Dictamen : 412 - del 21/10/2020

21 de octubre del 2020

C-412-2020

 

Señora

Roxana Rodríguez de la Peña

Auditora Interna

Fondo Nacional de Becas

(FONABE)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° FONABE-AI-OF-018-2019 de fecha 24 de mayo de 2019, mediante el cual refiere que FONABE ha estado sometido a muchos cambios en su Junta Directiva en los últimos meses. Asimismo, que en ese ínterin han tenido lugar acuerdos de dicho órgano colegiado renunciando parcialmente al presupuesto nacional, concernientes al traslado de bases de datos de beneficiarios al IMAS, así como al traslado de funcionarios a otras dependencias del Estado. Bajo ese escenario se plantean las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿Existe fundamento jurídico el (sic) traslado o devolución de fondos aprobados en el presupuesto de FONABE para el ejercicio económico actual?

 

2.      ¿El traslado de bases de datos responsabilidad de FONABE a otras organizaciones, requiere un procedimiento particular de frente a los derechos de las personas (sic) incluidas en las bases?

 

3.      ¿Pierde efecto o validez lo acordado en sesiones de junta, cuando se declara en firme un acto; pero luego el acta no es firmada por el presidente, alguno o todos los miembros de (sic) órgano colegiado?

 

4.      ¿Existe fundamento jurídico para trasladar funcionarios de FONABE a otras dependencias, y qué condiciones se deben presentar?

 

I.                   INADMISIBILIDAD EN RELACIÓN CON EL TRASLADO PRESUPUESTARIO QUE SE CONSULTA

Tal como señalamos, la primera interrogante planteada se refiere a la existencia de fundamento jurídico para que un órgano estatal traslade o devuelva recursos aprobados en el presupuesto para el correspondiente ejercicio económico.

 

Al respecto, debemos advertir que el análisis de fondo puntual sobre esta consulta se enmarca en el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente.

En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1] le encarga a la Contraloría General de la República el deber de la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Esa es la norma en la cual se encuentran asentadas las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la materia. Los numerales 4 y 6 de la citada ley preceptúan lo siguiente:

“Artículo 4.- Ámbito de su Competencia. La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

…

Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”  (Énfasis propio)

Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el ordinal 5, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano superior consultivo, al establecer:

 “Artículo 5.- Casos de excepción:

   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

   Cabe recordar que en forma reiterada esta Procuraduría ha declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

En este sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008, C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010, C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, C-045-2020 y C-66-2020, así como las opiniones jurídicas números OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019 y OJ-081-2020 de fecha 09 de junio de 2020.

 

Así, tomando en cuenta que lo aquí consultado corresponde de forma directa a un tema presupuestario, ergo, atinente al uso y disposición de fondos públicos, es la Contraloría General de la República la que ejerce una competencia exclusiva y prevalente sobre la materia, lo que imposibilita a este órgano superior consultivo para evacuar la consulta.

 

En consecuencia, en orden a esta primera interrogante que se plantea en su oficio, esa auditoría habrá de estarse a lo que sobre el particular señale la Contraloría General.

 

Aunado a lo anterior, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que en su oficio de consulta se nos pone en conocimiento de los movimientos presupuestarios ya efectuados, donde incluso se agrega un cuadro que detalla la fuente de financiamiento para cada renglón, y los montos específicos que corresponden a cada uno, para luego señalar un gran total relativo a estos movimientos presupuestarios.

 

Al respecto, debe tenerse presente –en relación con las disposiciones de nuestra Ley Orgánica-, lo que ya hemos señalado reiteradamente en orden a los temas de admisibilidad. Así, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

 

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico: (…)

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 

 

         Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

           

 

Al respecto, debemos enfatizar que la naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a valorar o juzgar decisiones concretas que ya ha tomado la Administración, de ahí que, en tanto se nos impone del conocimiento de cifras presupuestarias específicas sobre las cuales se han adoptado actos administrativos, de ninguna forma podríamos entrar a valorar la procedencia de tales actuaciones, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

            En efecto, no puede perderse de vista que la función consultiva no tiene por objeto entrar a calificar o juzgar la legalidad de actos administrativos que ya han sido dictados, puesto que tal cosa es competencia únicamente de las autoridades judiciales, propiamente de la jurisdicción contencioso administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política.

 

Así, hemos sostenido reiteradamente la siguiente línea de criterio:

 

“En segundo lugar, estudiadas con detenimiento las dos restantes consultas, tal y como fueron promovidas, es evidente que en el presente caso se pretende obtener un criterio acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por el Instituto Costarricense de Turismo, toda vez que si bien las dudas se formulan aparentemente en abstracto, lo cierto del caso es que indirectamente se nos pide que entremos a valorar la legalidad de actuaciones ya ocurridas, al tratarse de decisiones y disposiciones que ya fueron tomadas.

 

Dicha conclusión se extrae de las propias manifestaciones del señor Auditor, al reconocer que se han dado a la tarea de estudiar los movimientos de personal que han surgido en la institución, con la finalidad de verificar la eficiencia de los mismos y el resguardo de las disposiciones normativas que los ampara. (…)

 

Es decir, con la emisión de un dictamen se estaría indirectamente conociendo sobre la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa. Ergo, se entraría a valorar el tema de la experiencia en supervisión de labores profesionales cuando se es contraparte en una supervisión de un proyecto determinado, así como, la necesidad de requerir mayor información para acreditar los aspectos consignados en una “certificación o declaración jurada”, tareas que en todo caso competen a la administración activa efectuar de forma individualizada para cada caso y no a esta Procuraduría.

 

Consecuentemente, como se expuso en el apartado anterior, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con lo consultado lo que se vislumbra es vincular al jerarca de la administración del que depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

(…)

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.” (Véase nuestro reciente dictamen N° C-345-2020 de fecha 31 de agosto del 2020).

 

 

Lo anterior determina un doble orden de razones para apreciar la inadmisibilidad de la consulta planteada, toda vez que, además de tratarse de un tema propio del ámbito competencial de la Contraloría General, también se nos puso en conocimiento de todos los datos y cifras específicas relativas a los movimientos presupuestarios ya efectuados, de tal suerte que la consulta deviene improcedente por las razones explicadas.

 

II.                PROCEDIMIENTO PARA EL TRASLADO DE BASES DE DATOS DE UNA INSTITUCIÓN PÚBLICA

Sobre este aspecto, en primer lugar resulta indispensable reiterar lo señalado en el aparte anterior, en el sentido de que nuestra función consultiva no puede tener por objeto entrar a valorar o juzgar actuaciones o decisiones concretas que ya ha tomado la Administración. Es decir, debe quedar claro que calificar o juzgar la legalidad de actos administrativos que ya han sido dictados es competencia únicamente de las autoridades judiciales (artículo 49 de la Constitución Política).

Por esa razón, y en tanto es de interés de la consultante dilucidar si el traslado de una base de datos requiere un procedimiento particular de frente a los derechos de las personas incluidas en dicha base de datos, entraremos a hacer algunas referencias de fondo para responder la pregunta genérica que se ha planteado, con entera independencia de si en la institución se ha hecho algún tipo de traslado de datos, pues, insistimos, de ningún modo por vía consultiva podemos entrar a juzgar o valorar una determinada actuación concreta.

            En orden a esta inquietud, conviene recordar, en primer término, que previo a realizar un procedimiento para el traslado de una base de datos, la Administración debe realizar un análisis sobre la posibilidad jurídica -al amparo de la normativa constitucional y legal-, de realizar una cesión de tal información.

La tutela al derecho de autodeterminación informativa descansa en el numeral 24 de la Constitución Política, el cual señala:

 “Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.” Énfasis agregado.

            En relación con  la autodeterminación informativa, la Sala Constitucional[2] ha señalado que este derecho constituye una ampliación del ámbito protector del derecho a la intimidad, que surge respuesta a los cambios en la fluidez de la información, evolucionando a nuevas herramientas de comunicación y distribución de la información, por lo que se debe garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué circunstancias se puede tener contacto con sus datos.    

Señala el Tribunal Constitucional[3] que:

“…Es reconocido así el derecho fundamental de toda persona física o jurídica a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea pública o privada; así como la finalidad a que esa información se destine y a que sea empleada únicamente para dicho fin, el cual dependerá de la naturaleza del registro en cuestión. Da derecho también a que la información sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando la misma sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para fin distinto del que legítimamente puede cumplir. Es la llamada protección a la autodeterminación informativa de las personas, la cual rebasa su simple ámbito de intimidad. Se concede al ciudadano el derecho a estar informado del procesamiento de los datos y de los fines que con él se pretende alcanzar, junto con el derecho de acceso, corrección o eliminación en caso el que se le cause un perjuicio ilegítimo.

VI. El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe acorde con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros…”.

           

Históricamente este derecho había sido tratado con base en la jurisprudencia constitucional emitida al efecto, que se había ocupado de dimensionar el artículo 24 de la Carta Magna. No es sino hasta la promulgación de la ley N° 8968, “Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales”, del 5 de setiembre de 2011, que una normativa de rango legal reguló el tema, recogiendo los postulados derivados hasta ese momento de la jurisprudencia constitucional.

 

Retomando el interés de la consultante respecto a la transferencia de información contenida en una base de datos, y por considerarse importante para tales efectos, se transcribirán las disposiciones de la ley N° 8968 atinentes al tema:

 

“Artículo 5.- Principio de consentimiento informado.

1.- Obligación de informar.

 

Cuando se soliciten datos de carácter personal será necesario informar de previo a las personas titulares o a sus representantes, de modo expreso, preciso e inequívoco:

 

a)   De la existencia de una base de datos de carácter personal.

b)   De los fines que se persiguen con la recolección de estos datos.

c)   De los destinatarios de la información, así como de quiénes podrán consultarla.

d)   Del carácter obligatorio o facultativo de sus respuestas a las preguntas que se le formulen durante la recolección de los datos.

e)   Del tratamiento que se dará a los datos solicitados.

f)    De las consecuencias de la negativa a suministrar los datos.

g)   De la posibilidad de ejercer los derechos que le asisten.

h)   De la identidad y dirección del responsable de la base de datos.

 

Cuando se utilicen cuestionarios u otros medios para la recolección de datos personales figurarán estas advertencias en forma claramente legible.

2.-        Otorgamiento del consentimiento.

 

Quien recopile datos personales deberá obtener el consentimiento expreso de la persona titular de los datos o de su representante. Este consentimiento deberá constar por escrito, ya sea en un documento físico o electrónico, el cual podrá ser revocado de la misma forma, sin efecto retroactivo.

 

No será necesario el consentimiento expreso cuando:

 

a) Exista orden fundamentada, dictada por autoridad judicial competente o acuerdo adoptado por una comisión especial de investigación de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su cargo.

b) Se trate de datos personales de acceso irrestricto, obtenidos de fuentes de acceso público general.

c) Los datos deban ser entregados por disposición constitucional o legal.

 

Se prohíbe el acopio de datos sin el consentimiento informado de la persona, o bien, adquiridos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos.

 

“Artículo 6.- Principio de calidad de la información.

 

Solo podrán ser recolectados, almacenados o empleados datos de carácter personal para su tratamiento automatizado o manual, cuando tales datos sean actuales, veraces, exactos y adecuados al fin para el que fueron recolectados.

…

 

4.-        Adecuación al fin

 

Los datos de carácter personal serán recopilados con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.

No se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando se establezcan las garantías oportunas para salvaguardar los derechos contemplados en esta ley.

Las bases de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes ni a la moral pública.”

 

Artículo 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano

 

Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidas podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines:

 

a) La seguridad del Estado.

b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad pública.

c) La prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales, o de las infracciones de la deontología en las profesiones.

d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.

e) La adecuada prestación de servicios públicos.

f) La eficaz actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades oficiales.

 

Artículo 14.- Transferencia de datos personales, regla general

Los responsables de las bases de datos, públicas o privadas, solo podrán transferir datos contenidos en ellas cuando el titular del derecho haya autorizado expresa y válidamente tal transferencia y se haga sin vulnerar los principios y derechos reconocidos en esta ley.

 

Artículo 30.- Faltas graves

 

Serán consideradas faltas graves, para los efectos de esta ley:

…

a) Recolectar, almacenar, transmitir o de cualquier otra forma emplear datos personales sin el consentimiento informado y expreso del titular de los datos, con arreglo a las disposiciones de esta ley.

 

b) Transferir datos personales a otras personas o empresas en contravención de las reglas establecidas en el capítulo III de esta ley.

…”  (El capítulo III refiere al artículo 14 de la ley).(El subrayado es propio).

 

 

            Bajo este marco normativo, las instituciones que soliciten o recopilen datos personales deben informar de previo a las personas titulares de la existencia de una base de datos, los fines que se persiguen con la recolección de la información, los destinatarios de tal información y las personas que tendrán acceso a esos datos.

 

            Aunado a lo anterior, la institución debe obtener el consentimiento expreso de la persona titular de los datos, consentimiento que debe constar por escrito, sea de manera física o electrónica. Asimismo, debe velar por la calidad de la información, es decir, constatar que sea información veraz, exacta y se adecue al fin para el cual fue recolectado.

 

            Es así que, en tesis de principio y al tenor del artículo 14 de la Ley N° 8968, la transferencia de información contenida en una base de datos pública o privada solo se puede llevar a cabo bajo el consentimiento expreso del titular del derecho.

           

No obstante lo anterior, la normativa legal brinda de manera expresa e inequívoca varias excepciones a esos requerimientos, así contenidas en sus numerales 5 y 8.  El primero de ellos está referido a aquellas situaciones en que la información es requerida por una orden judicial o un acuerdo emitido por una comisión especial de investigación de la Asamblea Legislativa, así como en aquellos supuestos en que la información contenida en la base de datos refiera a información de acceso irrestricto, es decir, contenida en bases de datos públicas y de acceso común. Por otra parte, se contempla la posibilidad de transferir datos cuando exista una disposición constitucional o legal que imponga la obligación de entregar la información a la entidad solicitante.

 

Por otra parte, en el artículo 8 se advierte que el legislador introdujo limitaciones a este derecho. No obstante, de previo debe realizarse un análisis mediante el cual se sopese el interés público en contraposición con los derechos individuales, considerando la presencia de una innegable necesidad de tutelar el interés público por encima del interés particular, la cual deberá quedar debidamente fundamentada y analizada a la luz de la protección constitucional del derecho de intimidad.

 

De la revisión de la norma legal, se extraen otras circunstancias que pueden limitar el derecho a la autodeterminación informativa, en tanto la limitación sea justa y razonable. Así, el mencionado ordinal 8 establece como excepciones la seguridad del Estado, la seguridad y ejercicio de la autoridad pública; la prevención, persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales o de infracciones deontológicas en las profesiones; así como la utilización para fines estadísticos, históricos o de intervención científica, siempre que las personas no sean identificadas, y, por último, cuando así se requiera para la eficaz actividad ordinaria de la Administración.

 

Esta Procuraduría General ya tuvo la oportunidad de analizar el artículo 8 recién citado, apuntando que estas limitaciones –salvo la actividad ordinaria de la Administración- deben ser establecidas en consonancia con el principio de transparencia administrativa y deben constituir una limitación justa y razonable. Al respecto, señalamos lo siguiente:

 

“…Lo que implica que deben ser conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen la actuación pública y al principio de transparencia, que aquí hace referencia a la posibilidad de que aún con la restricción del derecho, los titulares de los datos o sus representantes deben poder conocer la existencia del archivo y de los datos que en este conste y el tratamiento que recibirán. Si bien la justicia y razonabilidad de una limitación puede requerir una precisión expresa, la frase nos señala que la restricción no puede ser arbitraria ni desproporcionada respecto de los fines que persigue. Y en lo que aquí respecta, en relación con la debida prestación del servicio público concernido…”.[4]

 

Así, toda institución debe valorar casuísticamente aquellas situaciones en las que no cuente con el consentimiento expreso de las personas titulares de los datos para transferir la información, a fin de determinar si la solicitud del órgano o entidad interesada en los datos se puede enmarcar en alguno de estos supuestos de excepción.

Superado el análisis de las generalidades sobre el tema, pasamos a abordar adicionalmente la consulta puntual de la Auditoría Interna sobre la existencia de algún procedimiento particular para el traslado de bases de datos. Al respecto, esta Procuraduría General anteriormente ha indicado que la normativa legal no contempla ningún procedimiento específico mediante el cual se debe permitir el acceso. No obstante, desde luego debe valorarse cuidadosamente la legitimidad de transferir los datos o permitir el acceso a éstos.

 

Así, en el dictamen N° C-124-2018 de fecha 07 de junio de 2018, sostuvimos que:

 

“…En consecuencia, el ICD puede acceder a las bases de datos que contengan información personal sensible, cuando ello sea estrictamente necesario y lo justifique el ejercicio de sus competencias, siempre y cuando se establezcan las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de las personas involucradas, se respete de manera estricta el deber de confidencialidad y, que al generar las estadísticas y resultados correspondientes, no se divulguen los datos que permitan identificar a las personas involucradas.

 

Por consiguiente, las instituciones públicas responsables de las bases de datos a las cuales el ICD requiera acceder, deben permitir ese acceso, pues por lo expuesto, no estarían infringiendo las disposiciones de la Ley 8968, y además, porque según los artículos 102, 117 y 119 de la Ley 8204, están obligados a cooperar con el ICD en el ejercicio de sus funciones.

 

Ahora bien, como la ley no establece el procedimiento mediante el cual se debe permitir ese acceso, en atención al deber de coordinación que debe imperar entre las instituciones públicas, que incluye la facilitación de información (artículo 8° de la Ley de Protección del Ciudadano del Exceso de Requisitos  y Trámites Administrativo, N° 8220 del 11 de marzo de 2002), éstas deberán acordar cuál será el modo más adecuado para permitir el acceso o brindar la información requerida. De manera tal, que se permita el adecuado ejercicio de las funciones para las cuales se precisa de la información, se garantice el resguardo de los derechos establecidos en la Ley 8968, esto es, que se impida la divulgación de los datos que permitan identificar a las personas, y se mantenga el deber de confidencialidad de los intervinientes.

…

 

D. ¿Existe un procedimiento específico por el cual se debe entregar la información que se solicita? ¿O puede el ICD, bajo las potestades que le otorga la Ley N° 8204 y sus reformas, indicar cuál es la información específica que se requiere de ciertas bases de datos?

 

La ley no establece un procedimiento específico mediante el cual se debe permitir el acceso que se solicita. En atención al deber de coordinación que debe imperar entre las instituciones públicas, que incluye la facilitación de información, éstas deberán acordar cuál será el modo más adecuado para permitir el acceso o brindar la información requerida, que además de permitir el adecuado ejercicio de sus funciones, garantice el resguardo de los derechos establecidos en la Ley 8968, impida la divulgación de los datos que permitan identificar a las personas, y mantenga el deber de confidencialidad de los intervinientes…”  (El subrayado es propio).

 

            A la luz de lo expuesto, se puede concluir que con la promulgación de la Ley N° 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, el legislador no previó un procedimiento concreto o específico para -una vez que la Administración haya determinado que ello resulta procedente- hacer la transferencia de los datos o brindar el acceso a la información, sea por poseer el consentimiento expreso del titular del derecho o por encontrarse ante una de las excepciones establecidas en la normativa.

 

            No obstante, bajo los principios que tutelan la autodeterminación informativa, es preciso que el acceso a esa información o la transferencia de datos se realice velando porque que la institución pública receptora garantice la tutela de los derechos que contempla la ley N° 8968, de modo tal que los datos personales no sean divulgados de modo irregular ni se utilicen para fines ilegítimos.

 

III.             VALIDEZ DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN FIRME POR UN ÓRGANO COLEGIADO

Pasando a un tema de otro orden, la consultante plantea la hipótesis de cambios en la integración de la Junta Directiva, refiriendo su inquietud sobre la validez y firmeza de los acuerdos adoptados, en caso de que posteriormente el acta no sea firmada por el presidente, o bien algunos -o todos- los miembros del órgano.

Sobre el particular, valga señalar que recientemente este Órgano Asesor Superior analizó una situación similar en el dictamen N° C-174-2020 de fecha 15 de mayo de 2020, en el cual concluimos que:

 

“…Así las cosas, la regla general es que los miembros de un órgano colegiado que no estuvieron presentes en la votación de un acuerdo, posteriormente deben abstenerse de deliberar y aprobar el acta respectiva.

Siendo esa la regla, resulta importante agregar que, en aquellos casos en que pueda preverse que los miembros que han participado en la deliberación y votación de los acuerdos no podrán sesionar posteriormente para la aprobación del acta, se podrían adoptar los acuerdos en firme en la misma sesión. Ese ha sido uno de los remedios jurídicos planteados por esta Procuraduría ante esa eventualidad. Veamos:

 

“…La circunstancia de que en la adopción del acuerdo haya participado un suplente no constituye un caso de excepción que permita concluir que el propietario que fue sustituido puede aprobar el acta de la sesión en que no estuvo presente. Pero precisamente porque su presencia solo es procedente cuando el propietario está ausente, el suplente no puede concurrir con su voto a la aprobación del acta. El hecho de que haya asistido a la sesión, participado con su voto a la formación de la voluntad colegiada no justifica que el suplente comparezca a la sesión siguiente, para aprobar el acta. Para que esa aprobación pueda tener lugar por el suplente se requiere que la situación de suplencia continúe, sea que el propietario tampoco comparezca a la sesión en que se aprueba el acta. Obsérvese que esa situación puede ser una solución de momento pero no puede admitirse como regla de conducta, ya que de adoptarse como una práctica se presentarán problemas  respecto de las actas de sesiones futuras.

 

Consecuentemente, la solución más viable es que cuando los acuerdos han sido adoptados con la participación de suplentes, los acuerdos sean declarados firmes, de forma tal que no se presenten situaciones de impasse que afecten el buen funcionamiento del órgano…”.[5]  (Resaltado propio)

 

Como toda regla general, puede presentar situaciones de excepción, por ejemplo, cuando exista imposibilidad material o jurídica para que los miembros se puedan volver a reunir, lo cual podría ocurrir -entre otras circunstancias- por vencimiento del nombramiento de todos o algunos de los miembros, o por fallecimiento de uno o varios de ellos.  Es así que en caso de imposibilidad jurídica o material, o fuerza mayor, no se puede pretender aplicar la regla de manera inflexible, siendo lo ideal, claro está, que en esas situaciones, en caso de poder preverse –como sería el vencimiento de los nombramientos- se declaren firmes los acuerdos adoptados en la misma sesión, con lo cual no sería necesario aprobar posteriormente el acta y así dotar de firmeza a los acuerdos…”. (El subrayado es propio. En la misma línea ver los dictámenes N° C-053-2000, C-012-2003, C-301-2005, C-383-2007, C-366-2008, C-261-2013, C-052-2013).

 

 

            Ante cambios que puede sufrir la integración de la Junta Directiva, la consultante estima necesario determinar si pierde efecto o validez lo acordado en las sesiones de junta, cuando se declara en firme un acto pero luego el acta no es firmada por el presidente, algunos o todos los miembros de órgano colegiado.

 

            En ese sentido, puede advertirse que si un acuerdo se adopta en firme, usualmente se hace previendo la imposibilidad jurídica de concurrir posteriormente con el voto a aprobar las actas anteriores. De ser así, según lo explicado supra, se estaría empleando el remedio que prevé el ordenamiento jurídico para dotar de ejecutoriedad los acuerdos.

 

En efecto, téngase presente que de conformidad con el ordinal 56 de la Ley General de la Administración Pública, es facultad de los órganos colegiados, cuando así lo acuerden por votación de dos tercios de la totalidad de miembros presentes, adoptar los acuerdos en firme, sea previendo alguna imposibilidad de reunirse posteriormente para aprobar el acta o porque así lo consideren necesario para el mejor desempeño de la institución. La referida norma señala a la letra lo siguiente:

 

“Artículo 56.- 1. De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

 

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente.”

  

IV.             FUNDAMENTO JURÍDICO PARA EL TRASLADO DE FUNCIONARIOS

Finalmente, consulta la Auditora Interna si existe fundamento jurídico para trasladar a funcionarios entre instituciones de la Administración Pública y las condiciones que deben respetarse para tales efectos.

 

De previo a hacer algunas referencias sobre el fondo de la consulta en cuestión, resulta indispensable remitirnos nuevamente a lo indicado supra respecto de la improcedencia de que, por vía consultiva, se pretenda que juzguemos o califiquemos alguna actuación concreta ya efectuada por la Administración. Por lo anterior, nos atenemos única y exclusivamente a la pregunta genérica planteada en su oficio de consulta, sin que ello apareje ningún tipo de valoración sobre decisiones que eventualmente puedan haberse tomado por parte de la Administración.

 

Asimismo, conviene retomar las consideraciones que ha desarrollado esta Procuraduría General en orden a la necesidad de que -previo al planteamiento de las consultas por parte de las Auditorías Internas-, éstas deben efectuar su propia labor de asesoría, a la luz de sus competencias señaladas en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno (particularmente en su inciso d), que indica:

 

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”  (énfasis suplido)

           

Como vemos, en tanto les corresponde ejercer tan importante labor de asesoría, son precisamente las Auditorías Internas las primeras llamadas a realizar sus propias investigaciones de antecedentes jurisprudenciales -judiciales como administrativos-, emanados estos últimos tanto de la Contraloría General de la República, como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública, como de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico. 

 

            Esa posición la hemos venido desarrollando tratándose de la atención de consultas remitidas por las auditorías internas, indicando lo siguiente:

 

 

“…Finalmente, conviene hacer una advertencia de la mayor trascendencia. La facultad que le otorga la Ley Orgánica de la Procuraduría General a las auditorías internas para consultar directamente, no debe entenderse ni ejercerse como una prerrogativa que releve a las auditorías internas del deber de realizar su propia labor de asesoría, prevista en el artículo 22.d de la Ley General de Control Interno, y por tanto de revisar, en ejercicio de aquella función, la  jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo para determinar si existen antecedentes relevantes y útiles a aquellos efecto y si estos son suficientes para que la respectiva auditoría interna pueda cumplir con su labor de asesoría.

 

            En este orden de ideas, debe hacerse hincapié en que, un principio de economía de recursos, exige que de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías revisen los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta.

 

            Luego se denota que la gestión hecha por oficio CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 está ayuna de elementos que permitan determinar si la auditoría interna revisó o no nuestros antecedentes jurisprudenciales, lo cual llama la atención, porque, tal y como se explicará ahora, los temas consultados han sido harto examinados en nuestra jurisprudencia administrativa.

 

            Así las cosas, aunque se procede a admitir la consulta, y evacuarla –dado el interés público que tienen las funciones de las Auditorías Internas– se conmina a la Auditoría consultante a revisar, de previo a plantear futuras gestiones a la Procuraduría General, los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta…”. (Dictamen N° C-254-2019 de fecha 04 de setiembre de 2019. En la misma línea de criterio, véase nuestro dictamen N° C-301-2020 de fecha 31 de julio de 2020)

 

Hacemos la observación precedente en tanto, como se verá de seguido, llama la atención que existe vasta jurisprudencia judicial y administrativa sobre el tema que aquí es objeto de consulta.

 

En virtud de la generalidad de la interrogante, en cuanto no detalla si existen dudas o inquietudes acerca de un traslado temporal o permanente, se referenciará información general sobre ambas figuras.

 

Valga recordar que el régimen de empleo que cubre a los funcionarios de FONABE es el Régimen de Servicio Civil, aspecto así analizado en nuestro dictamen N° C-111-2007 de fecha 11 de abril de 2007, mediante el cual se evacuó una consulta sobre el traslado del personal de un régimen de empleo privado un régimen de empleo público, sea el Régimen de Servicio Civil. En virtud de lo anterior, haremos referencia a criterios emitidos concernientes a dicho régimen de empleo.

 

Así, en el dictamen N° C-105-2018 de fecha 21 de mayo de 2018, abordamos ampliamente la temática consultada. No existiendo mérito alguno para variar el criterio sostenido, de seguido se transcriben –en lo que aquí interesa- las consideraciones expuestas:

 

“…I.- Potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas y algunas manifestaciones específicas del ius variandi en el empleo público.

 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como: las vacaciones, permisos y licencias. Pero otras veces esa situación normal se altera o modifica en cuanto a la relación orgánica, igualmente sin extinguirse, por diversas causas, ya sea porque el servidor regular pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas en Administraciones incluso distintas de la propia (traslados, permutas), o pasa a éstas otras dependencias con todo y su puesto (reubicación), ya sea en unos u otros casos por su propia voluntad o por decisión unilateral de la Administración, conforme lo regula en concreto el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (Dictámenes C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007, C-082-2008 de 14 de marzo de 2008 y pronunciamiento OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011).

Para los efectos de la presente consulta, interesa hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre todos estos institutos jurídicos, porque en definitiva son distintos entre sí cada uno de ellos.

 

Interesa transcribir entonces las acepciones dadas al respecto por el artículo 3º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –RESC- (Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954).

“Artículo 3° - Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende:

(…)

u) Por "traslado": el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;

v) Por "Permuta", el intercambio de plazas de igual o distinta clase pero de un mismo nivel salarial, entre dos servidores regulares, con la anuencia de éstos y de las respectivas jefaturas, siempre y cuando reúnan los requisitos respectivos.

(…)

x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.”

 

Tal y como lo advertimos en el pronunciamiento OJ-076-2013 de 28 de octubre de 2013, todas estas figuras aluden una movilidad organizacional propia del régimen de empleo público, pues la potestad autoorganizativa –de alto contenido discrecional- de las Administraciones Públicas les atribuye la facultad de organizar los servicios y su recurso humano de la forma que mejor satisfaga el interés público que debe tutelar (art. 113 LGAP), bajo criterios de oportunidad o conveniencia, en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia (art. 4 Ibídem.), sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato. Y en ese contexto el funcionario, so pretexto de su estabilidad, no puede sustraerse a dicha potestad discrecional, ya que el "ius variandi" permite a la Administración decidir unilateralmente sobre su propio régimen organizativo, atendiendo a las distintas necesidades estructurales y burocráticas de las diversas dependencias. Y esto es así, ya que conforme a la integración armónica de los ordinales 22 bis, inciso a), 50, inciso a) y 112 del citado del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC), en tesis de principio, los servidores públicos tienen el deber de prestar personalmente sus servicios en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado les indiquen a fin de potenciar una prestación adecuada y más eficiente del servicio público, siempre que no se les cause grave perjuicio actual o potencial, por desmejoramiento de las condiciones laborales, como sería una modificación sustancial de circunstancias de tiempo y/o lugar,  una degradación de funciones o bien, un rebajo del salario.

 

Véase que casualmente, como elemento distintivo entre las figuras de movilidad de comentario, las permutas, a diferencia de los traslados y las reubicaciones, requieren anuencia tanto de los servidores afectados y de sus jefes, y en caso de implicar intercambio de puestos de clase diferente, necesitan además la aprobación de la Dirección General de Servicio Civil a fin de determinar si los servidores implicados reúnen los requisitos respectivos (art. 22 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Mientras que los traslados y las reubicaciones pueden ser acordados “unilateralmente” por la Administración; es decir, sin anuencia del servidor, siempre que no se cause grave perjuicio al mantenerse incólumes sus condiciones laborales; supuesto en el que la Administración no se encuentra obligada a llevar a cabo un procedimiento previo, pues basta con la comunicación oportuna –no intempestiva o precipitada- del acto y la debida fundamentación del mismo para que se cumpla con el debido proceso, con indicación de si la medida es permanente y definitiva o se trata de una medida temporal (Entre otras muchas, las resoluciones Nºs 2006-16366 de las 15:37 hrs. del 15 de noviembre de 2006, 2008-4111 de las 12:20 hrs. del 14 de marzo de 2008 y 2012011225 de las 09:05 hrs. del 17 de agosto de 2012, todas de la Sala Constitucional).

 

No obstante, cuando el servidor esté en desacuerdo con la medida unilateral, el traslado o la reubicación se convierten en forzosas y entonces, su ejercicio debe ser en circunstancias estrictamente necesarias y motivadas.  Deben además realizarse con apego al principio de buena fe, y deben preservar un justo equilibrio entre el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Resolución Nº 2007-002001 de las 19:34 horas del 13 de febrero de 2007, Sala Constitucional).

Es por ello que la jurisprudencia tanto constitucional, como laboral, así como contencioso-administrativa, ha insistido en que el ejercicio de la potestad manifestada en estas figuras –especialmente el traslado y la reubicación- no debe ser fruto de la voluntad desnuda –antojadiza, arbitraria, producto de la voluntad pura y simple, sin motivación- de quien la adopte, sino que debe inexorablemente sustentarse en razones o motivos objetivamente expresados de manera concreta y sustentados en un fin o interés público innegable (Véanse, entre otras, las resoluciones Nºs 2002-10685 de las 18:12 horas del 7 de noviembre de 2002 y 2006-006569 de las 12:08 horas de 12 de mayo de 2006, ambas de la Sala Constitucional; Nºs 1080-2012 de las 09:05 hrs. del 29 de noviembre del 2012 y 338 de las 10:10 horas del 7 de mayo de 2004, ambas de la Sala Segunda; Nºs 0038-2014-VI de las 10:35 hrs. del 12 de marzo de 2014, 164-2015-VI de las 09:35 hrs. del 30 de setiembre de 2015, 13-2017-VI de las 9:50 hrs. del 7 de febrero y  091-2017-VI de las 15:50 hrs. del 17 de julio, estás últimas de 2017 y todas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

De modo que el acto singular debe exponer claramente “cuáles son sus fundamentos; los cuáles deben versar, más que en las condiciones subjetivas del trasladado, en necesidades objetivas del servicio público. Esto es de capital importancia, porque es lo que le permitirá –eventualmente- al funcionario afectado cuestionar la medida, si lo estima procedente. No vale entonces tratar de motivar el acto con frases trilladas, que no denoten una necesidad concreta y palpable de la Administración (…)” (Resoluciones Nºs 2002-10685 y  2006-006569 op. cit.). O sea, cada acto deberá fundarse en motivos concretos y ciertos (tal cual lo exige el numeral 133 de la LGAP) que permitan establecer las razones técnicas que justifiquen el traslado o la reubicación del funcionario que ahí se disponga; con indicación de los inconvenientes o problemas existentes y cuáles necesidades van a ser satisfechas con la movilización del personal, a fin de cumplir con la debida motivación (art. 136 Ibídem.), de forma que el servidor conozca los motivos concretos o específicos que hacen necesaria tal decisión (Resoluciones Nos. 13-2017-VI y 091-2017-VI op. cit., así como las Nos. 116-2015-I de las 11:10 hrs. del 19 de noviembre de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera).

Hasta aquí dejamos apenas esbozados y debidamente diferenciados los denominados traslados, permutas y reubicaciones, reguladas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, por demás aplicables a las movilizaciones de puestos y de personas (servidores) en el ámbito intraministerial o entre ministerios que forman parte de la Administración Central del Estado.

 

Por otro lado, como se vislumbra del objeto mismo de la presente consulta, existen otras figuras o institutos afines a los expuestos, como lo son la denominada movilidad o traslado horizontal definitivo y el traslado temporal o préstamo de funcionarios.

 

La denominada movilidad horizontal está regulada por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, y ha sido desarrollada operativamente por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, la que la fiscaliza y autoriza.

Como aspecto relevante al objeto de la presente consulta, diremos que en términos generales, mientras en el Régimen de Servicio Civil, el traslado es de personas y la reubicación es de puestos o plazas, la movilidad horizontal se trata un tipo de reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado-, pues pretende instrumentar el traslado de plazas, tanto vacantes, como ocupadas –persona se va con todo y su puesto, que debe declarar su anuencia- entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así que el requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el citado Decreto Ejecutivo No. 22317, es que el traslado horizontal involucre alguna entidad cubierta bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria. Y casualmente por esto último es que la citada Circular STAP-880-94, con cierta imprecisión conceptual, establece que “Los traslados de puesto o reubicaciones internas en los Ministerios, se regirán por el inciso a) del artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y por la normativa de los Reglamentos Internos que lo contemplen”. Excluyendo así de su ámbito tales movimientos de personal.

Por su parte, como otra forma de movilidad horizontal del personal, el denominado traslado temporal o préstamo de funcionarios que alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación, involucra un tipo de reubicación consensuada (ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) en la que el servidor junto con su puesto, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, prestará sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado (Dictámenes C-071-2001 de 13 de marzo del 2001, C-281-2006 de 11 de julio de 2006, C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007 y OJ-049-2008 de 15 de julio de 2008).

 

En el aspecto sustantivo, conforme a criterios técnico-jurídicos establecidos por la Contraloría General de la República, el préstamo de funcionario debe vincularse con un programa o proyecto conjunto para el desarrollo de actividades compatibles con el cometido –competencias y fines- de ambas entidades (DAJ-0812 -oficio 003991-),  y a nivel formal, se pide al menos la existencia de un convenio  previo que enmarque la cooperación interinstitucional, incluida la definición de los términos del traslado temporal de funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el tipo de participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las partes, los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo de vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117 op. Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de 1998). Y se ha insistido en que no es factible dar en préstamo funcionarios para cubrir las necesidades propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001). (Dictamen C-413-2007 op. cit.)…”.

 

            En la misma línea de este criterio se pueden consultar todos y cada uno de los dictámenes, opiniones jurídicas y votos de la Sala Constitucional mencionados en el dictamen recién transcrito.

 

V.                CONCLUSIONES

 

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

1.      La consulta relativa a la fundamentación jurídica para que una entidad estatal traslade o devuelva fondos aprobados en el presupuesto para el ejercicio económico en curso resulta inadmisible, por tratarse de un asunto que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

 

2.      La naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a juzgar actuaciones o decisiones concretas que ya ha tomado la Administración. Ergo, de ninguna forma podemos valorar la legalidad de tales actuaciones, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

3.      De previo a seguir un procedimiento para el traslado de una base de datos personales, la Administración debe realizar un análisis sobre la posibilidad jurídica de ceder esa información, todo ello al amparo de la normativa constitucional y legal que regula la materia.

 

4.      A la luz del artículo 14 de la Ley N° 8968, la transferencia de información contenida en una base de datos pública o privada solo se puede llevar a cabo bajo el consentimiento expreso del titular del derecho, salvo que se configure alguna de las excepciones contempladas en los artículos 5 y 8 de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.

 

5.      Es deber de cada institución valorar casuísticamente aquellas situaciones en las que no cuente con el consentimiento expreso de las personas titulares de los datos para transferir la información, a fin de determinar si la solicitud del órgano o entidad interesada en los datos se puede enmarcar en alguno de estos supuestos de excepción.

 

6.      La Ley N° 8968 no previó un procedimiento concreto o específico para hacer una transferencia de los datos o brindar acceso a la información. En todo caso, siempre deberá velarse porque que la institución pública receptora de la información garantice la tutela de los derechos que contempla la ley N° 8968.

 

7.      En aquellos casos en que pueda preverse que los miembros de un órgano colegiado que han participado en la deliberación y votación de los acuerdos no podrán sesionar posteriormente para la aprobación del acta, es legalmente posible adoptar los acuerdos en firme en la misma sesión, a fin de garantizar su ejecutoriedad.

 

8.      La jurisprudencia judicial y administrativa ha realizado un vasto análisis sobre la fundamentación jurídica y parámetros a tomar en cuenta para efectuar un traslado temporal o permanente de los funcionarios públicos. Tales consideraciones deben ser tomadas en cuenta por la institución para efectos de efectuar algún tipo de traslado de sus colaboradores.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

   Andrea Calderón Gassmann                   Alejandra Solano Madrigal

   Procuradora                                              Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

C-412-2020

 

TRASLADO DE FONDOS PRESUPUESTADOS. BASES DE DATOS. MANEJO Y TRASLADO. REQUISITOS. FIRMA DE ACTAS DE SESIONES DE JUNTA DIRECTIVA. FIRMEZA, VALIDEZ Y EFICACIA. TRASLADO DE FUNCIONARIOS A OTRAS DEPENDENCIAS O INSTITUCIONES. REQUISITOS.

 

La auditora del Fondo Nacional de Becas (FONABE) refiere que FONABE ha estado sometido a muchos cambios en su Junta Directiva en los últimos meses. Asimismo, que en ese ínterin han tenido lugar acuerdos de dicho órgano colegiado renunciando parcialmente al presupuesto nacional, concernientes al traslado de bases de datos de beneficiarios al IMAS, así como al traslado de funcionarios a otras dependencias del Estado. Bajo ese escenario se plantean las siguientes interrogantes:

1.      ¿Existe fundamento jurídico el (sic) traslado o devolución de fondos aprobados en el presupuesto de FONABE para el ejercicio económico actual?

 

2.      ¿El traslado de bases de datos responsabilidad de FONABE a otras organizaciones, requiere un procedimiento particular de frente a los derechos de las personas (sic) incluidas en las bases?

 

3.      ¿Pierde efecto o validez lo acordado en sesiones de junta, cuando se declara en firme un acto; pero luego el acta no es firmada por el presidente, alguno o todos los miembros de (sic) órgano colegiado?

 

4.      ¿Existe fundamento jurídico para trasladar funcionarios de FONABE a otras dependencias, y qué condiciones se deben presentar?

Mediante nuestro dictamen N° C-412-2020 de fecha 21 de octubre del 2020 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.      La consulta relativa a la fundamentación jurídica para que una entidad estatal traslade o devuelva fondos aprobados en el presupuesto para el ejercicio económico en curso resulta inadmisible, por tratarse de un asunto que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

 

2.      La naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a juzgar actuaciones o decisiones concretas que ya ha tomado la Administración. Ergo, de ninguna forma podemos valorar la legalidad de tales actuaciones, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

3.      De previo a seguir un procedimiento para el traslado de una base de datos personales, la Administración debe realizar un análisis sobre la posibilidad jurídica de ceder esa información, todo ello al amparo de la normativa constitucional y legal que regula la materia.

 

4.      A la luz del artículo 14 de la Ley N° 8968, la transferencia de información contenida en una base de datos pública o privada solo se puede llevar a cabo bajo el consentimiento expreso del titular del derecho, salvo que se configure alguna de las excepciones contempladas en los artículos 5 y 8 de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.

 

5.      Es deber de cada institución valorar casuísticamente aquellas situaciones en las que no cuente con el consentimiento expreso de las personas titulares de los datos para transferir la información, a fin de determinar si la solicitud del órgano o entidad interesada en los datos se puede enmarcar en alguno de estos supuestos de excepción.

 

6.      La Ley N° 8968 no previó un procedimiento concreto o específico para hacer una transferencia de los datos o brindar acceso a la información. En todo caso, siempre deberá velarse porque que la institución pública receptora de la información garantice la tutela de los derechos que contempla la ley N° 8968.

 

7.      En aquellos casos en que pueda preverse que los miembros de un órgano colegiado que han participado en la deliberación y votación de los acuerdos no podrán sesionar posteriormente para la aprobación del acta, es legalmente posible adoptar los acuerdos en firme en la misma sesión, a fin de garantizar su ejecutoriedad.

 

8.      La jurisprudencia judicial y administrativa ha realizado un vasto análisis sobre la fundamentación jurídica y parámetros a tomar en cuenta para efectuar un traslado temporal o permanente de los funcionarios públicos. Tales consideraciones deben ser tomadas en cuenta por la institución para efectos de efectuar algún tipo de traslado de sus colaboradores.