Dictamen : 435 - del 05/11/2020

05 de noviembre 2020

C-435-2020

Señor

Osvaldo Morales Chavarría

Subgerencia General de Empresas e Instituciones

Dirección de Fideicomisos

Banco Nacional

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio FID-4119-2020 del 2 de noviembre de 2020, mediante el cual nos consulta sobre la aplicación del artículo 11, título IV de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Publicas Ley 9635 y el Decreto Ejecutivo 41641, a los Fideicomisos, concretamente, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“…la Dirección requiere el criterio de este ente en cuanto al ámbito de aplicación en el tema presupuestario para los Fideicomisos que se detallan como sigue:

1. FID1082 6PPSUTEL-BNCR

2. FID 1026 INCOP/ICT/BNCR

3. FID 1110 Parque recreativo Nacional Playas Manuel Antonio-BNCR

4. FID 1099 Ministerio de Educación Pública-BNCR,

5. FID 1194 PANI-BNCR.

(…)”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Dirección de Fideicomisos del Banco Nacional aportó el criterio de su Asesoría Jurídica, oficio D.J. 1234-2020 (Ref. 1563-2020) del 6 de abril de 2020.

I. SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de actos administrativos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo de 2020, entre otros).

Sobre la naturaleza de nuestra función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que ésta “tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

Asimismo, debemos advertir que, el numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría se refiere al impedimento para contestar consultas relacionadas con materias cuyo conocimiento sea competencia exclusiva y prevalente de otro órgano de la Administración con jurisdicción especial para conocer el asunto, pues, ello implicaría la invasión de un ámbito de competencias que no nos concierne. (Dictámenes Nos. C-289-2000 del 20 de noviembre de 2020, C-151-2004 del 19 de mayo de 2004 y C-74-2018 del 18 de abril de 2018).

Señala el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica:

“Artículo 5. Casos de excepción:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca. Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

Cabe señalar que, ante el supuesto de que el jerarca administrativo de la institución consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta, en cuyo caso, debe remitirse el acuerdo firme del órgano colegiado, pues sus miembros, individualmente, no representan la voluntad de éste. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019, entre otros).

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter, sobre temas que alcancen nuestra competencia, y no sobre materias asignadas a otro órgano, y, se adjunte el informe de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

II. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

De previo a referirnos sobre lo consultado, debemos advertir que, anteriormente esta misma Dirección de Fideicomisos del Banco Nacional había requerido nuestro pronunciamiento (oficio No. FID-4464-2019 de 5 de noviembre de 2019) sobre la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y el Reglamento al Título IV de dicha Ley (Decreto Ejecutivo no. 41641 de 9 de abril de 2019).

No obstante, mediante el dictamen C-366-2019 del 11 de diciembre de 2019 dicha gestión fue declarada inadmisible por no cumplir con tres de los requisitos de admisibilidad previstos en nuestra Ley Orgánica, en tanto, no se delimitó el objeto de la consulta, es decir, no se precisó sobre cuáles aspectos puntuales de dicha ley y reglamento recaía la consulta; además, no se adjuntó el criterio de la asesoría legal y la consulta no fue planteada por el jerarca correspondiente.

Ahora bien, en esta ocasión, la Dirección de Fideicomisos del Banco de Nacional nuevamente plantea la consulta, delimitando su objeto a la aplicación de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Publicas Ley 9635 y el Decreto Ejecutivo 41641 a los Fideicomisos que administra.

Adicionalmente, señala que con la entrada en vigencia de la Ley 9635, la Contraloría General de la República realizó cambios para la formulación de presupuestos iniciales y extraordinarios, solicitando que el superior jerarca emita una certificación haciendo constar que el presupuesto cumple con el artículo 11, título IV de dicha Ley, y, en ese sentido, requiere el criterio sobre en cuanto al ámbito de aplicación en el tema presupuestario para los siguientes cinco fideicomisos específicos:

1. FID1082 6PPSUTEL-BNCR

2. FID 1026 INCOP/ICT/BNCR

3. FID 1110 Parque recreativo Nacional Playas Manuel Antonio-BNCR

4. FID 1099 Ministerio de Educación Pública-BNCR

5. FID 1194 PANI-BNCR

En primer lugar, debemos señalar que, en esta oportunidad la consulta tampoco fue planteada por alguno de los órganos de mayor jerarquía del ente bancario, sea el Gerente General o bien la Junta Directiva General del Banco Nacional. Y es que, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Por la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde a su jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor (en similar sentido ver dictamen C-255-2020 del 7 de julio de 2020).

Lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende garantizar que el jerarca correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de requerir nuestro criterio vinculante sobre un tema específico. (Véanse nuestros dictámenes C-044-2016 de 29 de febrero de 2016, C-315-2019 de 30 de octubre de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-006-2020 de 9 de enero de 2020, entre otros).

En segundo lugar, nótese que, la presente solicitud de criterio lleva relación sobre un tema de índole netamente presupuestario, cuya competencia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Es decir, del mismo oficio de solicitud se extrae que lo consultado se debe a un requerimiento del órgano Contralor para la formulación de presupuestos iniciales y extraordinarios, y, en ese sentido, es dicho órgano quien posee la competencia para referirse sobre la materia, de ahí que la Procuraduría no pueda entrar a conocer el asunto, pues ello implicaría invadir competencias asignadas a otro órgano público. Al respecto, hemos indicado:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (Dictamen No. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005). La negrita no corresponde al original. En igual sentido pueden consultarse los dictámenes Nos. C-071-2009 del 13 de marzo de 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-155-2018 del 27 de junio de 2018, entre otros).

En consecuencia, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto debe concluirse que la solicitud planteada resulta inadmisible, en tanto, el órgano consultante no se encuentra facultado para solicitar nuestro criterio vinculante. Adicionalmente, la consulta lleva relación con un tema de índole presupuestario, cuya competencia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Abogada de la Procuraduría