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Dictamen : 416 - del 27/10/2020
27
de octubre 2020
C-416-2020
Doctor
Luis Antonio
Sobrado González
Magistrado
Presidente
Tribunal Supremo
de Elecciones
Estimado señor:
Con
aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
TSE-1759-2020 del 17 de setiembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro
criterio sobre lo siguiente:
“¿Es posible aplicar la
presunción de filiación señalada en el artículo 69 del Código de Familia a las
uniones matrimoniales conformadas por dos hombres?”
En cumplimiento del requisito
estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico del
Licenciado Ronny Alexander Jiménez Padilla, Jefe a.i del Departamento Legal del Tribunal Supremo de
Elecciones.
I.
LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE
PROTEGER LOS DERECHOS DE LA POBLACIÓN LGTBI
La consulta del señor Magistrado
Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones, se plantea de manera general en
cuanto a si es posible, desde el punto de vista jurídico, aplicar las
presunciones de filiación reconocidas en el numeral 69 del Código de Familia a
las uniones matrimoniales conformadas por hombres. No obstante
ello, de los antecedentes que se acompañan a la presente consulta y valorando
la competencia del consultante, podemos derivar que en realidad la duda que se
plantea tiene relación con la aplicación de las citadas presunciones en el
ámbito registral, específicamente en lo que se refiere a los procesos de
inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo. Dado
ello, nuestro pronunciamiento se limitará al análisis desde ese ámbito
administrativo.
Al respecto, debemos señalar que
no podemos abordar el tema que se consulta, sin referirnos a las obligaciones
contraídas por el Estado costarricense en protección de los derechos de la
población LGTBI, especialmente en el ámbito interamericano. Específicamente,
nos referimos a los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos con ocasión de la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de
noviembre de 2017, requerida a solicitud de Costa Rica en esta materia.
Sobre el particular, debemos
recordar que la Sala Constitucional ha reconocido el carácter vinculante de las
opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
especialmente si el Estado costarricense ha sido parte de dicha consulta.
Ejemplo de ello es la sentencia N°2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de
1995, en la cual indicó en lo que interesa:
“ … para darle una lógica al sistema, ya en la Parte I, la Convención
establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio
(artículo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artículo 68:
"1. Los estados partes en la convención se
comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean
partes..."
Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes
"sean partes", solamente contempla la situación de los casos
contenciosos, la Corte Interamericana
misma ha ampliado el carácter vinculante de sus decisiones también a la materia
consultiva (OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que
Costa Rica asumió el carácter de parte en el procedimiento de consulta, toda
vez que ella misma la formuló y la opinión se refiere al caso específico de una
ley costarricense declarada incompatible con la Convención. Por lo tanto,
se trata de una ley (la norma específica) declarada formalmente ilegítima.
Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de
Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo
7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial
para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa
del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en
Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política,
sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su
aclaración, N° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma
constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la
mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa
Rica, en los últimos cincuenta años.-
VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinión
consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer
a un punto de vista estrictamente formal, sino más bien pensando en que la vía
consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso
contencioso, soslayándose así la oportunidad para las víctimas de intervenir en
el proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a
sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso
contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía
consultiva no podrían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión. Pero, y
sin necesidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta Sala
tiene ahora para resolver, debe
advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano
natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la
convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en
caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor
de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como
algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está
receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administración
Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la
jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan
(artículo 7.l.).
En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado
denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta,
cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una
opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas.
Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisión recaída,
contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que
no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a
buscar y divulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de "la fuerza moral de la opinión
consultiva", si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto
de otros países -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el
proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de
consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el
esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la
Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar
aquél lisa y llanamente.
Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
su OC-05-85 unánimente resolvió que la colegiación
obligatoria de periodistas contenida en la Ley N° 4420, en cuanto impide el
acceso de las personas al uso de los medios de comunicación, es incompatible
con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso
en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos. Concluir
en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya
no solo de la Convención, sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación
e interpretación. Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez
años, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar
lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunció ante la propia
petición de este país.-
(…)”
Aunado
a lo anterior, la Sala Constitucional ha ratificado el carácter vinculante del
control de convencionalidad, por lo que dicha Sala aplica, aun de oficio, los
criterios de la Corte Interamericana emitidos no sólo a través de su
jurisprudencia, sino también a través de sus opiniones consultivas (sentencias
N° 3441-2013, 2014-012703 y 2015-6058).
Dicha posición se fundamenta en
el hecho de que el Estado costarricense, a través de un acto soberano, decidió
y aceptó mediante Ley N°4534 del 23 de febrero de 1970, formar parte del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y someterse, por tanto, a los
organismos y mecanismos creados en su seno para hacer valer los derechos y
libertades fundamentales reconocidos a todas las personas por su simple
condición de tal.
Es precisamente a partir de
dicho control de convencionalidad que la Sala Constitucional ha reconocido que
la discriminación por razones de orientación sexual de una persona introduce
una diferenciación carente de una razón objetiva, a la luz del bloque de
constitucionalidad comprensivo de los distintos instrumentos de Derechos
Humanos aplicables al país. Por tanto, la Sala ha aplicado la doctrina diseñada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/ Chile del 26 de septiembre de
2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/ Perú del 24 de noviembre de 2006,
Cabrera García y Montiel Flores c/ México de 26 de noviembre de 2010, Gelman c/ Uruguay de 24 de febrero de 2011 y, más
recientemente, de la opinión consultiva OC-24/17 ya mencionada.
Sobre el
principio de no discriminación por razones de orientación sexual la Sala ha
indicado:
“IV.-SOBRE LA
DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente,
las personas que conforman la población LGTB (siglas que designan,
colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales) han sido sujetos
de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte de
autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que
conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de
trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la
dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona,
cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las
disposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en
el sexo. A manera de
ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
26 establece que “todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección
de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará
a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”; de igual forma, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica,
establece que ‘todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de las Naciones
Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los Principios de
Yogyakarta, cuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la
Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de
Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo
de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento contiene una serie
de principios que pretenden marcar estándares básicos para garantizar la
protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman la
población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a
la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen
derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por
motivos de orientación sexual o
identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.” Una proclama como esta visibiliza la
necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas
las violaciones de derechos humanos, zzación (sic),
estigmatización y prejuicios que sufre esta población. Este
Tribunal, en su función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la
orientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad humana
y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No. 2007-018660 de las
11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras posteriores, este Tribunal ha
reconocido “(…) como principio
jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el
respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición
absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.
Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos
y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los
homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que la
discriminación por motivos de orientación sexual es contrario
al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en
los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por
nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las
15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de
inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico
Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de
las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto
al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a
través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada
persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la
presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad
humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de
orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias
distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven
afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta
que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior
con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de
trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con
una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma
situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual,
situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino
también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a
comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el
énfasis es agregado). Aun cuando en
este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más
visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se proyectan
más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en actuaciones
administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los derechos de estas
personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas
en la vida social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un
Estado que tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.”(El destacado no
es del original). (sentencia 2014-012703 de las 11:51 horas del 1 de agosto del 2014)
De la sentencia anterior, deriva
un deber general de todas las autoridades del Estado, de tomar las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole, que sean necesarias para
garantizar el reconocimiento jurídico de los derechos de la población LGTBI.
Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de
noviembre de 2017 ya mencionada, solicitada por el Estado costarricense,
reconoció que el colectivo de personas LGBTI afronta diversas manifestaciones
de violencia y discriminación (párrafo 45), destacando la obligación de los
Estados en adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de este colectivo
(párrafo 65).
En lo que se refiere
específicamente a las uniones entre personas del mismo sexo, la Corte IDH
reconoció que la Convención Americana no
protege un modelo único o determinado de familia y que dicho concepto no puede ser interpretado de manera restrictiva,
siendo que una familia conformada por personas con diversas identidades
de género y/o orientación sexual, también requiere
protección por la sociedad y el Estado (párrafos 179 y 180).
De igual forma, la Corte IDH reconoció que el alcance
de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo
trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales, pues
permea otros derechos como los derechos civiles y políticos, económicos, o
sociales, así como otros internacionalmente reconocidos. Asimismo, la
protección debe extenderse a aquellos derechos y obligaciones establecidos por
las legislaciones nacionales de cada Estado que surgen de los vínculos
familiares de parejas heterosexuales (párrafos 198 y 199).
En otras palabras, la Corte consideró que el medio más
sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo entre
parejas del mismo sexo es extender las instituciones jurídicas existentes para
las parejas heterosexuales a las parejas compuestas por personas del mismo
sexo, incluyendo el matrimonio. Específicamente indicó que: “Los Estados deben garantizar el acceso a
todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para
asegurar la protección de los todos los derechos de las familias conformadas
por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que
los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas
legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades
institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en
tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de
garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y
paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación
alguna.” (párrafos 218, 226 y 228.)
Es importante destacar que la
opinión jurídica de comentario no sólo se refirió a los alcances de las uniones
entre personas del mismo sexo, sino que, además, trató una serie de temas
relacionados con la protección de la identidad de género autopercibida
y expresión de género. Específicamente se refirió a los procedimientos de
cambio de nombre y a las medidas que los Estados deben adoptar en el ámbito
registral y administrativo en lo que se refiere al reconocimiento de la
identidad sexual autopercibida, manifestando que no
debe obligarse a acudir a procedimientos judiciales engorrosos para realizar
dichos procedimientos, sino que la vía natural para realizar ese reconocimiento
es la administrativa.
No obstante
ello, la opinión jurídica señalada, no es específica en cuanto a las medidas
que los Estados deben adoptar en el ámbito registral, derivadas del
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, limitándose
únicamente, como indicamos, a señalar que deben utilizarse las mismas formas
jurídicas reconocidas para las parejas heterosexuales.
Es a partir de ello que, en
nuestro criterio, este pronunciamiento debe centrarse en analizar de qué manera
aplican en sede registral las presunciones de filiación reguladas en el artículo 69 del Código de Familia en
cuanto se refiere a parejas heterosexuales, para determinar si éstas resultan
extensivas o equiparables al matrimonio entre personas del mismo sexo
conformadas por varones, en los términos requeridos por la Corte IDH.
Asimismo, debemos advertir que
nuestro pronunciamiento se limitará a analizar el caso consultado que se
refiere al vínculo filial derivado de un matrimonio conformado por dos varones,
pues de los antecedentes aportados con la presente gestión, se desprende que el
órgano consultante ya adoptó una decisión con relación al matrimonio del mismo
sexo conformado por dos mujeres. De ahí que no corresponda a esta Procuraduría
revisar una decisión ya adoptada por la Administración activa y sobre la cual
además no se consultó.
II.
SOBRE LA PRESUNCIÓN DE FILIACIÓN DEL CÓDIGO DE FAMILIA
El artículo 69 del Código de Familia responde al
aforismo jurídico proveniente del Derecho Romano según el cual “pater is est quem
nuptiae demonstrant”. Se trata de una
presunción legal a partir de la cual se supone que los hijos que
tiene una mujer casada han sido engendrados por su esposo. Establece dicho
artículo:
“Artículo 69.- Se presumen habidos en
el matrimonio los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde
su celebración o desde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y
también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución
del matrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente decretada.
Se presumen igualmente hijos del
matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días después de su
celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Si el marido, antes de casarse, tuvo
conocimiento del embarazo de su mujer;
b) Si estando presente consintió en que
se tuviere como suyo al hijo en el acta de nacimiento inscrita en el Registro
Civil; y
c) Si de cualquier modo lo admitió como
tal. “
Como se observa, esta presunción pretende garantizar
el reconocimiento de una persona como hijo matrimonial, siempre que se cumplan
las condiciones ahí señaladas, pues se presume que el marido es el padre
biológico.
Dicha filiación, sin embargo, puede desplazarse bajo
los supuestos autorizados por el legislador, para lo cual están legitimados el
padre registral (marido), el verdadero padre
biológico, la madre y el hijo. De esta forma, el padre registral puede
gestionar el desplazamiento mediante la impugnación de paternidad (artículos 72 y 73 del Código de Familia), la madre y el
hijo lo pueden gestionar mediante la declaratoria de extramatrimonialidad (artículo 71) y el padre
biológico puede gestionar mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada (artículo
85).
La existencia de esas normas legales, encuentra
fundamento en valores constitucionales relevantes, pues se reconoce el derecho
fundamental de toda persona de conocer su origen, su nombre y a desarrollarse
al lado de sus verdaderos padres. De igual forma, existe un deber general del
Estado de protección de la familia (en sentido amplio) y de la dignidad de la
persona, tanto desde la perspectiva del hijo que debe conocer su identidad,
como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona.
En el ámbito registral, la presunción
reconocida en el Código de Familia obliga a las autoridades registrales a
reconocer que alguien es hijo de unas personas específicas, solo por el hecho
de estar casadas. En otras palabras, basta que se esté en matrimonio para que
el Estado presuma que las personas cónyuges son los padres de quien ha nacido,
salvo que en vía judicial se demuestre lo contrario.
Nuestro sistema registral, sin embargo, presenta
algunos retos importantes en lo que respecta al reconocimiento de la filiación
de parejas del mismo sexo, no por una omisión deliberada de nuestras
autoridades, sino por las mismas características en que se ha diseñado el
proceso de inscripción y las normas de filiación de nuestro Código de Familia.
Al respecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Elecciones y del Registro Civil, N° 3504 del 10 de mayo de 1965, establece la
obligación de inscribir mediante asientos numerados todos los nacimientos
(artículo 43), inscripción que se practicarán con fundamento en los documentos
que expidan los funcionarios que por ley actúen como registradores auxiliares
del Registro Civil (artículo 44).
Cuando los
nacimientos ocurren en territorio costarricense la ley dispone lo siguiente:
“ARTICULO 49.- Tanto el padre como la
madre del recién nacido están en la obligación de declarar el nacimiento de su
hijo, ya sea personalmente o por medio de autorización escrita.
Corresponde también esa obligación:
a) A la persona cuyo cargo esta el niño;
b) Al Jefe del establecimiento público
o de la casa donde el nacimiento haya ocurrido;
c) A los abuelos, tíos y hermanos del
recién nacido; y
d) A quien encotrare
un recién nacido abandonado.
Como se desprende de lo anterior,
existe una obligación de declarar el nacimiento tan pronto ocurra, la cual
recae no sólo sobre los padres y otros familiares, sino también sobre los
establecimientos donde haya acontecido.
Esa declaración, además, debe
presentarse ante el Registro Civil dentro del plazo de un mes de nacida la
persona, en los términos dispuestos en el artículo 50 de la ley de comentario
que dispone en lo que interesa:
“ARTICULO 50.- Dentro del término de un
mes de nacida una persona, debe presentarse la declaración ante cualquier
registrador del Registro Civil.
La
declaración de nacimiento se realizará mediante la certificación expedida por
el médico, la obstétrica o la enfermera que atendió el parto. A falta de esos documentos, se aceptará la
manifestación escrita de las personas a quienes corresponda declarar el
nacimiento, conforme al artículo anterior.
En todos los casos, a la declaración de
nacimiento se le adjuntarán las huellas de las plantas de los pies de la
persona recién nacida, con los nombres
del padre y la madre.
(…)
Además de la exigencia apuntada de
declarar el nacimiento mediante la certificación expedida por el médico, la
obstétrica o la enfermera que atendió el parto y consignar el nombre de ambos
padres, la legislación también señala que “no
se admitirá declaración en contrario respecto del hijo nacido durante el
matrimonio o en el tiempo que legalmente debe reputarse como nacido dentro de
aquel” (artículo 53) .
Consecuentemente, podemos concluir que la inscripción
de nacimiento en nuestro ordenamiento jurídico, es un acto que se realiza en
una oficina del Registro Civil en un momento posterior a la declaración de
nacimiento, lo cual tiene suma relevancia para evacuar la presente consulta,
pues es claro que el funcionario del Registro Civil recibe una declaración que
ya consigna el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que
siempre es cierta, salvo los casos de expósitos.
El reconocimiento legal de los matrimonios del mismo
sexo, ha supuesto un cambio en el concepto tradicional de familia,
evolucionándose a un concepto de “homoparentalidad”,
término creado en Francia para designar todas las situaciones familiares en las
que, al menos un adulto que se auto identifica como homosexual, es, a su vez,
el padre de al menos un niño ( GROSS, M.: Qu´est-cequel´homoparentalité? Petit
Bibliothèque Payot, Paris,
2012, página 7).
El reto
para estas parejas está en que nuestro Código de Familia contempla sólo dos
vías de filiación: la natural y la adoptiva. Por tanto, los varones que
integran un matrimonio del mismo sexo que no son padres biológicos sólo pueden
acogerse, por principio, al modelo de filiación adoptiva, al igual que ocurre
con aquellas personas heterosexuales que no tienen vínculo biológico con un
menor que desean reconocer como hijo o hija.
Lo
anterior lógicamente impacta sobre el trámite registral dispuesto para
inscribir a los hijos de parejas del mismo sexo y específicamente para la
aplicación de la presunción dispuesta en el artículo 69 del Código de Familia.
La regla general en materia de filiación matrimonial
heterosexual es que, el marido de la madre goza de la presunción de paternidad
por el mero hecho del matrimonio, la cual se configura como una presunción
iuris tantum. En estos casos, tanto en la declaración de nacimiento como al
momento de la inscripción aplicaría la citada presunción, sin perjuicio de lo
que posteriormente pueda determinarse en la vía judicial.
Sin embargo, el escenario que se plantea y que origina
la presente consulta, es mucho más complejo y es el caso de la filiación copaterna ante la existencia de un matrimonio entre dos
varones. Entenderíamos que el problema no se presenta con los hijos de estas
parejas nacidos en el extranjero, pues el Registro Civil no puede obviar el
reconocimiento del vínculo filial decretado en el extranjero si existe
documentación legal de respaldo. No obstante lo
anterior, encontramos un vacío legal, cuando el nacimiento ocurre en nuestro
país.
Ya indicamos que nuestro Código de Familia únicamente
reconoce el vínculo filial por dos vías: la biológica y la adoptiva y, a partir
de ello, es que se establece el régimen de presunciones del artículo 69 ya
comentado. Además, señalamos que la declaración de nacimiento siempre exige
consignar el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que
siempre es cierta.
Es por ello que cuando la solicitud de inscripción del
menor llega al Registro Civil, el registrador no puede desconocer la existencia
de la declaración previa sobre la madre biológica y, por ello, tampoco podría
extender la presunción de paternidad a favor del varón consorte del padre
biológico. La única vía que existe para tal reconocimiento es la adoptiva,
exigiendo la discusión en vía judicial.
Lo anterior no significa que ese vínculo filial de
ambos varones casados deba ser desconocido con relación a sus hijos, pero
nuestro ordenamiento exige un trámite más calificado que debe llevarse a cabo
en vía judicial ante la existencia de una madre biológica previamente
declarada.
Así las
cosas, las normas jurídicas vigentes sólo permiten en el modelo de familia
homoparental, formado por dos varones, que se acceda a la filiación por parte
del padre no biológico a través de la adopción. Lo anterior, por cuanto no
existe autorización legal para que una mujer renuncie de antemano a su
filiación materna a favor de un tercero, ni tampoco se ha autorizado la
maternidad subrogada como se ha hecho en otros ordenamientos jurídicos.
A pesar de
ello, no podemos olvidar que las normas de filiación han sufrido muchas
modificaciones en el Derecho de Familia, pues tal como lo ha reconocido la Sala
Constitucional los vínculos filiales van más allá del simple componente
biológico, debiéndose reconocer un conjunto de factores sociales, afectivos y
de otro tipo, con el objetivo de distinguir la filiación biológica-genética, de
la filiación legal, siempre teniendo como norte el interés superior de los
menores involucrados. Al respecto, la Sala ha indicado que: "la
filiación no es más que el vínculo que une a los hijos con los padres, y
viceversa. Sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas determinadas por
la paternidad y la maternidad. Parte, en
algunos casos, de un presupuesto biológico fundamental, para su constitución,
cual es la procreación. Sin embargo, la relación jurídica que determina la
filiación puede constituirse sin atender a ese hecho biológico, por ejemplo,
en el supuesto de la adopción. La filiación ha sido uno de los temas de
Derecho de Familia que más modificaciones ha sufrido a lo largo del tiempo. Ese cambio constante en su regulación se
ha debido no sólo a variaciones en los compartamientos
sociales, sino también a avances tecnológicos y científicos que han venido a
facilitar la prueba del vínculo biológico y -en algunos casos- a modificar asectos determinantes de ese
hecho natural." (sentencia 1894-1999, de las 10:33 horas del
12 de marzo de 1999) (El destacado no es del original).
Partiendo de ello, parece importante que el legislador
se plantee la necesidad de establecer regulaciones específicas en esta materia
que faciliten los procesos de inscripción registral de los menores nacidos al
amparo de un matrimonio entre personas del mismo sexo.
Ahora bien, debemos reiterar, tal como indicamos, que
el problema detectado en sede registral no se configura como una discriminación
entre parejas del mismo sexo y parejas heterosexuales. Está claro que el
reconocimiento filial por parte de un varón o de una mujer que no tienen
vínculo biológico con el menor de edad y donde existe una declaratoria de paternidad
o maternidad previa, necesariamente requiere del proceso de adopción dispuesto
en el Código de Familia, sin importar la
orientación sexual de dichas personas y, por tanto, en esas condiciones no
podrían aplicar las presunciones dispuestas en el numeral 69 del Código de
Familia.
No obstante lo anterior, es
nuestra posición que la legislación vigente no atiende, como debería, el
reconocimiento expedito de estos vínculos filiales en las familias
homoparentales y esta falta de regulación únicamente puede ser solventada por
el legislador, dado que las figuras legales existentes en la actualidad no
resultan extensivas al supuesto consultado.
Debemos aceptar también que esta realidad se ve
reflejada de la misma forma en otros ordenamientos jurídicos, pues en la
mayoría de los países la filiación de los hijos de parejas del mismo sexo no
puede establecerse en vía administrativa, sino que se exigen procedimientos
judiciales más calificados. Incluso países como Holanda, que ha sido pionero en
el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, exige que el
vínculo filial sea reconocido en sede judicial.
En efecto, en cuanto a los hijos, la Ley de Acceso al
Matrimonio en Holanda modificó el Código Civil en materia de adopción,
permitiéndose a las parejas del mismo sexo adoptar conjuntamente, siempre y
cuando reunieran determinados requisitos, entre ellos, que el menor tenga
residencia habitual en Holanda y que no mantenga relaciones familiares con sus
padres biológicos. En el caso de adopción del hijo biológico de la pareja,
Holanda permite que se pueda realizar la adopción tras el nacimiento del niño o
niña.
Ese modelo holandés fue seguido en muchos de los
países de Europa y se mantiene vigente en la actualidad, lo cual sirve para
ilustrar que el tema que se plantea ha sido resuelto anteriormente a través de
procedimientos en la vía judicial.
Consecuentemente, es nuestro criterio que mientras no
exista una modificación en la legislación vigente, no puede aplicarse en sede
registral la presunción de paternidad dispuesta en el numeral 69 del Código de
Familia, al caso de las familias homoparentales integradas por dos varones,
toda vez que siempre existirá la declaración previa sobre la madre biológica.
Dado lo
anterior, correspondería al legislador emitir la normativa especial que
facilite los procesos de inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de
parejas homoparentales conformadas por dos varones, para atender esta nueva
realidad jurídica derivada del reconocimiento de su derecho al matrimonio.
III.
CONCLUSIONES
De todo lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) A partir de la opinión
consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Estado no puede interpretar de manera restrictiva el
concepto de familia, debiendo reconocer aquella conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual;
b) Por requerimiento de la Corte
IDH, para asegurar los derechos derivados
del vínculo entre parejas del mismo sexo, deben extenderse las instituciones
jurídicas existentes para las parejas heterosexuales a las parejas compuestas
por personas del mismo sexo, incluyendo el matrimonio y los derechos derivados
de éste;
c) La presunción de paternidad
reconocida en el artículo 69 del Código de Familia, obliga a las autoridades
registrales a reconocer que las personas en matrimonio son los padres del menor
que ha nacido, salvo que en vía judicial se demuestre lo contrario. Sin embargo, nuestro Código de Familia contempla sólo
dos vías de filiación: la natural y la adoptiva;
d) A partir de lo dispuesto en los numerales 43, 44, 49,
,50 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro
Civil, la inscripción de nacimiento es un acto que se realiza en una oficina
del Registro Civil en un momento posterior a la declaración de nacimiento, en
la cual debe consignarse obligatoriamente el nombre de ambos padres o al menos
de la madre biológica que siempre es cierta;
e) Por lo anterior, los varones homosexuales que están en
una relación de matrimonio y no son padres biológicos, sólo pueden acogerse,
por principio, al modelo de filiación adoptiva, al igual que ocurre con
aquellas personas heterosexuales en matrimonio que no tienen vínculo biológico
con un menor que desean reconocer como hijo o hija;
f) La presunción de paternidad dispuesta en el artículo
69 del Código de Familia, no puede extenderse al modelo de familia homoparental
formado por dos varones, pues no existe autorización legal para que una mujer
(madre biológica) renuncie de antemano a su filiación materna a favor de un
tercero, ni tampoco se ha autorizado la maternidad subrogada;
g) Consecuentemente, corresponde al legislador emitir cualquier
normativa adicional que pretenda facilitar los procesos de inscripción de
nacimiento de los hijos e hijas de estas parejas, para atender esta nueva
realidad jurídica derivada del reconocimiento de su matrimonio. Ello, debido a
que las figuras legales existentes en sede registral no pueden ser extendidas al caso
consultado;
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
C-416-2020
PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. MATRIMONIO ENTRE VARONES. HOMOPARENTALIDAD.
DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. POSICIÓN CORTE INTERAMERICANA.
INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO. TRÁMITE REGISTRAL. IMPOSIBILIDAD DE RENUNCIA ANTICIPADA
A LA FILIACIÓN MATERNA. FILIACIÓN NATURAL. FILIACIÓN ADOPTIVA.
El Dr. Luis Antonio Sobrado González, Magistrado Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:
“¿Es
posible aplicar la presunción de filiación señalada en el artículo 69 del
Código de Familia a las uniones matrimoniales conformadas por dos hombres?”
Mediante dictamen C-416-2020 del 27 de octubre 2020, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente:
a) A partir de la opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado no puede interpretar de manera restrictiva el concepto de familia, debiendo reconocer aquella conformada por personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual;
b) Por requerimiento de la Corte IDH, para asegurar los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, deben extenderse las instituciones jurídicas existentes para las parejas heterosexuales a las parejas compuestas por personas del mismo sexo, incluyendo el matrimonio y los derechos derivados de éste;
c) La presunción de paternidad reconocida en el artículo 69 del Código de Familia, obliga a las autoridades registrales a reconocer que las personas en matrimonio son los padres del menor que ha nacido, salvo que en vía judicial se demuestre lo contrario. Sin embargo, nuestro Código de Familia contempla sólo dos vías de filiación: la natural y la adoptiva;
d) A partir de lo dispuesto en los numerales 43, 44, 49, ,50 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, la inscripción de nacimiento es un acto que se realiza en una oficina del Registro Civil en un momento posterior a la declaración de nacimiento, en la cual debe consignarse obligatoriamente el nombre de ambos padres o al menos de la madre biológica que siempre es cierta;
e) Por lo anterior, los varones homosexuales que están en una relación de matrimonio y no son padres biológicos, sólo pueden acogerse, por principio, al modelo de filiación adoptiva, al igual que ocurre con aquellas personas heterosexuales en matrimonio que no tienen vínculo biológico con un menor que desean reconocer como hijo o hija;
f) La presunción de paternidad dispuesta en el artículo 69 del Código de Familia, no puede extenderse al modelo de familia homoparental formado por dos varones, pues no existe autorización legal para que una mujer (madre biológica) renuncie de antemano a su filiación materna a favor de un tercero, ni tampoco se ha autorizado la maternidad subrogada;
g) Consecuentemente, corresponde al legislador emitir cualquier normativa adicional que pretenda facilitar los procesos de inscripción de nacimiento de los hijos e hijas de estas parejas, para atender esta nueva realidad jurídica derivada del reconocimiento de su matrimonio. Ello, debido a que las figuras legales existentes en sede registral no pueden ser extendidas al caso consultado.