Dictamen : 464 - del 25/11/2020

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

25 de noviembre de 2020

C-464-2020

Señor

Alberto López Chávez

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio G-2336-2020 de 5 de octubre de 2020.

En el oficio GG-2336-2020 de 5 de octubre de 2020 se nos consulta si es legalmente posible reformar el Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo para que ese órgano colegiado pueda sesionar, ordinaria y permanentemente, de forma virtual.

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el consultante nos ha aportado el criterio jurídico de su Asesoría Jurídica Institucional, oficio AL-47-2020 de 18 de junio de 2020, a través del cual se indica que, a pesar de que la jurisprudencia de la Procuraduría General ha sido consistente en que la posibilidad de que los órganos colegiados de la administración sesionen virtualmente, es siempre una posibilidad extraordinaria y excepcional; la asesoría legal considera que, mediante una reforma al reglamento de sesiones de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, sería posible habilitar la posibilidad de que su Junta sesione virtualmente de forma ordinaria y permanente.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A. LA POSIBILIDAD DE REALIZAR SESIONES VIRTUALES ES EXCEPCIONAL.

El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020)

Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”

En el mismo sentido que el de la jurisprudencia administrativa, cabe destacar el reciente voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020, en el cual se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:

“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”

Corolario de lo anterior, no existe norma legal que, fuera de los casos de situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, habilite a los órganos colegiados a sesionar de forma virtual, mucho menos que habilite la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar virtualmente de forma ordinaria. Tampoco existe norma legal general que habilite la posibilidad de que, mediante la vía reglamentaria, se establezca que los órganos colegiados pueden sesionar virtualmente de forma ordinaria ni existe una norma legal que, de forma especial, habilite al Instituto Costarricense de Turismo para emitir una norma reglamentaria que permita a su Junta Directiva a sesionar, de ordinario, de forma virtual.

Valga indicar, en todo caso, que incluso allí donde el Legislador ha autorizado, de forma expresa, que ciertos órganos colegiados, específicamente los Concejos y Comisiones Municipales, sesionen virtualmente, ha limitado esa posibilidad, por el momento y sin perjuicio de futuros desarrollos legislativos, a aquellos casos donde por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal-.

B. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye no existe norma legal que, fuera de los casos de situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, habilite a los órganos colegiados a sesionar de forma virtual, mucho menos que habilite la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar virtualmente de forma ordinaria. Tampoco existe norma legal general que habilite la posibilidad de que, mediante la vía reglamentaria, se establezca que los órganos colegiados pueden sesionar virtualmente de forma ordinaria ni existe una norma legal que, de forma especial, habilite al Instituto Costarricense de Turismo para emitir una norma reglamentaria que permita a su Junta Directiva a sesionar, de ordinario, de forma virtual.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc