Dictamen : 453 - del 18/11/2020

18 de noviembre del 2020

C-453-2020

Ingeniera

Irene Cañas Díaz

Presidente Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° 60-351-2020 de fecha 4 se setiembre del 2020, mediante el cual nos indica que el Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad, en la sesión 6399, capítulo IV, artículo 1, tomó el siguiente acuerdo: “Autorizar a la Presidenta Ejecutiva Irene Cañas, para que consulte a la Procuraduría General de la República, en relación con la vigencia del dictamen C- 095-2018, del 9 de mayo de 2018.”

Nos indica que, en cumplimiento de lo acordado por dicho órgano colegiado, somete a esta Procuraduría General el siguiente planteamiento, a fin de obtener un criterio técnico jurídico en relación con los siguientes cuestionamientos:

“1. ¿La ley denominada “Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable, transmisión y distribución de electricidad”, Ley N° 9573 del 18 de junio de 2018, dejó sin efecto, de manera automática la vigencia y efectos jurídicos del Criterio de la Procuraduría General de la República C- 095-2018 del 9 de mayo de 2018?

2. ¿Debe el ICE aplicar de forma retroactiva, lo que establece el Transitorio único de la Ley N° 9573 citada, con afectación a contratos, derechos adquiridos, situaciones jurídicas consolidadas y actos administrativos que se originaron con anterioridad a su entrada en vigencia, causando un perjuicio tanto para la institución como para terceros y contraviniendo el principio contenido en el artículo 34 de la Constitución Política?”

I. Algunas observaciones preliminares sobre la aplicación de los criterios de esta Procuraduría General.

A la gestión consultiva que aquí nos ocupa se adjuntó el oficio N° 256-151-2020 del 3 de setiembre del 2020, suscrito por la Directora Jurídica del ICE, en el cual se indicó lo siguiente:

“…nuestro ordenamiento jurídico, no establece norma legal que permita dejar sin efecto de forma automática los criterios técnicos emitidos por la Procuraduría General de la República, sobre todo tomando en cuenta los análisis jurídicos y normativos realizados en un determinado tiempo histórico. No existe, norma jurídica que indique que la aprobación o entrada en vigencia de una norma jurídica general (legal o reglamentaria) puede dejar sin efecto los criterios emanados de la Procuraduría General de la República de manera automática.”

Sobre el particular, conviene hacer algunas breves consideraciones, de interés para el tema planteado. Nos referimos al hecho de que, tal como establece la Ley Orgánica de esta Procuraduría General (artículo 2), y lo hemos desarrollado en múltiples pronunciamientos, nuestros dictámenes son vinculantes para la Administración que los solicita, y constituyen jurisprudencia administrativa ostentando el rango de la norma que se interpreta, integra o delimita.

En ese sentido, ciertamente hemos indicado que constituyen una fuente del ordenamiento y deben ser respetados por toda la Administración Pública, independientemente de que le resulten vinculantes, de ahí que prevalezcan sobre cualquier otro criterio emanado de la Administración activa.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que todo pronunciamiento que esta Procuraduría emite contiene un análisis e interpretación de las normas jurídicas que resultan aplicables a la situación consultada, y por ende –como es lógico- vigentes al momento de la emisión del dictamen.

Ello no obsta para que eventualmente -en forma posterior- las consideraciones vertidas puedan devenir inaplicables o perder interés actual en razón de un cambio sufrido por el ordenamiento jurídico. Tal cosa ocurre con todo pronunciamiento jurídico de cualquier tipo y de cualquier origen.

Así las cosas, la pérdida de vigencia de un determinado criterio, en ese sentido, dependerá en cada caso concreto de una eventual modificación de las normas jurídicas que fueron analizadas y aplicadas en el pronunciamiento, lo cual es simplemente una

consecuencia lógica y de técnica jurídica a ser determinada en cada situación específica, de ahí que no cabe pensar en una norma legal –general- que disponga tal cosa, aclaración que resulta importante dejar plasmada en virtud de las consideraciones que al respecto hace el criterio de la asesoría jurídica de esa institución, según lo mencionamos.

En todo caso, como pasaremos de seguido a analizar, para efectos de la consulta que aquí nos interesa, tenemos que las consideraciones plasmadas en nuestro dictamen C-095-2018 se mantienen incólumes, en tanto a pesar de la entrada en vigencia de una nueva normativa, resulta plenamente aplicable el principio contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, en orden a la irretroactividad en aquellos casos en que existan situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que no pueden ser alterados a raíz de un cambio en la legislación.

II. Aplicación de las normas en el tiempo. Derecho transitorio.

En orden a la inquietud planteada en su consulta, en relación con las consideraciones que desarrollamos en el ya citado dictamen C-095-2018, conviene ahondar en el tema de la aplicación de las normas en el tiempo, lo que nos conduce a su vez al tema de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, aspecto determinante para efectos de contestar las dudas planteadas.

Sobre el particular, valga recordar que se trata de un tema que esta Procuraduría ha tratado en forma inveterada, haciendo alusión a los preceptos derivados del artículo 34 de la Constitución Política. Así, podemos recurrir a nuestro dictamen C-249-83, en donde con claridad se explica lo siguiente:

“I.- LA EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS

A.- Vigencia de una norma en el tiempo

En punto a la vigencia de las normas, el principio general es que ellas rigen a partir de la fecha que designen o a partir de su publicación y hasta que sean derogadas, tácita o expresamente. Se podría decir, al efecto, que el término de su eficacia no está previamente determinado, excepto en el caso de la Ley de Presupuesto, que rige únicamente para el año fiscal correspondiente.

(…) B.- Los efectos de la derogatoria

1.- Principios generales.

(…) Dado que Ud. consulta cuál es la situación jurídica actual, cabe determinar cuáles son los efectos de la derogatoria.

Pues bien, el efecto principal de la ley derogante es hacer cesar la vigencia de la norma derogada, en este caso, la Norma General Nº 133.

Lógicamente, esa derogatoria surte efecto hacia el futuro e implica que la Norma derogada no podrá regular nuevas situaciones y que ningún educador podrá, en la actualidad, pretender acogerse a la citada disposición. Con ello ha surgido una nueva situación jurídica en punto a jubilaciones de los docentes, los que para jubilarse deben atenerse a lo estatuido por las normas jurídicas vigentes en la actualidad, que resultan ser las vigentes antes de la aplicación de la Norma General Nº 133.

Por otra parte, la Ley 6811 surte efectos únicamente hacia el futuro, sin posibilidad de modificar situaciones surgidas antes de su vigencia. En consecuencia, dicha ley no surte efectos y, por ello, no es aplicable a los educadores que estando en los supuestos fácticos de la Norma General Nº 133 solicitaron la jubilación respectiva y a quienes la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional concedió la jubilación ordinaria. Quienes adquirieron la jubilación con base en la Norma General Nº 133 tiene un derecho adquirido, que permanece a pesar de la derogatoria realizada, como se indicará después.

2.- Doctrina aplicable

Respecto de la vigencia de las normas jurídicas, la Doctrina ha indicado:

"Toda disposición legal tiene una vigencia determinada en cuanto al tiempo. Desde que se crea, momento que se constata de acuerdo con las prescripciones constitucionales, hasta que se derogan abroga expresa o tácitamente por una norma nueva, está destinada a regular todos los hechos, actos, situaciones, estados, fenómenos, etc., que tienen lugar durante ese lapso limitado por esos dos instantes. Por tanto, toda ley, a partir de su promulgación, o mejor dicho, del momento en que entra en vigor, rige para el futuro, esto es, está dotada de validez de regulación respecto de todos aquellos hechos, actos, situaciones, etc. que se suceden con posterioridad al momento de su vigencia". (BURGOA, Ignacio: Las Garantías Individuales Méjico: Editorial Porrúa S.A. 1977) pág 388.

En relación con los efectos de la abrogación, tenemos que su efecto es extintivo: se extingue la validez, la vigencia y la eficacia de una norma hacia el futuro (efectos ex nunc):

"El efecto extintivo de la abrogación se inicia siempre "exnunc", desde el momento en que la nueva voluntad normativa sustituye a la precedente." (MORTATTI, Constantino: "Principios relativos a la eficacia de las normas en

el tiempo y en el espacio y a su interpretación." En Antología de Derecho Público (San Pedro de Montes de Oca: Universidad de Costa Rica, facultad de derecho, 1977), pág. 2.

Con ello se reitera que al derogarse una norma, ella pierde vigencia y resulta inaplicable a cualquier situación jurídica nacida con posterioridad a la derogación. La norma desaparece del ordenamiento jurídico, pero podría ser aplicable en el futuro, como se indicará de seguido.

C.- El Principio de Irretroactividad Legal: los derechos adquiridos

A pesar de que la Norma General Nº 133 fue derogada por la Ley Nº 6811, esa Norma sigue amparando las situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia, las que, repetimos, no han sido afectadas por la ley derogante. Aún más, esas situaciones Jurídicas seguirán regulándose por lo dispuesto en la Norma General Nº 133, independientemente de su derogatoria. Ello en aplicación del principio de "supervivencia del derecho abolido", que no es más que un corolario del Principio de irretroactividad de las leyes.

Como sabemos, el artículo 34 de la Constitución Política consagra el principio de la irretroactividad de la ley. De esa forma se prohíbe la retroactividad de las leyes en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, las normas jurídicas no pueden regir actos, hecho o situaciones que hayan tenido lugar antes de su entrada en vigencia. Los hechos consumados, como el otorgamiento de una jubilación ordinaria al educador, no pueden regirse por la ley posterior y se continuarán rigiendo por la ley que estaba en vigencia a la época en que se concedió el derecho.

En consecuencia, los educadores a quienes se les haya concedido la jubilación tienen derecho a que la situación jurídica creada por la Norma General Nº 113 se mantenga a pesar de su derogatoria. No podría, declararse inexistente el derecho a la jubilación obtenida, así como también permanecen los otros efectos derivados de la aplicación de la Norma General Nº 113.

Reiteramos, dicha Norma continúa rigiendo las situaciones creadas durante su vigencia.

1.- Jurisprudencia

En punto de "supervivencia del derecho abolido", la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

"La derogatoria o reforma de una Ley o de un reglamento no basta, por sí sola para cerrar la posibilidad de que se examine la validez de la correspondiente disposición pues las normas -leyes derogadas o reformadas- pueden seguirse aplicando, en su texto anterior, mientras existan relaciones jurídicas que nacieron bajo su vigencia que deben definirse al tenor de lo preceptuado por

ellas. La ley nueva no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna o de sus derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas; y de ese principio, se deriva a su vez, lo que algunos expositores de Derecho denominan "supervivencia del Derecho abolido". (1978, Corte Suprema de Justicia, Ses. Ext. de 12 de enero).

2.- Doctrina

Por su parte, la Doctrina ha indicado:

"El problema de la retroactividad legal se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo, o sea que traduce en la cuestión consistente en determinar, en presencia de dos leyes, una antigua, que se supone derogada o abrogada, y otra nueva o vigente, actual, cuál de las dos debe regir un hecho, acto, fenómeno, estado, situación, etc. En otras palabras, la retroactividad legal importa por necesidad lógica esta otra cuestión: la supervivencia de la ley derogada o abrogada para regular la materia sobre la que la Ley nueva o vigente pretende operar". (BURGOA, Ignacio: Las Garantías Individuales (méjico: Editorial Porrúa, S.A. 1977), pág. 398.

"Si bien es cierto que la cesación de la vigencia de las normas luego de su abrogación es definitiva, no por esta razón puede decirse que la norma se ha extinguido, dado que existen numerosos casos en que ello no ocurre así. En efecto, es pacíficamente aceptado, verbigracia, que las normas derogadas siguen siendo aplicables a situaciones nacidas durante el tiempo en que se mantuvieron vigentes... (las leyes) conservan aún, salvo excepciones, su obligatoriedad para las situaciones de hecho anteriores a la realización del efecto abrogativo, pues sólo han sido sustraídas a su regulación las situaciones sucesivas". (HERNANDEZ DEL VALLE, Rubén: Las fuentes normativas (San José Costa Rica: Universidad Autónoma de Centro América, 1981), págs. 50-51

Las normas jurídicas posteriores deben respetar los derechos adquiridos; es decir:

"aquéllos poderes surgidos de un acto adquisitivo válido según la ley precedente, hecho que la nueva ley no puede revalorizarse haciendo referencia exclusivamente a la situación del momento en que se produjo."

(MORTATTI, Constantino: "Principios relativos a la eficacia de las normas en el tiempo y el espacio y a su interpretación." (Antología de Derecho Público (San Pedro de Montes de Oca, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1977) pág. 1

"En general se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición de conformidad con la ley vigente en la época en que se cumplieron de modo que, en su virtud se haya incorporado inmediatamente

al patrimonio del titular." (Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, T. VIII).”

Como puede advertirse, las normas se limitan temporalmente entre sí por efecto de la sucesión de las leyes, y en orden a esas limitaciones que van surgiendo, cobran especial importancia las originadas por la colisión de las leyes en el tiempo. Es aquí donde surge el derecho transitorio, que se ocupa de estudiar las diversas soluciones que el ordenamiento debe brindar para solventar el problema que puede producir ese encuentro de normas en el tiempo.

Es así como en esta materia, las normas transitorias desempeñan una función armonizadora, dotando de practicidad al ordenamiento, cumpliendo el papel de brindar una conexión que permita una coherencia entre la nueva norma y la legislación que le precede.

Al respecto, hemos explicado lo siguiente:

“El tema del Derecho transitorio tiene que ver con aquella normativa de carácter temporal, es decir, con disposiciones cuya vigencia depende de determinadas circunstancias o del acontecimiento de ciertos hechos, de manera tal que una vez que éstos se produzcan, cesan sus efectos.

El término transitorio es definido por el tratadista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual así: “Transitorio: Temporal. De duración limitada o corta. (…).” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliastra. 28 edición. T. VIII. 2003).

Por su parte, propiamente lo que se denomina Derecho Transitorio, lo define ese mismo autor así:

“Derecho Transitorio. El establecido por un código o ley para amoldar la situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar

derechos adquiridos, no declarar la retroactividad absoluta de los preceptos innovadores y causar los menores trastornos en la vida

jurídica y en la general. ( … ). El Derecho transitorio, en suma, configura la condicionada supervivencia del Derecho derogado; la transigencia temporal con las situaciones más respetables por él creadas. ( … ). … por Derecho transitorio cabe entender el de duración breve y establecida por él mismo; como ciertas leyes que declaran su vigencia para tantos meses o años; y mientras duren éstas o aquellas circunstancias. ( … ).” (Ver: Cabanellas Guillermo. Op. Cit. T. III).

Como regla general, la ley se promulga para tener una vigencia indefinida, y no es sino por el acaecimiento del plazo, cuando la misma

ley fija su duración, o mediante el instituto de la derogación, o bien por causa de la declaratoria de inconstitucionalidad que se pone fin a su vigencia.

La norma transitoria, por el contrario, según lo expuesto antes, tiene una vigencia temporal, hasta tanto perduren determinadas circunstancias, o se produzcan determinados hechos. Su función fundamental es servir de conexión entre la nueva legislación y la anterior que se deroga. En ocasiones, el mismo contenido o alcances de la norma deja en evidencia ese carácter temporal. No obstante, cabe señalar que la sola denominación de “disposición transitoria” no le otorga por sí misma ese carácter, dado que suelen encontrarse normas de fondo con ese nombre.” (Dictamen C-210-200 de fecha 19 de junio del 2008)

Bajo esta línea de pensamiento, se aprecia que la norma transitoria consultada lo que hace es establecer un período de adaptación a la nueva regla, en cuanto a la implementación de las NIIF.

No obstante, sin perjuicio de la obligación que se dispone, en orden al ajuste a las referidas NIIF, tenemos que el principio de irretroactividad que ya mencionamos supra con relación al artículo 34 constitucional siempre prevalece, basado en la defensa de la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas, evitando que una ley posterior pueda venir a afectar negativamente las relaciones o situaciones válidamente constituidas al amparo de la anterior normativa y las anteriores circunstancias.

Ello finalmente constituye una dispensa o excepción al imperio de ley sobre todas las relaciones jurídicas (efecto inmediato de la ley nueva), lo cual por demás es entendible y necesario dentro de la coherencia del ordenamiento, pues la ley misma

debe inspirar confianza al administrado, quien debe tener certeza de que los actos producidos bajo su autoridad subsistan, sin importar lo que llegue a ocurrir en el futuro. Se trata de dotar de estabilidad las relaciones jurídicas concertadas al amparo de una norma jurídica, aunque la misma sufra posteriores variaciones.

Al respecto, nos señala BAUDRIT CARRILLO:

“La constitución o la extinción de las situaciones jurídicas.

Se distinguen de un lado la constitución o la extinción definitivas de una situación jurídica antes de la entrada en vigor de la ley nueva, y de otro las situaciones jurídicas en curso de constitución o de extinción en ese momento.

En el primer supuesto se proponen las siguientes reglas. La regularidad de una situación jurídica debe ser apreciada conforme la ley bajo la cual se ha

constituido en forma completa. La ley nueva no puede rendir ineficaz un hecho o un acto que había constituido válidamente una situación jurídica bajo el imperio de la ley antigua. Las condiciones de adquisición —en un sentido positivo o negativo— de una situación jurídica son regidas por la ley en vigor en el momento en que ella es creada. Como consecuencia de eso, si una ley nueva exige condiciones suplementarias para la validez de los contratos, por ejemplo, ella se aplica sólo a los actos posteriores a su entrada en vigor, sin tener incidencia sobre la validez de los contratos concluidos anteriormente. Esos principios, de sobra conocidos, son producto de la teoría de los derechos adquiridos, en el lenguaje de Roubier.” (BAUDRIT CARRILLO, Diego. Apuntes de Derecho Transitorio, 1979, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa Rica, N° 38)

En relación con estos temas, la sentencia de la Sala Constitucional N° 2765-97 del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, se reconoce como una de las más representativas en la materia, de ahí que se cita reiteradamente en posteriores pronunciamientos más recientes. Dicha resolución expone las siguientes consideraciones:

“c) Derechos patrimoniales adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. Numerosos pronunciamientos de la Sala Constitucional atestiguan sobre la vigencia e importancia de la garantía de la irretroactividad de la ley (donde "ley" debe entenderse en su sentido genérico, como referido a las normas jurídicas en general: sentencia nº 473-94). Por ejemplo, en resolución nº 1879-94 de las 17:30 hrs del 20 de abril de 1994 (reiterando lo que previamente

se había dispuesto en sentencia nº 1147-90 de las 16:00 hrs del 21 de setiembre de 1990), se expresó:

"... el principio de irretroactividad, al igual que los demás relativos a los derechos o libertades fundamentales, no es tan solo formal, sino también y sobre todo material, de modo que resulta violado, no solo cuando una nueva norma o la reforma de una anterior altera ilegítimamente derechos adquiridos o situaciones consolidadas al amparo de la dicha norma anterior, sino también cuando los efectos, la interpretación o la aplicación de esta última produce un perjuicio irrazonable o desproporcionado al titular del derecho o situación que ella misma consagra."

Del mismo modo, la sentencia nº 1119-90 de las 14:00 hrs del 18 de setiembre de 1990 sostuvo:

"Una situación jurídica puede consolidarse –lo ha dicho antes la Corte Plena– con una sentencia judicial que declare o reconozca un derecho controvertido, y también al amparo de una norma de ley que establezca o garantice determinadas consecuencias que una ley posterior no puede desconocer sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad por infracción del artículo 34 de la Constitución."

Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener

la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla.

(…)

2. La tutela de las situaciones jurídicas consolidadas implica que, si bien los interesados no podían pretender que las normas en cuestión (y, con ellas, la regla que creaban) no pudiesen ser nunca más objeto de reforma o incluso, como ocurrió, de derogatoria, sí tenían derecho a esperar que, respecto de ellos mismos y de todas las demás personas que estuviesen sometidas al mismo estado de cosas, se produjese o produzca la consecuencia que anticipaban. Ese estado de cosas estaba caracterizado por la regla que conectaba causalmente su situación fáctica (enfermedad incapacitante) con el efecto previsto en la ley (el disfrute, hasta por lapso indefinido, de una licencia y el pago del auxilio pecuniario correspondiente). El hecho de que la regla haya desaparecido –cosa que el legislador tiene potestad indudable para hacer– no puede tener la virtud de producir que para ellos ya no surja la consecuencia a la que ya tenían derecho. Esto sólo podría ocurrir, ex nunc, para quienes, a la fecha de la reforma legal, no hubiesen adquirido ese título. Concretamente: el transitorio del numeral 2 de la ley nº 7531 de 10 de julio de 1995 no es inconstitucional por haber derogado los citados preceptos del Estatuto de Servicio Civil; pero sí lo es por infringir la garantía de la irretroactividad de la ley (artículo 34 de la Carta Política), en daño de los

accionantes y de todos los que ostentaran su misma condición a la fecha de la vigencia de esa ley, en la medida en que pretendió transformar desventajosamente lo que para ellos era ya una situación jurídica consolidada.”

Para cerrar el análisis de este tema de interés de la institución consultante, resulta de sumo provecho recurrir a las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-169-89, en el cual señalamos lo siguiente:

1º.-Efectivamente, el artículo 34 constitucional prohíbe dar aplicación retroactiva a las normas jurídicas cuando ello perjudique al administrado.

La Constitución, conforme con la terminología clásica, utiliza el concepto de "derechos adquiridos" y "situaciones jurídicas consolidadas" como límites a la aplicación retroactiva de las normas. El punto es determinar el significado década uno de esos conceptos y específicamente qué se entiende por irretroactividad.

Al respecto, la doctrina moderna sobre el tema rechaza la noción de "derechos adquiridos" porque no da cuenta de todos o de la mayor parte de los problemas que pueden presentarse cuando se producen conflictos de leyes en el tiempo. Por ejemplo, dicha noción no responde a los problemas relativos a los efectos jurídicos a constituirse en el futuro respecto de un hecho o acto regulado por una ley, con base en el cual se obtiene o consolida el derecho. Tampoco responde al hecho de que nadie está legitimado para pretender la inalterabilidad e inmodificabilidad del ordenamiento jurídico. El concepto de "derecho adquirido" debe entenderse, entonces, como aquél que ha ingresado definitivamente en la esfera jurídica del particular. Es este el sólo derecho a respetar por la nueva legislación. Antes de que el derecho se haya incorporado al patrimonio del administrado, éste es sólo titular de una expectativa de derecho.

2º.-Para determinar si una disposición es retroactiva, e incluso para clarificar el concepto de situación consolidada, debe tomarse en cuenta el carácter subjetivo u objetivo de la situación jurídica concreta. Ello nos permite, en efecto, determinar si una ley, en este caso el Código Tributario, es objeto de una aplicación retroactiva o bien, si simplemente el problema que se plantea es el de la eficacia temporal hacia el futuro con modificaciones del régimen jurídico establecido, propio de toda norma posterior que regule la misma materia.

La distinción entre situaciones jurídicas objetivas y subjetivas, sistematizada por la Escuela de Burdeos, señala que la primera es la establecida por un acto-regla; es decir, por la norma jurídica en abstracto. En cuanto situación

normativas objetiva, general y abstracta, no individualizada sino que configura un estado jurídico a ser aliado al administrado. En esa medida, la situación objetiva no produce por sí misma derechos adquiridos ni constituye una situación jurídicamente consolidada en favor del particular. Ello conlleva a que la ley pueda siempre modificar situaciones jurídicas existentes al momento de su promulgación, sin que incurra en retroactividad, ya que no se afecta un derecho preexistente.

La situación jurídica consolidada constituye una situación subjetiva porque es la consecuencia de una individualización de la situación abstracta, prevista por la norma; en tanto situación subjetiva, genera una situación especial del administrado, sea otorgándole o reconociéndole un derecho, sea suprimiéndole una cualidad o estado jurídico. Se trata de una situación individual y especial. Lo propio de esa situación subjetiva es su inmodificabilidad pesar de las vicisitudes de la norma que la originó. El acto que da origen a la situación no puede, en consecuencia, ser modificado por una norma posterior. Es el caso del contrato y, en general, de los negocios jurídicos.

3º.-La situación jurídica subjetiva puede revelarse como estática o como dinámica, según que esté produciendo efectos o éstos estén ya consolidados.

La situación jurídica subjetiva estará en fase estática cuando se trate de los efectos ya sucedidos, acaecidos y consolidados. Esa situación es inmodificable. Así por ejemplo, la ley que afecte los efectos de una situación producidos bajo una ley anteriormente vigente, será retroactiva. Pero dicha conclusión no es válida si se refiere a la fase dinámica de la situación. En este caso, resulta imperioso distinguir entre constitución de la situación jurídica y su extinción definitiva o parcial/.

La ley nueva no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la vigencia de la ley antigua.

Los requisitos de adquisición o nacimiento de la situación son regidos exclusivamente por la ley vigente al momento en que la situación surge (supervivencia del derecho abolido). Aplicando lo anterior al punto en conflicto, habrá una aplicación retroactiva si se pretendiera que una vez entrando en vigencia el Código Tributario, la Administración Tributaria tiene derecho a cobrar -hacia el pasado- los intereses no percibidos por el Fisco y debidos por el atraso en el pago de un impuesto realizado antes de julio de 1971. La situación del contribuyente se consolidó respecto de esos pagos conforme con la normativa en vigor al momento en que surgió la obligación tributaria.

Pero eso no sucede con las situaciones que se constituyen o extinguen al momento o con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley. La ley

nueva rige las condiciones de constitución de las situaciones jurídicas que no se habían presentado durante la vigencia de la ley derogada pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme con la ley antigua. Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley de creación.

En consecuencia los efectos jurídicos ya consolidados o en curso de ejecución no pueden ser modificados por la ley posterior.” (énfasis agregado)

Como vemos, es claro que una situación jurídica subjetiva que ya estaba consolidada antes de la entrada en vigor de una nueva disposición -como es precisamente el caso de los contratos y los negocios jurídicos en general, tal como lo explica el transcrito dictamen- no puede ser afectada negativamente por el cambio normativo acaecido posteriormente.

III. Sobre la entrada en vigencia de la Ley N° 9573.

La Ley N° 9573, relativa a la aprobación del “Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable, transmisión y distribución de electricidad”, contiene, en lo que aquí nos interesa, la siguiente norma de carácter transitorio:

“TRANSITORIO ÚNICO- En un plazo no mayor a un año, posterior a la entrada en vigencia de esta ley, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) deberá implementar en un ciento por ciento (100%) las normas internacionales de información financiera (NIIF).”

Ahora bien, la duda planteada surge en razón de que mediante nuestro dictamen C-095-2018 de fecha 9 de mayo del 2018, habíamos señalado lo siguiente:

“Según se afirma en el criterio legal que nos fuera remitido, algunos de los contratos del ICE que actualmente se encuentran en ejecución, se verían afectados negativamente con la aplicación de las NIIF, si se pretendiera una reclasificación de ellos para ajustarlos a estas nuevas regulaciones contables que rigen actualmente. Esto por cuanto –según se explica- dichos contratos fueron suscritos bajo la vigencia de otras normas contables, igualmente de carácter internacional y que el ICE acató en el momento de formalizar dichos contratos.

En tal sentido, se explica en dicho criterio legal que esta aplicación de las nuevas NIIF a contratos que fueron suscritos antes de su entrada en vigencia, tendría efectos negativos tanto para el ICE como para terceros, básicamente porque ello implicaría una reclasificación contable, que implicaría incluirlos en el balance de endeudamiento, lo cual no era así a la luz de la normativa contable que regía al momento de su formalización.

Se señala que estas condiciones fueron así entendidas para los inversionistas, como una fortaleza que generó la confianza necesaria para invertir en dichos títulos, lo cual generó una serie de obligaciones contractuales legítimas con terceros, que no podrían verse afectadas por condiciones impuestas en virtud de nuevas regulaciones contables. Se aduce además que adicionalmente ello tendría una serie de implicaciones colaterales, como la necesidad de abocarse al proceso de análisis con los bancos financistas que suscribieron los respectivos instrumentos de financiamiento sobre otras condiciones jurídicas, distintas a las que se vendrían a imponer ahora con las nuevas normas de contabilidad.

(…)

A la luz de lo anterior, y para efectos de rendir nuestro criterio, el elemento determinante, a nuestro juicio, radica en que, si se produce una alteración negativa a situaciones jurídicas que ya estaban consolidadas al momento de entrar en vigencia las NIIF, en las condiciones que expone ese instituto, en perjuicio tanto del ICE como de terceros contratistas, inversionistas o entidades que hayan brindado financiamiento, ciertamente se estarían vulnerando los postulados derivados del artículo 34 de la Carta Fundamental, norma de rango supremo que prevalece sobre cualquier otra disposición de nivel legal o reglamentario.

En efecto, la hipótesis planteada no atañe propiamente al tema de los derechos adquiridos, sino más bien calza en la figura de las situaciones jurídicas consolidadas, bajo los términos explicados líneas atrás. Ello por cuanto, según vimos, dichas situaciones se configuran cuando han nacido con anterioridad a la promulgación de las nuevas normas, es decir, ya se ha perfeccionado su validez y eficacia bajo el imperio de otras regulaciones, de suerte tal que sus efectos y consecuencias no puedan ser variadas por nuevas disposiciones, excepto si implican un eventual beneficio para los interesados.

Bajo ese entendido, si existen en curso de ejecución contratos que fueron formalizados bajo otras regulaciones –lo que implica consecuencias

jurídicas y/o financieras/económicas determinadas- tales condiciones no podrían venirse a modificar en forma negativa o perjudicial para la institución por virtud de nuevas normas contables, toda vez que esos contratos fueron negociados tomando en cuenta justamente las normas que regían para ese momento la clasificación, efectos y consecuencias económicas y financieras que tendrían para el balance de la institución.

Es decir, si dichos criterios contables fueron tomados en cuenta –con sus consecuencias- por la entidad al momento de negociarse determinados contratos, no cabe, con posterioridad, causársele un perjuicio a ella –ni a terceros- derivado de nuevas normas contables. En efecto, es nuestro criterio que esos contratos, con sus consecuencias jurídicas, económicas, financieras, contables y materiales, constituyen situaciones jurídicas consolidadas que no pueden alterarse negativamente por virtud de regulaciones posteriores que no existían al momento de su formalización.”

Como puede apreciarse con meridiana claridad, las afirmaciones contenidas en ese dictamen resultan plenamente aplicables a la situación que ahora se consulta, sea la entrada en vigencia del transitorio único de la Ley N° 9573.

Dicho transitorio dispone que a más tardar un año después de que haya entrado en vigor esa legislación, el ICE debe implementar en un ciento por ciento (100%) las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).

Nótese que, a la luz de todas las consideraciones desarrolladas en el apartado que precede, es dable afirmar que esa disposición transitoria deberá ser aplicada respetando íntegramente aquellas situaciones jurídicas consolidadas que hayan sido formalizadas con anterioridad, y que por lo tanto quedan protegidas ante el cambio normativo. Desde luego, esto último es así en aquellos casos en que se afecten negativamente los derechos de terceros o de la propia institución, por estarse ante situaciones jurídicas consolidadas surgidas bajo las anteriores condiciones.

Por último, resulta conveniente reiterar lo ya apuntado tanto en el referido dictamen C-095-2018 de fecha 9 de mayo del 2018, como en nuestra reciente opinión jurídica N° OJ-150-2020 de fecha 30 de setiembre del 2020, en el sentido de que la Dirección General de Contabilidad Nacional, en su condición de rector del Subsistema de Contabilidad, es la competente para valorar el cumplimiento por parte de las instituciones en cuanto al cierre de las brechas en la implementación de las NIIF.

IV. Conclusión

Las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-095-2018 se mantienen plenamente vigentes y aplicables después de la entrada en vigor de la Ley N° 9573 (Convenio de Cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el ICE y el BID para financiar un programa de Energía Renovable, transmisión y distribución de electricidad).

Lo anterior, por cuanto ninguna norma legal, incluyendo el transitorio único de la citada Ley 9573, puede afectar negativamente las situaciones jurídicas consolidadas que hayan podido surgir con anterioridad a su promulgación, derivadas de actos o contratos que haya podido formalizar el ICE. Ello en virtud del principio consagrado en el artículo 34 de la Constitución Política.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-453-2020

ICE. APLICACIÓN DE LAS NIIF. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9573. IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS. SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS. DERECHO TRANSITORIO. VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA PGR.

La Presidente Ejecutiva del ICE, en relación con la vigencia del dictamen C- 095-2018, del 9 de mayo de 2018, nos plantea las siguientes interrogantes:

Mediante nuestro dictamen C-453-2020 de fecha 18 de noviembre del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, haciendo una serie de consideraciones en relación con la aplicación de los criterios de esta Procuraduría General, la aplicación de las normas en el tiempo, el derecho transitorio, así como la entrada en vigencia de la Ley N° 9573. Así, arribamos a la siguiente conclusión: