Dictamen : 418 - del 27/10/2020

27 de octubre 2020

C-418-2020

Señor

José Manuel Ulate Avendaño

Alcalde

Municipalidad de Heredia

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AMH-0943-2020 del 10 de setiembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…) si los municipios pueden designar un espacio dentro de las áreas de parque para uso de caninos.”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Municipalidad de Heredia aportó dos criterios de su Asesoría Jurídica, oficios DAJ-0212-2017 del 7 de marzo de 2017 y DAJ-0217-2018 del 9 de mayo de 2018.

I. ACLARACIÓN PREVIA

De previo a entrar a valorar el fondo de lo consultado, debemos advertir que, la competencia asignada a la Procuraduría General de la República en la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, está limitada a brindar asesoramiento a la Administración, sobre cuestiones jurídicas en abstracto, a través de la interpretación de las normas jurídicas, su análisis y alcances.

Lo anterior quiere decir que, la Procuraduría, al ser un órgano asesor meramente consultivo, únicamente puede atender consultas que traten sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos que estén pendientes o deban ser resueltos por la Administración, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones, desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Sobre este tema, hemos señalado en lo que interesa:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, en igual sentido: C-255-2018 del 2 de octubre de 2018, C-045-2018 del 7 de marzo de 2018, C-182-2018 del 1 de agosto de 2018, C-118-2019 del 30 de abril de 2019, C-091-2020 del 17 de marzo de 2020; entre otros.) (El subrayado no forma parte del original)

A partir de lo anterior, debemos indicar que, si bien la consulta realizada no refiere a un caso puntual y se plantean en forma genérica, lo cierto es que ambos criterios legales adjuntos a la consulta (DAJ-0212-2017 del 7 de marzo de 2017 y DAJ-0217-2018 del 9 de mayo de 2018) contienen aspectos que involucran actuaciones administrativas cuya decisión es competencia exclusiva del ente Municipal. Consecuentemente, nos limitaremos a evacuar únicamente el tema jurídico general que involucra la consulta, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa debe atender el asunto específico que subyace a esta consulta.

Una vez hecha la anterior aclaración, a continuación, emitiremos un análisis general sobre la naturaleza jurídica de los parques públicos y su implicación en el tema consultado.

II. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARQUES PÚBLICOS

Esta Procuraduría en anteriores pronunciamientos se ha referido sobre la naturaleza jurídica de los parques públicos. Específicamente, en el dictamen C-232-2015 del 28 de agosto de 2015 indicamos lo siguiente:

“En relación con la naturaleza de los bienes, el artículo 261 del Código Civil dispone que:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

Así el demanio puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, sea al uso común general que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin necesidad de título especial, como sucede con calles, jardines, plazas públicas. O bien, esté destinado a la prestación de un servicio público o afectos por ley a un fin público determinado.

Carácter público por naturaleza que puede predicarse de los parques públicos, en cuanto se encuentran entregados al uso público, según lo dispone el artículo 37 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, a cuyo tenor:

“Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible. (…)

Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de los bienes demaniales.”

Conforme lo anterior, la Ley de Construcciones dispone que los parques son considerados bienes de dominio público, y, por ende, resultan –en principio- inembargables, imprescriptibles y no enajenables. De allí que, ostentan una naturaleza especial que le permite a todos los habitantes del país tener libre acceso a ellos, sin excepción alguna, bajo el entendido que existe la obligación de conservarlos en el mejor estado posible (en ese sentido, también ver dictámenes C-162-2004 de 27 de mayo del 2004 y C-089-2016 del 26 de abril de 2016).

Adicionalmente, hemos señalado los siguientes principios que rigen respecto a estos espacios de uso público: a) libertad, en tanto existe un ejercicio libre, aunque sujeto a reglamentaciones administrativas, sin perturbar la afectación al uso colectivo; b) gratuidad, por ser espacios abiertos al público sin fines de lucro; c) impersonalidad al tener un carácter anónimo de los usuarios; y, d) igualdad, en tanto no crea categorías discriminatorias (OJ-023-2003 del 14 de febrero de 2003).

Por otro lado, el carácter público que poseen estas áreas recreativas o comunales también está contemplado en el artículo 40 de la Ley No. 4240, Ley de Planificación Urbana, esto en concordancia con sus artículos 43 sobre la afectación demanial y 44, el cual aclara que las plazas, calles y parques de dominio municipal son espacios abiertos de uso público general. Señalan dichos numerales:

“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales…”

“Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.”

“Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad (…)”

En este punto, conviene resaltar lo dispuesto en dicho artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, sobre que, los espacios abiertos al público, como lo son los parques, no requieren ser inscritos en el Registro inmobiliario para ser incluidas como parte del dominio municipal y, en ese sentido, rige el principio de inmatriculación. Es decir, no es necesaria la inscripción registral para consolidar el dominio público, sino que, basta con el simple “uso público” que se le dé.

Ahora bien, en cuanto a la competencia que poseen las corporaciones municipales para la administración y mantenimiento de los parques, los artículos 169 de la Constitución Política y 4° del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998, señalan:

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

“Artículo 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…)

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales. (…)”

Con fundamento en lo anterior, la administración y el mantenimiento de los parques es un servicio público de carácter municipal y, por lo tanto, las municipalidades tiene la obligación legal y constitucional para tomar las medidas y ejecutar las acciones necesarias para el debido cuido y embellecimiento de estos bienes de dominio público, lo cual resulta esencial para mantener las condiciones sanitarias favorables para la preservación de la vida y la salud (Resolución Nº 13848-2019 de las 9:20 horas del 26 de julio de 2019 de la Sala Constitucional).

En ese sentido, este órgano técnico asesor ha indicado:

“(…) Constituyendo de ordinario la manutención de los parques un servicio público de carácter municipal, corresponderá a la Municipalidad de la jurisdicción respectiva tomar las acciones necesarias para su debido cuido y embellecimiento:

“Compete a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales. La cláusula competencial resulta clara cuando se ha definido que un servicio es municipal. El problema es que no siempre esa definición existe y, por el contrario, hay que estarse a la definición de lo local. En principio, servicio público municipal es identificable con servicio público local: (…)

Es servicio municipal el mantenimiento de parques. Pero, qué parques. El término “mantenimiento de parques” está referido a los parques que son de dominio local o comunal. El carácter municipal del mantenimiento de los parques no puede predicarse si está en presencia de un bien demanial estatal o a cargo de una entidad descentralizada, así como tampoco si el parque constituye un bien patrimonial ya sea de un organismo público o de un organismo privado. De modo que para que la Municipalidad asuma como un poder-deber el mantenimiento de un parque, de una plaza se debe estar ante un bien local. De lo contrario, no podría establecerse una obligación de cuido y mantenimiento del bien, porque esas obligaciones pesan sobre el propietario.” (El subrayado no pertenece al original) (Dictamen No. C-162-2004 de 27 de mayo de 2004) (En ese mismo sentido ver C-162-2004 de 27 de mayo de 2004, OJ-023-2008 de 23 de mayo de 2008 y C-004-2011 del 11 de enero de 2011)

Consecuentemente, teniendo claro que los parques son inmuebles destinados para el uso público, cuya administración le corresponde a las Municipalidades, consideramos importante referirnos a la finalidad de estos espacios, lo cual, se encuentra directamente ligado al esparcimiento, descanso y recreación de los habitantes.

A partir de lo anterior, cualquier uso particular que difiera a dicho propósito, o bien, excluya el acceso para todos, resulta contrario al fin público que se persigue. En este sentido, esta Procuraduría ha indicado:

“…se trata de complejos constructivos que abarcan normalmente extensas áreas y requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio. Así, cualquier uso particular ajeno a este propósito y excluyente del acceso para todos, deviene contrario al fin público que se persigue y debe ser rechazado...” (OJ-053-1996 del 12 de agosto de 1996)

En esa misma opinión jurídica, este órgano consultivo concluyó que las áreas verdes constituyen elementos imprescindibles, ya que inciden positivamente en la salud física y mental de los habitantes, de allí la importancia de garantizar estos espacios destinados a la recreación, descanso, disfrute, etc.

Lo anterior, tiene estrecha relación con el derecho que poseen los individuos a que se les respete su vida, su salud, y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo cual, se encuentra consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Este artículo señala:

“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

(…)”

Bajo esta línea, la Sala Constitucional ha sido reiterativa en destacar el papel fundamental que cumplen las áreas verdes (parques) en el desarrollo integral y mejoramiento de la calidad de vida de las personas. En ese sentido, mediante la sentencia número 4332-2000 de las 10:51 horas del 19 de mayo de 2000, la Sala indicó:

“… La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la carta suprema, ha establecido la obligada existencia de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad, de ahí que no podría entenderse que la construcción de lo que la Municipalidad ha llamado una facilidad comunal –como el levantamiento de edificios que planean las asociaciones que se han visto favorecidas con los acuerdos que se cuestionan- sea compatible con aquella norma, pues esa interpretación vaciaría el contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, lo que hace parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza(…)”.

De igual manera, en el voto número 2011-012164 de las 09:25 horas del 09 de setiembre de 2011 se dispuso:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área…".

Por otra parte, en sentencia número 2011-007312 de las 11:02 horas del 03 de junio de 2011, la Sala explicó lo siguiente:

"(...) Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en relación con la obligación de establecer zonas que deben estar destinadas a parques y zonas verdes comunales conllevan una finalidad específica que es garantizar el disfrute de los habitantes de ese proyecto habitacional a gozar de áreas verdes para el esparcimiento y responder por el derecho de todos y todas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado".

Mientras que, a través de la resolución 2008-015754 de las 09:14 horas del 21 de octubre de 2008, esta Sala se pronunció en el siguiente sentido:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza"

Bajo esa misma línea, pueden consultarse también las resoluciones Nos. 2001-06925 de las 18:06 horas del 17 de julio de 2001; 2006-017126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006; 2007-16242 de las 12:21 horas del 09 de noviembre de 2007; entre otras.

En consecuencia, no cabe duda que la creación de zonas verdes y parques en las comunidades tiene como fin esencial garantizar el derecho de los habitantes a disfrutar de un espacio de esparcimiento, de acceso libre, como parte de las garantías constitucionales de la vida, la salud y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto, si bien las Municipalidades ostentan la competencia para la administración de los intereses locales, lo cual comprende el mantenimiento y embellecimiento de parques públicos, lo cierto es que estas corporaciones no están facultadas para eliminar el destino de estos predios, pues ello implicaría el irrespeto al derecho que tienen los vecinos a disfrutar de ellos, como parte del resguardo a su calidad de vida.

Ergo, a criterio de la Sala Constitucional, el destino que se da a los parques públicos (áreas para el esparcimiento de los habitantes) no resulta compatible por ejemplo, con la construcción de edificios para servicios públicos como escuelas, bibliotecas, salones comunales, entre otros, en virtud de que se estaría desconociendo el derecho que tienen los vecinos a disfrutar de un terreno que pertenece en su totalidad a la comunidad y, por tanto, cualquier infraestructura o mejoras en estos espacios deben ser necesariamente compatibles con el fin público que persiguen.

En concordancia con lo anterior, el artículo 37 de la Ley de Construcciones, prohíbe -en general- hacer un uso diferente para lo que fueron creados los parques, jardines y paseos públicos. Señala esa norma:

“Artículo 37.-Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible.

(…) En general, se prohíbe hacer uso de los jardines, prados, etc., diferente de aquél para el que fueron creados.”

Una vez hecho el anterior análisis general sobre la naturaleza jurídica de los parques públicos, a continuación, nos referiremos sobre la consulta específica planteada por la Municipalidad.

III. SOBRE LO CONSULTADO

El señor Alcalde de la Municipalidad de Heredia nos consulta si las Municipalidades pueden designar un espacio dentro de las áreas de parque para uso de caninos.

En primer término, debemos reiterar que el destino público al que están afectados los parques públicos, se encuentra directamente ligado al esparcimiento, descanso y recreación de los habitantes, esto como parte de los derechos resguardados constitucionalmente a la vida, la salud, y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por lo que, cualquier uso particular o distinto que difiera a estos propósitos resulta contrario al fin público que persiguen.

En consecuencia, conviene advertir que cualquier infraestructura o espacio que las Municipalidades pretendan acondicionar dentro de los parques públicos, no podrá de ninguna forma modificar su naturaleza especial de “zona de esparcimiento y recreación” y, por ende, tampoco podrá limitar el libre acceso que tienen todos los habitantes. De lo contrario, el destino para lo cual fueron creados estaría siendo modificado en perjuicio de los usuarios de estas áreas e implicaría una transgresión a los derechos protegidos constitucionalmente ya comentados.

Ahora bien, ante lo consultado, este órgano técnico consultivo considera que, destinar y acondicionar un espacio dentro de los parques públicos para el uso de caninos y sus dueños, no implica, per se, una modificación en el destino o naturaleza especial que poseen estos espacios de recreación, siempre y cuando se trate de un espacio razonable, que no suprima o limite la posibilidad de utilizarlo por quien lo desee y que no implique la colocación de infraestructura que limite el acceso al parque.

Es decir, el solo hecho de crear dentro de los parques un espacio de acceso público para que los caninos y sus dueños lo utilicen, no significa que se esté modificando o suprimiendo el destino del parque; por el contrario, a nuestro criterio esto se encuentra dentro de los límites razonables de los usos recreativos y de esparcimiento que se le pueden dar a estos espacios. Dado ello, este acondicionamiento de espacios para el uso de mascotas que desea realizar la Municipalidad de Heredia, a nuestro criterio resulta compatible con el fin público de los parques.

Lo anterior, en el entendido que –tal y como dijimos-, la creación de estos espacios para caninos no implique suprimir o limitar la naturaleza que poseen los parques públicos de “espacios abiertos” en los que las personas pueden descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, o disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio. En ese sentido, las Municipalidades deberán garantizar el libre acceso a todos los habitantes, sin excepción alguna, quienes a su vez tendrán la obligación de conservarlos en el mejor estado posible.

Finalmente, debemos señalar que, en cumplimiento con el mandato legal y constitucional, las Municipalidades deberán tomar las medidas y ejecutar las acciones necesarias para el debido cuido de los parques y, por ende, de los espacios o infraestructura que allí se hallen, lo cual resulta esencial para mantener las condiciones sanitarias favorables para la preservación de la vida y la salud, esparcimiento, descanso y recreación de quienes usen estos espacios públicos.

IV. CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Los parques son considerados bienes de dominio público y, por ende, resultan –por principio- inembargables, imprescriptibles y no enajenables. Además, son de libre acceso para todos los habitantes del país (artículos artículo 261 del Código Civil, 37 de la Ley de Construcciones y artículos 40, 43 y 44 de la Ley de Planificación Urbana);

2. Los espacios de uso público se rigen por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad;

3. Las zonas verdes y parques tienen como fin esencial garantizar el derecho de los habitantes a disfrutar de un espacio de esparcimiento de acceso libre, como parte de los derechos constitucionales a la vida, a la salud, y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política);

4. Las Municipalidades poseen la competencia para la administración y mantenimiento de los parques públicos, por lo que, deben garantizar su debido cuido y embellecimiento (artículos 169 de la Constitución Política y 4° del Código Municipal). No obstante, no están facultadas para modificar el destino público de los parques;

5. Cualquier infraestructura o mejora que las Municipalidades realicen dentro de los parques públicos debe ser necesariamente compatible con el fin público que persiguen estos espacios comunes;

6. Destinar y acondicionar un espacio dentro de los parques públicos para el uso de caninos y sus dueños, no implica, per se, una modificación en el destino o en su naturaleza, siempre y cuando se trate de un espacio razonable, que no suprima o limite la posibilidad de utilizarlo por quien lo desee y que no implique la colocación de infraestructura que limite el acceso al parque.

7. No obstante lo anterior, las municipalidades deben mantener las condiciones sanitarias favorables para la preservación de la vida y la salud, esparcimiento, descanso y recreación de quienes usen estos espacios públicos.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Abogada de la Procuraduría

C-418-2020

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARQUES PÚBLICOS. ACTIVIDADES COMPATIBLES CON EL FIN PÚBLICO. LIBERTAD DE ACCESO. ESPACIOS PARA CANINOS DENTRO DE PARQUES. DERECHO A LA VIDA, DERECHO A LA SALUD. DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO.

El señor José Manuel Ulate Avendaño, Alcalde de la Municipalidad de Heredia solicita criterio sobre lo siguiente:

“(…) si los municipios pueden designar un espacio dentro de las áreas de parque para uso de caninos.”

Mediante dictamen C-418-2020 del 27 de octubre de 2020, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora y Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría, se concluyó lo siguiente:

2. Los espacios de uso público se rigen por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad;

5. Cualquier infraestructura o mejora que las Municipalidades realicen dentro de los parques públicos debe ser necesariamente compatible con el fin público que persiguen estos espacios comunes;