Opinión Jurídica : 173 - del 23/11/2020

23 de noviembre del 2020

OJ-173-2020

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Legislativa III

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CG-104-2020 del 28 de setiembre último, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración aprobó la moción 57-17 para consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Ley de Reducción de Jornadas en el Sector Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 22081.

I. - CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019 y la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020).

Aclaramos, asimismo, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala que el mundo vive tiempos difíciles a raíz de la aparición del COVID-19. Sostiene que la alta transmisibilidad de ese virus, así como la falta de una vacuna para combatirlo, ha hecho que en diversas latitudes se tomen medidas para tratar de contener su avance, medidas entre las cuales destaca el confinamiento.

Manifiesta que para lograr ese confinamiento se han adoptado múltiples medidas, como “toques de queda”, en los países en que está permitido. Agrega que, en nuestro caso, se optó por el cierre de establecimientos comerciales, centros de trabajo y por restricciones a la circulación vehicular. Sostiene que esas decisiones conducen a una reducción de la actividad económica, lo que genera una disminución del empleo y, desde luego, una caída en los ingresos que percibe el Estado, en momentos en que existe la necesidad de recibir recursos para destinarlos a la atención de las personas más afectadas de la sociedad.

Señala que mediante el decreto ejecutivo n.° 42227-MP-S del 16 de marzo del 2020, se declaró estado de emergencia en todo el territorio nacional como consecuencia del COVID-19, lo que ha permitido el manejo coordinado y oportuno de los diferentes escenarios, así como la posibilidad de gestionar, por vía de excepción, las acciones y asignaciones de recursos necesarios para hacer frente a la emergencia, y adoptar otras medidas administrativas de índole sanitaria. Indica que las medidas sanitarias que el país ha tenido que acoger por la emergencia nacional han provocado que la actividad económica del mes de mayo último alcanzara una variación interanual de -7.5%, según el índice mensual del Banco Central de Costa Rica.

Sostiene que, ante el panorama descrito, se emitió la ley n.° 9830 del 19 de marzo del 2020 (Ley de Alivio Fiscal ante el COVID-19- Moratoria del impuesto al Valor Agregado) con el propósito de dotar de mayor liquidez a las empresas y a las personas físicas con actividad lucrativa, así como de proteger, en la medida de lo posible, el empleo y el tejido productivo del país. Indica que, no obstante, la decisión generó que el Estado se quedara prácticamente sin ingresos tributarios, con la excepción del impuesto único a los combustibles, que aun cuando no ha tenido modificaciones, sí ha experimentado una disminución por la caída de la demanda en los combustibles. Expone que, según datos de la Contraloría General de la República (certificación de efectividad fiscal para el año 2020) se pronostica una caída del 3.3% del producto interno bruto, lo cual equivale a 1.2 billones de colones.

Explica que, en el ámbito de las relaciones de empleo público, la legislación vigente no cuenta con mecanismos legales idóneos para enfrentar los retos que la pandemia ha generado, lo que repercute en múltiples ámbitos de la vida en sociedad. Afirma que con la propuesta legislativa se estima que el Estado podría ahorrar, por concepto de pago de remuneraciones, un total de 129.700 millones de colones, los cuales podrían ser destinados a atender a las personas más afectadas por la pandemia, o bien, a sufragar gastos en los que ha tenido que incurrir el sistema de salud.

Manifiesta que las medidas que contempla el proyecto de ley deben ser ejecutadas con mucha precisión, de modo que no se afecte la propensión del consumo, pues ello implicaría agravar más la crisis por la que atraviesa el país. Señala que, por lo anterior, no resulta técnicamente correcto, ni acorde con la finalidad de la propuesta, afectar los salarios de los empleados públicos que se sitúen por debajo de un millón quinientos mil colones.

El texto completo del proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia es el siguiente:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY DE REDUCCIÓN DE JORNADAS EN EL SECTOR PÚBLICO

ARTÍCULO 1- Las instituciones públicas comprendidas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley No. 2166, de 9 de octubre de 1957, por un plazo improrrogable de doce meses, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, deberán reducir en un quince por ciento (15%), las jornadas de trabajo del personal que reciba una remuneración bruta mensual de al menos un millón quinientos mil colones (¢1.500.000) por su jornada ordinaria de trabajo.

ARTÍCULO 2- Se excluye de lo establecido en el artículo 1 de la presente ley, al personal que labore en las siguientes dependencias:

a) Cuerpos de Policía.

b) Benemérito Cuerpo de Bomberos.

c) Ministerio de Salud.

d) Caja Costarricense de Seguro Social

e) Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias

f) Centros Penitenciarios

ARTÍCULO 3- Las instituciones públicas que no paguen sus planillas por medio de los sistemas Integra 1 e Integra 2, con excepción de las Municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, deberán trasladar a la caja única del Estado del Ministerio de Hacienda las diferencias salariales que se produzcan a su favor producto de la reducción de jornadas establecidas por esta ley.

ARTÍCULO 4- En el caso de las instituciones públicas que realicen los pagos de planilla por medio de los sistemas Integra 1 e Integra 2, corresponderá al Ministerio de Hacienda aplicar las modificaciones correspondientes sobre los salarios, y excluir aquellas plazas que ocupen las personas servidoras públicas que laboren en las dependencias indicadas en el artículo 2 de la presente ley.

ARTÍCULO 5- Para determinar los extremos laborales que deban pagarse en caso de finalización de la relación laboral, deberán utilizarse las remuneraciones previas a la entrada en vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 6- Refórmase el inciso d) del artículo 6 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley N°. 7983, de 16 de febrero de 2000, para que en adelante se lea de la siguiente manera:

"Artículo 6- Retiro de los recursos. La persona trabajadora o sus causahabientes tendrán derecho a retirar los ahorros laborales acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, de acuerdo con las siguientes reglas:

(…)

d) En caso de suspensión temporal de la relación laboral, en los términos señalados en el artículo 74 de la Ley 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, o cuando se aplique una reducción de la jornada ordinaria de la persona trabajadora, que implique una disminución de su salario de al menos el veinte por ciento (20%), de conformidad con la legislación vigente. En este caso, el patrono estará obligado a entregar al trabajador los siguientes documentos para que se adjunten a la solicitud de retiro del FCL:

Una carta del patrono en soporte papel o digital, que haga constar la suspensión o la reducción de la jornada y del salario".

Rige a partir del primer día del mes siguiente a su publicación.”

Seguidamente realizaremos algunas observaciones puntuales al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia.

III. – OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Como quedó de manifiesto en el apartado anterior, el proyecto de ley en estudio pretende reducir en un 15% la jornada de trabajo de todos los servidores del sector público cuyo salario sea igual o superior a 1.5 millones de colones, con excepción de los funcionarios de las instituciones que se citan en el artículo 2 del proyecto; sin embargo, no se detalla el tratamiento que se le daría a aquellas personas que, por la naturaleza de su cargo, o por las funciones que desempeñen, están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo.

En ese sentido, es preciso recordar que de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, deben considerarse excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo: 1) los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; 2) los trabajadores que ocupen puestos de confianza; 3) los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; 4) los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y, 5) las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo.

En el sector público, aparte de los servidores que presenten las características mencionadas en el párrafo anterior, hay que considerar excluidos de la limitación de la jornada de trabajo a los funcionarios de confianza, así como a los funcionarios gobernantes.

Por otra parte, para respaldar la validez de disposiciones como las que contiene el proyecto de ley que se analiza, es necesario que existan estudios técnicos que acrediten que los servicios públicos mantendrán niveles de eficiencia aceptables a pesar de la disminución obligatoria de la jornada de trabajo de gran parte de los servidores públicos del país.

La Sala Constitucional ha establecido, en reiteradas ocasiones, que los servicios públicos deben ser prestados con sujeción al principio de eficiencia, principio que es aplicable genéricamente al accionar de todo el sector público. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias 187-96 de las 16:36 horas del 10 de enero de 1996, 8548-2002 de las 15:20 horas del 3 de setiembre de 2002, 427-2016 de las 9:30 horas de 15 de enero de 2016 y 14678-2020 de las 9:15 horas del 7 de agosto del 2020.

El proyecto de ley en estudio no prevé la posibilidad de excepcionar de la reducción de la jornada a los servidores que realicen tareas esenciales para la eficiente prestación de los servicios públicos y para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato público en general. Nos referimos, por ejemplo, al personal de instituciones públicas que presten servicios de telecomunicaciones o de suministro de energía, cuya labor pueda ser imprescindible para hacer frente a actividades como el teletrabajo o la prestación de servicios de salud.

Ciertamente, por medio de la ley n.° 9832 del 21 de marzo del 2020 se aprobó una ley que permite la reducción de jornadas de trabajo hasta en un 50% a los trabajadores del sector privado; a pesar de ello, esa reducción de jornada no es generalizada, ni obligatoria, lo que faculta al patrono privado para determinar cuáles de sus trabajadores deben cumplir la jornada completa por ser esenciales para el buen funcionamiento de su actividad. Esa opción no está contemplada en el proyecto de ley que se analiza, lo que podría generar trastornos en la prestación eficiente de algunos servicios públicos.

Consideramos además que debería existir la posibilidad de incluir dentro de las personas sujetas a la reducción de la jornada, a aquellos servidores que pertenezcan a las instituciones citadas en el artículo 2 del proyecto de ley (Cuerpos de Policía, Cuerpo de Bomberos, Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social, Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, Centros Penitenciarios) que no sean imprescindibles para atender la emergencia nacional generada por el COVID 19. El solo hecho de prestar servicios en esas instituciones no implica, necesariamente, que su trabajo sea esencial para la atención de la pandemia.

Por otra parte, para acreditar la razonabilidad de un proyecto de ley como el que se somete a nuestra consideración deberían existir estudios técnicos que acrediten porqué se utiliza como punto de partida para aplicar la disminución obligatoria de la jornada los puestos con un salario igual a un millón quinientos mil colones. La exposición de motivos del proyecto de ley indica que con ello se pretende no afectar la propensión de consumo, por los efectos que esa situación podría tener en la economía; no obstante, la iniciativa debe estar basada en estudios técnicos que acrediten que si se aplica la medida a trabajadores con ingresos menores al propuesto se produciría esa afectación.

Del mismo modo, deberían existir estudios técnicos que justifiquen la necesidad de reducir de manera generalizada la jornada de trabajo en un 15% y no en un porcentaje distinto. Esos estudios podrían estar fundamentados en la necesidad de disminuir los gastos de la planilla en ese porcentaje, en la improcedencia de realizar una disminución mayor de la jornada sin afectar la prestación de los servicios públicos, o en cualquier otra razón. Lo importante es acreditar que el porcentaje de disminución de la jornada de trabajo no constituye una decisión sin respaldo, lo que podría permitir que sea catalogada como arbitraria.

Finalmente, en caso de que el legislador opte por disminuir la jornada de trabajo en los términos propuestos en el proyecto bajo análisis, consideramos importante tener en cuenta que tal medida tendría incidencia sobre el salario base de cada funcionario y en los sobresueldos que se calculen porcentualmente sobre ese salario base, no así sobre rubros salariales fijos, que deben ser cancelados independientemente de la disminución de la jornada, como sería el caso, por ejemplo, de las anualidades acumuladas, o de la carrera profesional. Lo anterior implica que la disminución de un 15% de la jornada de trabajo no traería consigo, en todos los casos, una reducción de un 15% en el salario del trabajador, lo que podría influir en la estimación del ahorro.

IV.- CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Reducción de Jornadas en el Sector Público”.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg