Opinión Jurídica : 179 - del 24/11/2020

24 de noviembre de 2020

OJ-179-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-1729-2020, de fecha 18 de noviembre de 2020, mediante el cual, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo acerca del proyecto denominado “Ley para Fomentar las oportunidades de empleo para personas mayores de 45 años”, expediente legislativo No. 21.252 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 ).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 21.252.

“ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLLICA DE COSTA RICA

DECRETA

LEY PARA FOMENTAR LAS OPORTUNIDADES DE EMPLEO PARA PERSONAS MAYORES DE 45 AÑOS

ARTÍCULO 1.- Modifíquese el inciso b) del artículo 15 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley Nº 5662 del 23 de diciembre de 1974 y sus reformas, para que se lea como sigue:

“Artículo 15.- El Fodesaf se financiará de la siguiente manera:

“(…)

b) Los patronos públicos y privados deberán pagar al Fondo un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores. Se exceptúan de este recargo al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), a las instituciones de asistencia médico-social, las juntas de educación, las juntas administrativas y las instituciones de enseñanza superior del Estado, las municipalidades, así como a los patronos cuyo monto mensual de planillas no exceda el equivalente de un salario base establecido por la Ley N.° 7337 y los de actividades agropecuarias con planillas mensuales hasta el equivalente de dos salarios base establecidos en la Ley supracitada.

Los patronos que demuestren, según certificación emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social, que del total de su planilla al menos un diez por ciento (10%) corresponde a trabajadores mayores de 45 años pagarán cuatro por ciento (4%) sobre el total de los sueldos y salarios que paguen mensualmente a esos trabajadores mayores de 45 años. Sin embargo, si del total de la planilla el patrono demuestra que existe, al menos, un veinte por ciento (20%) de trabajadores mayores de 45 años, el porcentaje a pagar sobre el total de los sueldos y salarios que se paguen mensualmente a esos trabajadores mayores del límite etario fijado en este artículo será del tres por ciento (3%).

Lo anterior aplicará de conformidad con lo dispuesto por los artículos 3 y 4 de la Ley para fomentar las oportunidades de empleo para personas mayores de 45 años.

ARTÍCULO 2.- La Administración Tributaria del Estado aplicará un deducible de cinco por ciento (5%) en la declaración del impuesto sobre la renta a las empresas privadas que contraten a una cantidad de personas mayores de 45 años que constituya un 10% de su planilla reportada ante la CCSS. Este porcentaje podrá incrementar al 7% si las personas de ese grupo etario contratado constituyen un 20% del total de planilla reportada a la CCSS, de conformidad con lo establecido por el artículo 3 de esta ley.

Las deducciones previstas en el párrafo anterior aplicarán luego de la determinación del monto a pagar por concepto del impuesto de renta, siempre que esas nuevas contrataciones sean por más de un año continuo de labores de los empleados.

ARTÍCULO 3.- Las disposiciones de esta ley serán de aplicación únicamente para las nuevas contrataciones que se realicen a partir de su entrada en vigencia.

Los beneficios indicados en la presente ley serán aplicables siempre y cuando los porcentajes de contratación aquí señalados sean cubiertos con contrataciones de personas mayores de 45 años realizadas a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 4.- Esta ley y sus beneficios tendrá una vigencia de cuatro años contados a partir de su fecha de publicación. Finalizado ese periodo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá presentar a la Asamblea Legislativa un informe que permita conocer el impacto de esta Ley en términos de generación y/o mantenimiento de empleos, para que esta defina si amplía o no su vigencia por otro periodo igual.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

La iniciativa propone modificar la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Nº 5662, reduciendo el pago de la contribución parafiscal que hacen los patronos –públicos y privados- sobre el total de sueldos y salarios que paguen mensualmente a sus trabajadores, cuando se acredite, mediante certificación emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, que su planilla está conformada por al menos un 10% de trabajadores mayores de 45 años y que dichas contrataciones superan el año de vigencia. De manera que, si aquéllos demuestran que del total de su planilla al menos un 10% corresponden a trabajadores mayores de 45 años, pagarán 4% y si demuestran que existe al menos un 20% de trabajadores mayores de esa edad, pagarán un 3%, en lugar del 5% que actualmente está establecido para todos los patronos. Y paralelamente crean una deducción porcentual –de entre un 5% a un 7%- en la determinación del impuesto sobre la renta –art. 24 de la Ley No. 7092- en iguales condiciones. Beneficios fiscales que en todo caso serán aplicables únicamente a nuevas contrataciones a partir de la entrada en vigencia de la Ley, una vez aprobada.

Entre las situaciones de exclusión social en torno al empleo, dada la amplitud de colectivos especialmente vulnerables y múltiples criterios que se pueden tener en cuenta a la hora de abordar su problemática, la edad es un elemento clave que puede actuar como factor de exclusión.

Y sin lugar a dudas, el desempleo y precariedad laboral en las personas mayores de 45 años –tanto hombres como mujeres- es una problemática social de gran importancia en la actualidad, acrecentada por el constante cambio en la dinámica del mercado de trabajo y la alta competitividad, aspectos ahora acelerados por la pandemia COVID-19[1] y que generan barreras de difícil salvamento para los desempleados de esa edad, especialmente para aquellos con baja cualificación que han trabajado durante muchos años en sectores tradicionales[2].

Ante esta panorámica de permanente incertidumbre e inseguridad, los desempleados de esa franja de edad son considerados un colectivo especial de vulneralidad y riesgo de exclusión social, pese a que su problemática no goza de suficiente visibilidad social. Lo cual justifica esfuerzos estatales de reinserción laboral al empleo por cuenta ajena, dirigidos a este colectivo e fin de mitigar los múltiples efectos nocivos que esta situación prolongada de desempleo se derivan y como una alternativa más al emprendimiento –trabajo autónomo o independiente- como opción más frecuente en el discurso de los expertos en la materia, como tendencia o moda, pero no exenta de dificultades prácticas, pues en el caso del trabajo independiente, el acceso al crédito puede ser un obstáculo que tiende a agravarse para las personas mayores, por consideraciones de riesgo de las instituciones financieras, lo cual le resta efectividad.

En ese contexto, la propuesta legislativa se constituye en una medida político-social de inclusión activa para el fomento del empleo o de la reinserción laboral por cuenta ajena de aquél colectivo situado a los márgenes o fuera del mercado de trabajo, por medio de reducciones de contribuciones parafiscales y subvenciones o bonificaciones fiscales para estimular la formalización de las relaciones laborales subordinadas; lo cual, de alguna manera, encuentra sustento en lo dispuesto por los artículos 121, inciso 13) constitucional y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en cuanto a la denominada potestad tributaria; 50 de la Constitución Política, este último en lo atinente a la competencia interventora del Estado en la economía o para sufragar costos sociales y de interés social, así como en el artículo 56 [3] Ibídem. y sustentado por demás en los principios constitucionales de solidaridad, justicia social y de no discriminación en el empleo –art. 33 constitucional, Ley No. 2694 [4] y arts. 407 [5] y 408 [6] del Código de Trabajo vigente-.

Pero hemos de ser claros en advertir que esa vertiente activa de la política de empleo dirigida a este grupo se plasma en medidas específicas dirigidas al fomento de la contratación y la permanencia en la empresa de los trabajadores de edad, debe acompañarse obligadamente, a modo de política global o integradora, de una adecuada oferta formativa que permita mejorar la formación, recualificación y especialización ocupacional de los desempleados de edad, pues la orientación profesional y la formación cualificada son hoy condiciones sine qua non para el acceso no solo a un mercado de trabajo de calidad, sino al empleo o trabajo decente.

Y si bien, a partir de lo expuesto, la propuesta de ley es loable, y aun cuando sea el legislador el que asigna y destina los siempre escasos recursos económicos disponibles para la sostenibilidad de fondos asistenciales, como el de Asignaciones Familiares, y conceda o no beneficios fiscales, tal y como lo sugirió División de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Fiscalización de Servicios Sociales, de la Contraloría General de la República[7], es recomendable que se cuente con estudios técnico financieros que den certeza de que esa merma de recursos no tenga algún impacto realmente negativo en la situación fiscal del país, o sobre los programas asistenciales de instituciones públicas y/o de organizaciones privadas sin fines de lucro, que hasta ahora han sido los destinatarios de esos recursos; esto a fin de constatar y asegurar que la reforma propuesta es financieramente sostenible.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Encuesta continua de empleo al segundo semestre de 2020, INEC, https://www.inec.cr/sites/default/files/documetos-biblioteca-virtual/reeceiit2020.pdf

[2] En el 2019, una encuesta de desempleo de la Escuela de Economía de la Universidad Nacional (UNA) confirmó que 293.145 personas no tienen empleo en Costa Rica. De ellas, el 48,6% oscilan entre los 45 y 59 años, el porcentaje más alto de todo estudio. https://revistasumma.com/costa-rica-personas-mayores-de-45-anos-obligadas-a-dominar-tecnologia-para-conseguir-un-empleo/#:~:text=La%20reciente%20encuesta%20de%20desempleo,m%C3%A1s%20alto%20de%20todo%20estudio.

[3] “Artículo 56. El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

[4] “Artículo 1º.- Prohíbase toda suerte de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundada en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación.” (Lo destacado es nuestro).

[5] “Artículo 407.- Queda prohibido a las personas empleadoras discriminar por edad al solicitar un servicio o seleccionar a un trabajador o una trabajadora.”

[6] “Artículo 408.- Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por la persona empleadora o que estén establecidos mediante ley o reglamento”.

[7] DFOE-SOC-1069 (Oficio No. 17103) de 30 de octubre, 2020.