Opinión Jurídica : 172 - del 12/11/2020

12 de noviembre de 2020

OJ-172-2020

Señora

Cynthia Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio AL-DCLEAMB-033-2020 del 17 de setiembre de 2020, mediante el cual, a solicitud de la señora Presidenta de la Comisión Especial de Ambiente, nos requiere criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto N°21.388, denominado “LEY DEL CANNABIS PARA USO MEDICINAL Y TERAPÉUTICO Y DEL CÁÑAMO PARA USO ALIMENTARIO E INDUSTRIAL”.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 2019-23.112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribual una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (el subrayado no es del original).

Haciendo estas aclaraciones con relación a los alcances de nuestro pronunciamiento, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado dentro de un plazo razonable, tomando en consideración el alto circulante de trabajo que maneja nuestra institución.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Si observamos el articulado del proyecto de ley, su intención es regular la producción medicinal y terapéutica del cannabis, así como el uso del cáñamo para propósitos alimentarios e industriales.

Para ello se liberaliza el cultivo, la producción, la industrialización, la comercialización de cáñamo para fines alimentarios e industriales y se establece un régimen de licencias y permisos para el caso del cannabis medicinal y terapéutico.

Además, se establece una rectoría a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y el Ministerio de Salud, cada uno en el ámbito de sus competencias, para el control y la regulación de las actividades de producción, la industrialización y la comercialización del cáñamo para fines industriales y alimentarios y del cannabis psicoactivo con fines exclusivamente medicinales y terapéuticos y sus productos derivados.

De igual forma, se pretende establecer un sistema de trazabilidad para las actividades autorizadas para el cannabis de uso médico y terapéutico y un impuesto para la realización de dichas actividades y las relativas al cáñamo de uso industrial y alimentario.

Finalmente, se regula el régimen sancionatorio por el incumplimiento a las disposiciones de la ley que se pretende aprobar.

II. MARCO JURÍDICO

Antes de analizar el articulado que se propone en el presente proyecto de ley, debemos señalar que la materia que se plantea ha sido objeto de regulación tanto en el ámbito internacional como en el nacional, por lo que resulta importante que nos refiramos a ella para contextualizar jurídicamente la propuesta sobre la que se nos consulta.

El primer antecedente en esta materia se encuentra en el Convenio Internacional sobre Toxicomanía y Narcotráfico del año 1858, el cual tenía como objetivo principal combatir la producción y distribución del opio.

Posteriormente la Convención Internacional del Opio de la Haya del 22 de enero de 1912, nació para limitar la producción y existencia de opiáceos y otras drogas, para que ambas estuvieran acordes con las necesidades globales. En ella se hizo referencia al opio medicinal, a la morfina, a la cocaína y a la heroína y los países suscriptores se obligaron a establecer controles administrativos, que permitieran garantizar que su producción solamente estuviera encaminada a fines medicinales.

Para el 13 de julio de 1931, se firmó en Viena la Convención para limitar la fabricación y reglamentar la distribución de Drogas y Estupefacientes, en la cual se asumió el compromiso de presentar estadísticas sobre la producción de opio, morfina, heroína, coca y sus derivados, codeína, etylmorfina y sus sales, así como de las cantidades anuales proyectadas que eran necesarias para suplir sus necesidades.

Los instrumentos anteriores pretendían limitar la producción, uso, venta y distribución de drogas, pero carecían de sanciones para reprimir dichas conductas, motivo por el cual fue emitida con posterioridad la Convención para la Represión del Tráfico Ilícito de Estupefacientes Nocivos el 26 de junio de 1936.

Luego fueron aprobados otros convenios internacionales en materia de drogas con alcances específicos, tales como el Protocolo de Lake Sucess del 11 de noviembre de 1946, que le atribuye a la ONU las funciones sobre el control de estupefacientes que anteriormente realizaba la Sociedad de las Naciones; el Protocolo de París del 19 de noviembre de 1948, para regular y controlar la producción de substancias tóxicas de fabricación sintética, que se había incrementado finalizada la Segunda Guerra mundial; y el Protocolo para limitar y regular el cultivo de la Amapola y el uso, producción y tráfico internacional de opio y sus derivados, encaminado a que las cantidades de opio y sus derivados coincidieran verdaderamente con la demanda necesaria para la consecución de los fines médicos y científicos.

Posteriormente, Costa Rica suscribió la Convención Única sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N° 4544 del 18 de marzo de 1970), enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973), en la cual se establece en lo que interesa:

“ARTICULO 4

Obligaciones Generales

Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias:

a) (…)

b) (…)

c) Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.” (el destacado no es del original).

Como se observa, dentro de las excepciones reconocidas en la citada convención se destaca el canon 4° inciso c) del referido instrumento internacional, el cual posibilita la utilización y procesamiento de las referidas sustancias y sus derivados con fines médicos y científicos.

De igual forma la Convención de Viena de 1972 estableció normas de carácter general que ratificaban o ampliaban los alcances de la Convención Única sobre Estupefacientes, destacándose los artículos 5° y 7° que prevén las excepciones del uso de las drogas y estupefacientes, en los siguientes términos:

“ARTICULO 5

Limitación del uso a los fines médicos y científicos

1. Cada una de las Partes limitará el uso de las sustancias de la Lista Primera según lo dispuesto en el artículo 7.

2. Salvo lo dispuesto en el artículo 4, cada una de las Partes limitará los fines médicos y científicos, por los medios que estime apropiados, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, las existencias, el comercio, el uso y la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta.

3. Es deseable que las Partes no permitan la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta si no es con autorización legal.”

“ARTICULO 7

Disposiciones especiales aplicables a las sustancias de la Lista Primera

En lo que respecta a las sustancias de la Lista Primera, las Partes:

a) prohibirán todo uso, excepto el que con fines científicos y fines médicos muy limitadas hagan personas debidamente autorizadas en establecimientos médicos o científicos que estén bajo la fiscalización directa de sus gobiernos o expresamente aprobadas por ellos;

b) exigirán que la fabricación, el comercio, la distribución y la posesión estén sometidas a un régimen especial de licencias o autorización previa;

c) ejercerán una estricta vigilancia de las actividades y actos mencionados en los párrafos a) y b);

d) limitarán la cantidad suministrada a una persona debidamente autorizada a la cantidad necesaria para la finalidad a que se refiere la autorización;

e) exigirán que las personas que ejerzan funciones médicas o científicas lleven registros de la adquisición de las sustancias y de los detalles de su uso; esos registros deberán conservarse como mínimo durante dos años después del último uso anotado en ellos; y

f) prohibirán la exportación e importación excepto cuando tanto el exportador como el importador sean autoridades competentes u organismos del país o región exportador e importador, respectivamente, u otras personas o empresas que estén expresamente autorizadas por las autoridades competentes de su país o región para este propósito. Los requisitos establecidos en el párrafo 1, del artículo 12, para las autorizaciones de exportación e importación de las sustancias de la Lista Segunda se aplicarán igualmente a las sustancias de la Lista Primera” (…)

De la misma manera que los tratados antecesores, la Convención de Viena contempla el deber de las Naciones signatarias de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y de reprimir las conductas delictivas vinculadas a dicha actividad (artículos 21 y 22).

Finalmente, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, pretende promover la cooperación entre las partes para hacer frente con mayor eficacia los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional (artículo 1).

La normativa internacional mencionada, no solo reitera el combate a las actividades ilícitas vinculadas con las drogas, sino que refuerza y actualiza el contenido de los convenios internacionales precedentes, prohibiendo las drogas y sancionando toda actividad ilícita vinculada que afecte la salud pública, el orden y la seguridad mundial, entre otros valores.

No obstante ello, también es claro que tomando en consideración varios factores como son los avances científicos y la medicina en las últimas décadas, unidos a un mejor conocimiento sobre las especies vegetales de las que tradicionalmente se obtienen las drogas –como la cannabis, sus variedades y derivados-, los instrumentos internacionales comentados han posibilitado una mayor apertura a la autorización de su uso con fines médicos y científicos o al menos la valoración de esa posibilidad, lo cual ha dado pie a la emisión de normativas más actuales, que sin abandonar los fines represivos, tienden a ser más flexibles en torno a la posesión, producción, comercio y distribución de drogas y psicotrópicos, con fines terapéuticos e industriales.

Al respecto, la Organización Mundial de la Salud ha señalado:

“Usos terapéuticos de los cannabinoides

Algunos estudios han demostrado los efectos terapéuticos de los cannabinoides para las náuseas y los vómitos en los estadios avanzados de enfermedades como el cáncer y el SIDA. El dronabinol (tetrahidrocannabinol) ha estado disponible con receta médica por más de una década en los EE.UU. Otros usos terapéuticos de los cannabinoides están siendo demostrados por estudios controlados, incluyendo el tratamiento del asma y glaucoma, como un antidepresivo, estimulante del apetito, anticonvulsivante y anti-espasmódico, la investigación en este ámbito debe continuar. Por ejemplo, más investigación básica sobre los mecanismos centrales y periféricos de los efectos de los cannabinoides en la función gastrointestinal puede mejorar la capacidad para aliviar las náuseas y emesis. Se necesita más investigación sobre la neurofarmacología básica de THC y otros cannabinoides de manera que mejores agentes terapéuticos puedan ser encontrados”[1].

A partir de lo anterior, debe aceptarse que los efectos medicinales y terapéuticos del cannabis se encuentran en constante estudio y las investigaciones desarrolladas avanzan día con día, lo cual ha obligado a ajustar muchas legislaciones en esta materia.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se toma en consideración que tanto la Convención Única sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y su protocolo de modificación, la Convención de Viena, así como la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, N° 7786, excepcionan de la prohibición general del uso de drogas, psicotrópicos y estupefacientes, su utilización para fines médicos y científicos.

No obstante lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico interno ha sido ambivalente en cuanto a permitir la posesión, producción, comercio y distribución de drogas y psicotrópicos con fines con fines médicos y científicos.

Si analizamos lo dispuesto en la Ley General de Salud, sus normas son contundentes en cuanto a prohibir cualquier posibilidad de uso de cannabis y otras drogas, pues de su literalidad se desprende la proscripción de su siembra, importación, comercialización y distribución, sin hacer excepciones ni salvedades de ninguna naturaleza, como sí lo hace la Convención Única sobre Estupefacientes respecto a las actividades o prácticas asociadas con fines médicos y científicos. Tampoco dentro del cuerpo legal en mención se ubica alguna autorización con respecto a la utilización de drogas con propósitos industriales.

Al respecto, señala dicha ley:

“ARTICULO 127.- Queda prohibido y sujeto a destrucción, por la autoridad competente el cultivo, de la adormidera (papaver somniferum) de la coca (erythroxilon coca) y del cáñamo o marihuana (cannabis índica y cannabis sativa) y de toda otra planta de efectos similares así declarado por el Ministerio.

Queda asimismo prohibida la importación, exportación, tráfico y uso de las plantas antes mencionadas, así como sus semillas cuando tuvieren capacidad germinadora.”

“ARTICULO 128.- Se prohíbe a toda persona la importación de cualquier droga estupefaciente y de los medicamentos, que por uso puedan producir dependencia física o psíquica en las personas, incluidos en el correspondiente decreto restrictivo que dicte el Poder Ejecutivo.

Tal importación será de atribución exclusiva del Ministerio y la ejercerá directamente libre de todo impuesto, carga y gravamen, limitando el monto de las importaciones a las necesidades médicas y a la investigación científica del país y, en todo caso, de acuerdo con las convenciones internacionales que el Gobierno haya suscrito o ratificado.”

“ARTICULO 137.- Serán objeto de decomiso:

d) Los cultivos y plantas a que se refiere el artículo 127 y las semillas cuando posean capacidad germinadora lo que, además, serán objeto de destrucción por la autoridad competente.”

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786 del 30 de abril de 1998, tiene un enfoque muy distinto, puesto que el mismo se centra en desarrollar las excepciones a la prohibición del cultivo, importación, venta y distribución de la cannabis contenidas en la Convención Única sobre Estupefacientes (artículo 4°) y la Convención de Viena, entre otras, según lo ya comentado. Al respecto, establece:

“Artículo 2º-

El comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos referidos en esta Ley, así como de sus derivados y especialidades, serán actividades limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y químicos, el entrenamiento de los animales detectores utilizados por los cuerpos de policía y los análisis fármaco-cinéticos en materia médica o deportiva; para elaborar y producir legalmente medicamentos y otros productos de uso autorizado, o para investigaciones. Solo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con tales sustancias” (…)

Como se observa, el artículo citado regula distintos supuestos de autorización siempre que se cumpla con las condiciones ahí establecidas.

Esa contradicción entre lo dispuesto en la Ley General de Salud y la Ley 7786 fue abordada por esta Procuraduría en el dictamen C-079-2018 del 19 de abril de 2018, en el cual se concluyó que lo dispuesto en “el artículo 127 de la Ley General de Salud ha sido tácitamente derogado por los cánones 1° y 2° de la ley N° 7786, cuerpo legal que se ajusta de mejor manera al régimen de autorización excepcional del uso de la cannabis y otras drogas para fines médicos y científicos, a efectos de garantizar el respeto al artículo 7° de nuestra Constitución Política, los principios “pacta sunt servanta” y “observancia de los convenios internacionales”, consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y del marco regulatorio establecido en los tratados internacionales que sobre la materia de drogas han sido firmados por Costa Rica.

Conforme a lo anterior, es claro que ni en el ámbito internacional ni en nuestro derecho interno existe una prohibición absoluta para cultivo, importación, venta y distribución de cannabis cuando se trate de fines médicos y científicos, aunque lógicamente tal posibilidad requiere de una regulación estricta que sea acorde con los compromisos internacionales que ha asumido nuestro país en esta materia.

Bajo ese marco normativo, entenderíamos que un proyecto de ley como el que se plantea, que pretende autorizar el cultivo y comercialización de cannabis para usos médicos y terapéuticos, estaría justificado desde el punto de vista jurídico, en el tanto se enmarque dentro de los parámetros otorgados en las convenciones ya comentadas. Por tanto, su aprobación o no en dichos términos, quedaría dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos realizar una mención aparte en cuanto a la intención del proyecto de ley de liberalizar la producción, industrialización, comercialización y consumo de cannabis no psicoactivo o cáñamo para fines industriales o alimentarios.

El tema del cáñamo no psicoactivo para esos usos no está citado en los instrumentos internacionales comentados, ni tampoco en el artículo 2° de la Ley 8204. Estos como indicamos se refieren a una sola excepción que es la utilización de cannabis psicoactivo para fines medicinales y científicos. A pesar de ello, los artículos 127 y 371 de la Ley General de Salud sí prohíben de manera general el uso del cáñamo.

Sobre el particular, debe considerarse que, tras años de selección genética, científicos franceses desarrollaron variedades con un contenido de THC (el componente psicoactivo del cannabis) muy bajo, que son las variedades destinadas al uso industrial y alimentario.

Los valores límite de THC específicos para el cáñamo industrial, se establecieron por primera vez en el año 1984 en la Unión Europa para “proteger la salud pública”: un límite del 0,5% hasta 1987 y del 0,3% tras ese año. Desde entonces, el valor límite de THC del 0,3% para el cáñamo industrial se ha utilizado internacionalmente. No obstante, la UE redujo el límite al 0,2% en el año 1999. (https://www.dinafem.org/es/blog/THC-cannabis-canamo-marihuana/)

A pesar de esos valores aceptados internacionalmente, el presente proyecto de ley establece lo siguiente: “Cannabis no psicoactivo o cáñamo: es un perfil fenotípico de cannabis en donde el valor obtenido de la relación para determinar el fenotipo es menor a uno por ciento; esto indica que se trata de una variedad de bajo contenido de THC y, por lo tanto, no tiene propiedades una psicoactivas.”

El establecimiento de ese porcentaje, en nuestra opinión, debe estar respaldado en criterios técnicos, pues evidentemente excede los estándares permitidos a nivel internacional.

A pesar de ello, es claro que la autorización que se pretende establecer en el proyecto de ley para el uso industrial y alimentario del cáñamo, siempre y cuando sea dentro de los márgenes científicamente aceptables, resulta acorde con el criterio del Comité de Expertos en Farmacodependencia de la Organización Mundial de la Salud que, en su reunión de noviembre de 2017, concluyó que, en estado puro, el cannabidiol no parece ser nocivo ni tener riesgo de abuso. Por consiguiente, no es una sustancia objeto de fiscalización por sí misma, sino únicamente como componente de extractos del cannabis (https://www.who.int/features/qa/cannabidiol/es/).

Por otro lado, debe considerarse que las convenciones internacionales ya comentadas están pensadas únicamente para el tráfico ilícito de sustancias y para autorizarlas con fines medicinales y científicos. Las convenciones no regulan el cáñamo no psicoactivo, por lo que precisamente por ello la OMS ha aceptado una regulación independiente en cada país (ídem). De ahí que, en la actualidad, existan varios países donde se permite el uso industrial y alimentario del cáñamo.

Es por ello que, en nuestro criterio, el legislador está autorizado para liberalizar la actividad del cáñamo no psicoactivo, siempre y cuando lo haga bajo criterios científicos y estándares internacionales aceptados.

Adicional a estas observaciones generales que hemos realizado, procederemos a analizar el articulado propuesto en el proyecto de ley, advirtiendo que nuestro análisis no se centrará en temas de oportunidad y conveniencia, sino únicamente en aquellos artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico.

III. SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO

El objetivo del proyecto de ley, según se desprende del artículo 1° es regular y permitir el acceso y la utilización del cannabis y sus derivados exclusivamente para uso medicinal y terapéutico, a fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de toda la población costarricense, autorizar la producción y comercialización del cáñamo de uso industrial y alimentario y promover el desarrollo económico y social y el adecuado reparto de la riqueza en las zonas rurales de nuestro país, mediante el incentivo de la producción, la industrialización y la comercialización; así como el fomento de encadenamientos productivos que beneficien prioritariamente a los pequeños productores agropecuarios.

Como indicamos, tal posibilidad se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y resulta acorde con el marco jurídico internacional ya comentado, especialmente porque el proyecto de ley deja a salvo las potestades del Instituto Costarricense sobre Drogas, del Ministerio de Salud y la aplicación del todo el régimen punitivo cuando se realice una actividad ilícita (artículo 3°). Asimismo, el proyecto de ley faculta al Poder Ejecutivo para regular y limitar el número de licencias que podrán otorgarse, así como para establecer limitaciones temporales a la producción y las áreas totales de siembra (artículo 4).

Partiendo de ello, procederemos a realizar un análisis específico de algunos artículos que, en nuestro criterio, merecen algún tipo de discusión.

Artículos 5° y 9°

El proyecto de ley establece como libre el cultivo, la producción, la industrialización y la comercialización de cáñamo o cannabis no psicoactivo (artículo 5°), pero exige un título habilitante cuando se trata de cannabis psicoactivo para uso medicinal y terapéutico (artículo 9°).

En el caso del cultivo y la producción de cannabis psicoactivo, así como sus actividades conexas y su industrialización o elaboración de medicamentos, cosméticos, aceites esenciales y otros productos de valor agregado para uso médico o terapéutico, el proyecto de ley requiere la existencia de una licencia previa otorgada por el Ministerio de Agricultura y Ganadería o el Ministerio de Salud, según el caso (artículo 9° incisos 1 y 2), mientras que cuando se trata de actividades de investigación científica o docencia universitaria sin fines de lucro, lo que se requiere es un permiso otorgado por el Ministerio de Salud (artículo 9° inciso 3).

Al respecto, debemos señalar que esta Procuraduría General en otras oportunidades se ha referido a los términos “licencia” y “permiso”, indicando lo siguiente:

“En primer término, valga señalar que en doctrina los conceptos de “permiso” y “licencia” no han sido conceptualizados de manera uniforme. En este sentido, algún sector se refiere a esos dos términos de forma indiferente, entendiendo a ambos como una autorización que presupone la existencia de un derecho o libertad del solicitante, y considerándolos como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma, donde no se reconoce ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización ^[1] (así, algunos autores han utilizado de manera indistinta los términos de aprobación, dispensa, permisos, licencias, etc, dándoles el mismo valor o acepción^[2], sin que estos se empleen con la intención de identificar categorías definidas).

Por su parte, otro sector define a la licencia como una habilitación por medio de la cual la Administración le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes, que obedece a una petición expresa del administrado y que se diferencia de la autorización en el tanto la licencia tiene un efecto normado, es decir, de contenido reglado ^[3].

En cuanto al permiso, algunos autores afirman que se trata de un acto que autoriza a una persona para el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el propio ordenamiento jurídico (siendo esta su característica principal), constituyendo una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita, que remueve un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente ^[4]. Como se puede apreciar, el elemento temporal no es importante en ninguna de las definiciones apuntadas.

Concretamente Jinesta Lobo ^[5] explica que con el permiso se crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, que tiene lugar intuito personae en consideración con los motivos y al beneficiario, confiriendo un derecho debilitado, precario –en cuanto a su revocabilidad- cuyo tratamiento depende de la discrecionalidad administrativa. Asimismo, el estudio realizado permite concluir que dentro de los elementos o características esenciales establecidos por este sector doctrinal para efectos de definir al permiso, no se encuentra el de temporalidad.

De esta forma, se observa que el desarrollo de estos conceptos no ha sido pacífico a nivel doctrinal, donde incluso se ha hablado de una “crisis conceptual de la categoría de la autorización administrativa”^[6] pues no existe uniformidad de criterios al respecto, siendo una de las figuras que más debates doctrinales ha ocasionado ^[7].

Otro ejemplo de lo anterior lo es el jurista Guillermo Cabanellas^[8], quien en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define al “permiso” como una “licencia, autorización, consentimiento para hacer o decir”, y a la “licencia” como permiso o autorización; es decir, da un tratamiento similar a ambos términos.” (dictamen C-441-2007 del 11 de diciembre de 2007)

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que el proyecto de ley distingue entre el otorgamiento de permisos y licencias; sin embargo, no se desprende en qué consiste la diferencia entre uno u otro, pues más bien en los artículos 10 y 15 se les otorga el mismo tratamiento a ambas figuras, al establecerse los mismos requisitos para su otorgamiento. Además, el artículo 18 del proyecto de ley delega al reglamento el procedimiento para el trámite y otorgamiento de ambos.

Así las cosas, pareciera que la única diferencia entre los conceptos de “licencia” y “permiso” utilizados en el proyecto de ley, se refiere al titular de uno y otro, pues el primer caso está destinado a los particulares que deseen dedicarse al cultivo e industrialización del cannabis psicoactivo y, el segundo, se refiere a quienes deseen realizar investigación científica o docencia universitaria sin fines de lucro.

Dado ello, sería conveniente introducir dentro del apartado de definiciones una referencia a ambos conceptos, para que en el futuro no existan dudas en cuanto a la voluntad del legislador, especialmente tomando en cuenta que se está delegando en el reglamento parte del trámite de otorgamiento de estos permisos y licencias.

Artículo 10 inciso 4)

En el artículo 10 del proyecto de ley se establecen los requisitos para el otorgamiento de los títulos habilitantes y dentro de ellos se establece lo siguiente:

“(…)

4. Demostración de transparencia y del origen lícito de sus capitales. Los interesados deberán entregar la información requerida por el órgano competente de otorgar la licencia y al Instituto Costarricense sobre Drogas y autorizar a dichas autoridades a verificar el origen de sus capitales con las entidades financieras pertinentes. Para estos efectos, autorizarán expresamente al levantamiento del secreto bancario de dicha información. Los costos de este proceso de verificación correrán por cuenta del interesado. La ausencia de un origen lícito verificable de dichos capitales o la duda sobre su procedencia, serán motivo suficiente para denegar sin más trámite la solicitud de licencia. (…)”

Como se observa, la ley obliga a los eventuales interesados de un título habilitante, que autoricen expresamente el levantamiento del secreto bancario, para efectos de demostrar la transparencia y el origen lícito de sus capitales.

Al respecto debemos señalar que, en la actualidad, el secreto bancario está regulado en el artículo 615 del Código de Comercio con relación a las cuentas corrientes bancarias, obligando a los bancos a no revelar a terceros la información y los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de esa relación comercial.

Dicho artículo a la vez define los supuestos en que opera su levantamiento, sean, a solicitud o con autorización escrita del cuentacorrentista, por orden de autoridad judicial competente, por intervención de la Superintendencia General de Entidades Financieras en cumplimiento de sus funciones legales y a solicitud de la Dirección General de Tributación autorizada al efecto.

Partiendo de ello, debemos señalar que este órgano asesor ha reconocido en otras oportunidades que la regulación de cita sobre el secreto bancario, únicamente se refiere a cuentas corrientes y no es extensiva a otros supuestos (ver por ejemplo OJ-061-2009

14 de julio de 2009, C-174-2000 de 4 de agosto de 2000 y OJ-052-2001 de 8 de mayo de 2001, entre otros). Es por ello, que debe considerar el legislador que en el presente proyecto de ley el levantamiento del secreto bancario quedaría limitado a los alcances de dicha norma del Código de Comercio, pues no se está haciendo una regulación propia que desarrolle la figura de manera diferente en la ley que se pretende aprobar.

De igual forma, debe llamar la atención esta Procuraduría, que si bien el proyecto de ley señala que el solicitante del título habilitante es el que debe autorizar el levantamiento del secreto bancario, lo cierto es que la ley lo establece de manera obligatoria en caso de querer beneficiarse de dicho título, con lo cual deja de ser una decisión voluntaria del administrado. Esto puede generar una eventual discusión en sede constitucional, que a la luz de lo dispuesto en el numeral 24 de la Constitución quedaría superada con la aprobación por mayoría calificada del presente proyecto de ley.

Así las cosas, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar este aspecto con la intención de blindar la propuesta de una eventual impugnación en sede constitucional.

Finalmente, con relación a este inciso debemos señalar que no queda claro si la demostración del origen lícito de los recursos aplica únicamente para el caso de licencias o también cuando se solicite un permiso de investigación o docencia, pues si bien el encabezado del artículo 10 incluye a ambos supuestos, el inciso 4) señala expresamente que: “La ausencia de un origen lícito verificable de dichos capitales o la duda sobre su procedencia, serán motivo suficiente para denegar sin más trámite la solicitud de licencia.”, lo cual parece excluir el supuesto de los permisos. Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar también este aspecto.

Artículos 6° y 10 inciso 5) y numeral 14

El artículo 6° y el inciso 5) del artículo 10 obligan al interesado de un título habilitante, que autorice de manera expresa la inspección de su finca e instalaciones, para que las autoridades del Instituto Costarricense sobre Drogas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería o el Ministerio de Salud, en el ámbito de sus competencias y según corresponda, tomen muestras de los cultivos y productos como parte de sus deberes de control, fiscalización y prevención de actividades ilícitas. Igualmente deberán comprometerse por escrito a brindar toda la información que requieran estos órganos para los fines anteriormente indicados.

Esta misma obligación se refuerza en el artículo 14 del proyecto de ley, en cuanto se refiere a los inmuebles dedicados a las actividades de investigación.

No obstante lo anterior, el proyecto de ley no detalla de qué manera se materializarán esas inspecciones, especialmente en caso de que el propietario del inmueble rechace el ingreso de las autoridades administrativas in situ.

Si bien el artículo 20 establece como causal de cancelación el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10, el cual consigna el deber de interesado de autorizar las inspecciones, lo cierto es que en la práctica dicha cancelación requerirá la existencia previa de un debido proceso que no permitirá la intervención inmediata de las autoridades administrativas.

Por lo anterior, conviene regular qué medidas inmediatas tienen esas autoridades ante la negativa del propietario del inmueble para que se realice la inspección y, específicamente, si se requerirá la intervención judicial en estos casos.

Artículo 19

Este artículo establece las causales de extinción de las licencias y permisos, dentro de las cuales se encuentran el vencimiento del plazo, la imposibilidad de cumplimiento, la renuncia expresa o abandono, el acuerdo mutuo de la Administración y las personas licenciatarias, la muerte o disolución de la persona jurídica que ostente el título habilitante y “La cancelación de las licencias, por parte de las autoridades competentes, previo cumplimiento del debido proceso”.

Esta última posibilidad, regulada en el inciso 6) del artículo 19, no es en nuestro criterio una cláusula de extinción sino más bien de cancelación, lo cual está regulado en el artículo 20 del proyecto de ley.

Artículo 37

El proyecto de ley establece la imposición de un tributo del 5% sobre las utilidades netas, por la realización de actividades autorizadas para el cannabis de uso médico o terapéutico y el cáñamo de uso industrial o alimentario, por parte de personas físicas o personas jurídicas de derecho privado.

Dicho tributo, además, tiene un destino específico regulado en el numeral 37 que establece:

“Artículo 37.- Destino del tributo. Los recursos que se recauden por concepto del impuesto tendrán los siguientes destinos específicos para el cumplimiento de los fines de la presente ley:

1. Un 10 % para el Ministerio de Salud, que será destinado al efectivo cumplimiento de las competencias que le asigna esta ley.

2. Un 10% para el Ministerio de Agricultura y Ganadería, para ser destinado al efectivo cumplimiento de las competencias que le asigna esta ley.

3. Un 10% para el Instituto Costarricense sobre Drogas para ser destinado al cumplimiento de las competencias que le asigna la Ley N° 8204, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo.

4. Un 20% para el Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social, para ser destinado a la compra de medicamentos que requieran las personas aseguradas.

5. Un 50% para el Fondo Nacional de Desarrollo del Sistema de Banca para el Desarrollo, con el fin de dar financiamiento exclusivamente al sector, por medio de los diferentes instrumentos dispuesto en la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo No. 8634 y sus reformas; este destino se dará durante un plazo de 10 años, cumplido este plazo se podrá financiar nuevas actividades productivas.

Estos fondos deberán ser girados, directa y oportunamente, cada año. La Contraloría General de la República fiscalizará el uso de estos fondos.”

Al respecto, debemos señalar que la Sala Constitucional, en sus criterios más recientes, ha reconocido que únicamente aquellos destinos de carácter social o de rango constitucional, deben ser presupuestados obligatoriamente por el Poder Ejecutivo.

Al respecto la Sala Constitucional ha indicado:

“…bajo una mejor ponderación, la postura del Tribunal es que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad. “

Partiendo de lo anterior, se recomienda de manera respetuosa valorar el establecimiento del destino específico que se plantea, tomando en consideración que dicha norma no vincularía de manera obligatoria durante la elaboración del presupuesto de la República ni al Poder Ejecutivo ni al legislador presupuestario.

Artículo 41, con relación con el 20

El proyecto de ley establece en el artículo 41 las sanciones que podrán imponerse por el incumplimiento de la ley, señalando lo siguiente:

“Artículo 41.- Sanciones. El Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en el ámbito de sus competencias, sancionarán a las personas físicas o jurídicas responsables de las infracciones indicadas en el artículo anterior, con la imposición de una multa de entre uno (1) y ochenta (80) salarios base, según definición del artículo 2 de la Ley N. º 7337, de 5 de mayo de 1993 y sus reformas.

Para la determinación de la multa a imponer las autoridades competentes deberán aplicar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y lesividad, ponderando la gravedad de la infracción cometida, la existencia o no de daño a la salud pública o a los derechos de terceros, la naturaleza de la persona jurídica infractora y el tamaño de su actividad económica, entre otros criterios relevantes.

Además de las sanciones de multa indicadas, las autoridades competentes podrán clausurar los locales que reincidan en el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la presente ley. Todo lo anterior, sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por eventuales ilícitos de índole penal.”

Como se desprende de lo anterior, las posibles sanciones que se establecen en dicho artículo son la multa y la clausura del local. Además, debe considerarse que el artículo 20 del proyecto de ley también establece la cancelación de la licencia en caso de incumplimientos.

Sobre esto, debemos señalar que resulta importante establecer un límite temporal a la sanción de clausura del establecimiento, pues debe considerarse que la Sala Constitucional ha prohibido el establecimiento de sanciones perpetuas. Tal como ha reconocido “las normas jurídicas no pueden tener tal amplitud que se permita imponer contra una persona una sanción sin límites temporales razonables, pues ello iría en detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitución Política” (sentencia 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre de 2007).

Así las cosas, debe considerarse que los establecimientos autorizados para realizar actividades al amparo de la ley que se pretende aprobar, también podrían desarrollar otras actividades que no requieren de la licencia aquí regulada, por lo que el cierre de manera permanente y perpetua de todo el local podría ocasionar problemas de constitucionalidad, especialmente cuando ya se castiga con la cancelación de la licencia.

Artículo 42

El proyecto de ley señala que todas las actuaciones de la ley que se pretende aprobar se tramitarán de conformidad con el procedimiento sumario, establecido en la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto, debe tomarse en consideración que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reconocido que cuando el acto final pueda causar un perjuicio grave al administrado, imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o causándole una lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos, el procedimiento que debe utilizarse es el ordinario, en los términos dispuestos en el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública (ver por ejemplo sentencia 10172-2010).

Por tanto, nos genera dudas de constitucionalidad que se disponga la existencia de un procedimiento sumario, sin contradictorio pleno, para todas las actuaciones e infracciones dispuestas en el proyecto de ley. Dicho procedimiento debe ser de carácter excepcional y residual, cuando no pretenda la supresión de un derecho subjetivo o interés legítimo del particular.

Artículo 51

El artículo 51 del proyecto de ley pretende reformar el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, para que se lea de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 18.- Créase la Dirección de Drogas y estupefacientes como un órgano dependiente del Ministerio de Salud. La Dirección estará integrada de la siguiente manera: el Director General de Salud, quien la presidirá, una representación del Colegio de Farmacéuticos, una representación del Colegio de Médicos y Cirujanos, una representación del IAFA y una representación del ICD.”

Como se observa, el proyecto de ley pretende introducir la creación de una nueva dependencia al Ministerio de Salud; sin embargo, es omiso en señalar cuáles serán las funciones que asumirá y las reglas relativas al funcionamiento de ese órgano colegiado.

Consecuentemente, para evitar problemas futuros de aplicación de la ley, se recomienda regular las funciones de dicho órgano y al menos hacer la remisión respectiva a la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a su funcionamiento.

Reforma al artículo 2° de la ley 8204

Como comentario final, debemos señalar que debe valorarse la reforma expresa de lo dispuesto en el numeral 2° de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, la cual indica: “El comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos referidos en esta Ley, así como de sus derivados y especialidades, serán actividades limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y químicos, el entrenamiento de los animales detectores utilizados por los cuerpos de policía y los análisis fármaco-cinéticos en materia médica o deportiva; para elaborar y producir legalmente medicamentos y otros productos de uso autorizado, o para investigaciones. Solo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con tales sustancias. / Es deber de los profesionales autorizados prescribir los estupefacientes y psicotrópicos usados en la práctica médica o veterinaria, utilizar los formularios oficiales que facilitarán el Ministerio de Salud y el de Agricultura y Ganadería, según corresponda, o los que vendan y controlen las corporaciones profesionales autorizadas. Los datos consignados en estas recetas tendrán carácter de declaración jurada. ”

Como se observa, dicho artículo no contempla los supuestos que pretenden autorizarse en el presente proyecto de ley, especialmente los relacionados al uso del cáñamo, por lo que se hace necesaria su reforma expresa.

IV. CONCLUSIÓN

A partir de lo aquí expuesto, debemos concluir que la presente iniciativa resulta acorde con los instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica, por lo que su aprobación o no se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

A pesar de ello, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar las observaciones aquí realizadas, especialmente los temas de constitucionalidad.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz José Enrique Castro Marín

Procuradora de Derecho Público Procurador de Derecho Penal

SPC/JECM/vivianazv

[1] http://www.who.int/substance_abuse/facts/cannabis/en/# . Citada en opinión jurídica OJ-130-2015 con traducción propia.