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Dictamen : 437 - del 05/11/2020
5 de noviembre del 2020
C-437-2020
Señora
Karleny Salas Solano
Auditora
Interna
Municipalidad
de Turrialba
Estimada señora
Con aprobación del señor Procurador General
de la República, damos respuesta a su oficio UAI-MT/304-2020 del 19 de octubre último,
por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con la procedencia
del pago de dietas a los síndicos cuando no asisten a las sesiones del Concejo
Municipal, con el funcionamiento de dicho órgano colegiado y con la posibilidad
de que ese Concejo sesione sin la presencia de los síndicos, ante una
declaratoria de estado de emergencia nacional.
Nos indica en la consulta que la auditoría interna
tiene la responsabilidad de fiscalizar las gestiones que realiza el Gobierno
Municipal. Manifiesta que, conforme a las potestades que le brinda la Ley
General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, esa auditoría se
encuentra fiscalizando una situación que ocurre en la Municipalidad de
Turrialba. A su juicio, dicha situación
podría invalidar actuaciones de las jerarquías municipales y, consecuentemente,
afectar a la institución.
Sostiene que, ante la situación descrita, la
auditoría está efectuando un estudio, el cual tiene relación con los procesos “estratégicos-Concejo Municipal” correspondiente
a la legalidad del pago de dietas a los síndicos municipales. Indica que ese estudio es parte de su
“universo auditable” y, además, que está dentro de su plan de trabajo para el
año 2020.
Señala que en el
dictamen C-143-2009 del 25 mayo del 2009, esta Procuraduría indicó
que “…en
el caso de los órganos colegiados del sector público, la regla según la cual,
para tener derecho al pago de dietas es preciso haber estado presente en la
sesión que se remunera, encuentra una excepción en el artículo 32 inciso c) del
Código Municipal, aplicable exclusivamente a los regidores y síndicos
municipales que hayan estado ausentes de la sesión que se remunera “para
representar a la municipalidad respectiva”.
Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes
consultas concretas:
“1. Es legal el pago de
dietas a todos los síndicos del Concejo Municipal, que son declarados en
comisión a través de un acuerdo municipal para no asistir a las sesiones del
Concejo Municipal, lo anterior, justificado con una declaratoria de estado de
emergencia nacional.
2. Basado a lo anterior,
estos tipos de comisiones estarían legalmente constituidos.
3. ¿Ante una situación de
decreto de emergencia, puede el Concejo Municipal, sesionar solamente con la presencia
de los regidores? ¿O se requiere la presencia de los síndicos?
4. En caso de que se
incumpla con alguna norma legal, con lo señalado anterior, cuáles podrían
indicar las repercusiones legales.
5. En caso de que solo los
regidores se presenten a las sesiones del Concejo Municipal, está situación
tendría una afectación con lo señalado en el artículo 172 de la Constitución
Política de Costa Rica.”
Como primer aspecto, debemos
indicar que luego de revisar nuestra base de datos pudimos constatar que recientemente,
en el dictamen C-397-2020 del 12 de octubre de 2020, dirigido a la auditoría de
la Municipalidad de Turrialba, esta Procuraduría declaró inadmisible una
consulta muy similar a la que nos ocupa, debido a que no se acreditó que los
temas consultados tuvieran relación con el plan de trabajo que se está
aplicando en la Municipalidad. En esa
ocasión la consulta se limitó a señalar que la solicitud se efectuaba para “… cumplir con un estudio de auditoria, que
está incluido en el plan de trabajo del 2020” sin explicar o justificar el
ligamen entre lo consultado y ese plan de trabajo, lo que −hemos dicho−
constituye un requisito de admisibilidad.
Es importante reiterar que si
bien el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de
1982) permite que los auditores realicen directamente consultas a esta
Procuraduría, sin necesidad de aportar un criterio legal, tales consultas deben
cumplir con algunos otros requisitos de admisibilidad, como son: que se
relacionen directamente con el ejercicio de las funciones de la auditoría
interna y con el plan de trabajo que se esté desarrollando en la institución;
que no versen sobre una materia con respecto a la cual otro órgano cuente con
una competencia prevalente; que la consulta verse sobre temas jurídicos
genéricos, sin referirse a casos concretos; y finalmente, que no se pretenda la
revisión de la legalidad de actos administrativos.
Al analizar de nuevo el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad aludidos, hemos notado que en
esta ocasión tampoco se explica ni justifica cual es la relación directa entre
lo cuestionado y el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de
trabajo de la auditoría, pues únicamente menciona que el estudio que realiza está dentro de los temas que conforman dicho
plan, los cuales están relacionados con los procesos “estratégicos-Concejo Municipal”
correspondientes a la legalidad del pago de dietas a los síndicos. Por ello, debemos insistir en que no basta con que la auditoría
señale que el tema en consulta está incluido en el plan de trabajo del año
2020, ni que se encuentra relacionado con el “universo auditable”, o que se
plantea de conformidad con las competencias que le otorga la ley, sino que se
requiere una explicación detallada, pues solo con ella podríamos comprobar que
la consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría
interna.
Al no haberse cumplido el requisito mencionado no
nos queda otra opción que reiterar lo ya advertido en el dictamen C-397-2020 citado, en el
sentido de que la gestión que se nos plantea resulta inadmisible. Aunado a lo
anterior, de la consulta se desprende que su objetivo es que esta Procuraduría
ejerza control de legalidad sobre conductas administrativas ya adoptadas por la
Municipalidad de Turrialba, lo cual resulta improcedente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos indicar que existen
pronunciamientos de este órgano asesor sobre algunos de los temas que interesan
a esa auditoría,
por lo que haremos referencia a ellos a fin de que, si la auditoría consultante
los considera útiles, los utilice en el ejercicio de su trabajo.
Así, desde
el dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990,
indicamos que no es posible reconocer el pago de dietas a los miembros de
órganos colegiados que se ausenten de las sesiones de forma justificada o
injustificada:
"…
indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualquier motivo del que se
trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento
conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la
presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano
colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se
le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en
virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de
quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario
nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un
director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por
incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc.,
significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico
enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en
la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado
el pago y en consecuencia ilícito".
Luego, en
nuestro dictamen C-162-2001
del 31 de mayo de 2001, señalamos que la dieta es “… la contraprestación
económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El
fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio,
servicio que consiste en la participación
del servidor en las sesiones del órgano. ” (En igual sentido, los dictámenes C-240-2005 del 1° de
julio de 2005, C-245-2012 del 18 de octubre del 2012 y el C-088-2016,
del 26 de abril del 2016)
Asimismo,
en el dictamen aludido indicamos que no es posible reconocer
el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados que se ausenten de las
sesiones por razones de salud:
"… si bien la enfermedad es una causa
de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a
recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes
de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el
caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de
un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la
disposición citada (…) en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando
el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su
participación".
Posteriormente, en el dictamen C-339-2018 del 21 de diciembre
de 2018, sostuvimos que “…la dieta no se paga por prestar cualquier tipo de
servicio a un órgano o a un ente público. Se paga única y
exclusivamente por participar en las sesiones que realice el órgano colegiado
respectivo. Cancelar dietas a una persona por sesiones a las que no
ha asistido (aun cuando no haya estado presente en ellas por encontrarse
prestando otro tipo de servicios al órgano del cual forma parte) implicaría
desnaturalizar la figura.”
Los precedentes aludidos evidencian que esta Procuraduría ha mantenido
una línea jurisprudencial invariable en el sentido de que el pago de dietas por
participar en las sesiones de un órgano colegiado del sector público solo es
posible si el receptor de esa remuneración asistió puntualmente a la sesión
completa. Lo anterior con la excepción a
la que se refiere el artículo 32, inciso c), del Código Municipal (ley n.° 7794
del 30 de abril de 1998) norma que permite el pago de la dieta cuando los
regidores y síndicos municipales hayan estado ausentes de la sesión “para representar a la municipalidad
respectiva”.
Por otra parte, en lo que se refiere al tema
relacionado con la integración del Concejo Municipal, en el dictamen C-174-2007 del 1° de junio de 2007, señalamos que los
síndicos no son parte de ese órgano colegiado, por lo que su papel es el
de ejercer funciones meramente colaborativas, y el de representar al distrito
ante la municipalidad del respectivo cantón:
“Los síndicos, tanto propietarios como suplentes,
son funcionarios públicos, designados electoralmente por la
colectividad distrital a la que pertenecen, con el exclusivo
propósito de representar al distrito ante la respectiva Municipalidad. Como
bien establece el artículo 172 Constitucional:
“Cada distrito estará representado ante la
Municipalidad del respectivo cantón por un Síndico propietario y un suplente,
con voz pero sin voto”.
Y a pesar de que no integran el Gobierno Municipal, compuesto por un cuerpo
deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores y el alcalde,
(artículo 12 del Código Municipal, Ley nº 7794 del 30 de abril de 1998), tienen
derecho a asistir e intervenir en sus sesiones, con voz
pero sin voto. Asimismo, tienen derecho a percibir dietas por cada sesión
remunerable a la que asistan (artículo 30, último párrafo, del citado cuerpo
normativo).
En cuanto a las funciones que desempeñan los
síndicos, como bien ha reseñado la Sala Constitucional, se limitan a labores de
colaboración con el Concejo Municipal (sentencia nº 6956-96, de
las 10:15 hrs. del 20 de diciembre de 1996)”.
(El resaltado es del original)
El
pronunciamiento al que se refiere la transcripción anterior fue reiterado en el
dictamen C-026-2014 del 28 de enero del 2014.
Cordialmente,
Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de Procuraduría
JCMM/mvs/mmg
C-437-2020
MUNICIPALIDAD DE TURRIALBA. PAGO DE DIETAS A
MIEMBROS AUSENTES. ÓRGANO COLEGIADO. INTEGRACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL.
INADMISIBLE. LIGAMEN PLAN DE TRABAJO.
La
auditoría interna de la Municipalidad de Turrialba nos planteó varias consultas relacionadas
con la procedencia del pago de dietas a los síndicos cuando no asisten a las
sesiones del Concejo Municipal, con el funcionamiento de dicho órgano colegiado
y con la posibilidad de que ese Concejo sesione sin la presencia de los
síndicos, ante una declaratoria de estado de emergencia nacional. Las consultas
específicas que se nos formularon fueron las siguientes:
“1. Es legal el pago de
dietas a todos los síndicos del Concejo Municipal, que son declarados en
comisión a través de un acuerdo municipal para no asistir a las sesiones del
Concejo Municipal, lo anterior, justificado con una declaratoria de estado de
emergencia nacional.
2. Basado a lo anterior,
estos tipos de comisiones estarían legalmente constituidos.
3. ¿Ante una situación de
decreto de emergencia, puede el Concejo Municipal, sesionar solamente con la
presencia de los regidores? ¿O se requiere la presencia de los síndicos?
4. En caso de que se
incumpla con alguna norma legal, con lo señalado anterior, cuáles podrían
indicar las repercusiones legales.
5. En caso de que solo los
regidores se presenten a las sesiones del Concejo Municipal, está situación
tendría una afectación con lo señalado en el artículo 172 de la Constitución
Política de Costa Rica.”
Esta Procuraduría, en su
dictamen C-437-2020 del 5 de noviembre del 2020, suscrito por el Procurador Julio
César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de
Procuraduría, señaló que la gestión que se planteó es inadmisible. Aunado a lo
anterior, indicó que de la consulta se desprende que su objetivo es que esta
Procuraduría ejerza control de legalidad sobre conductas administrativas ya
adoptadas por la Municipalidad de Turrialba, lo cual resulta improcedente.
Sin
perjuicio de lo expuesto, indicamos que existen pronunciamientos de este órgano
asesor sobre algunos de los temas que interesan a esa auditoría, por lo que
se hizo referencia a ellos a fin de que, si la auditoría consultante los
considera útiles, los utilice en el ejercicio de su trabajo.