Opinión Jurídica : 178 - del 24/11/2020

24 de noviembre de 2020

OJ-178-2020

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-113-2020, de fecha 11 de noviembre de 2020, mediante el cual nos pone en conocimiento que, en virtud de la moción aprobada en la sesión No. 22, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

 

            Reiteramos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son: las bases constitucionales de la función pública y la configuración legal del régimen de la función pública; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestros criterios no vinculantes, contenidos en las OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019 y OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020, sobre la propuesta legislativa originaria y sus enmiendas, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo; máxime que lo ahora propuesto sigue guardando identidad con el proyecto primigenio. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

 

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

En términos generales, como primer observación de interés, diremos que una vez revisado el contenido del texto sustitutivo propuesto, al igual que la propuesta originaria, más que instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales –un único instrumento normativo-, en realidad establece postulados y normas que, en líneas generales, a modo de situaciones transversales priorizadas por la propuesta legislativa, tienden a la simplificación y coherencia de ocho diferentes subsistemas de empleo existentes –denominados ahora como “familias de puestos” (art. 12)-: 1) en la gestión del empleo, al dotar de mayor flexibilidad  a las organizaciones administrativas y a la correspondiente gestión de los recursos humanos institucionales, en los procesos de reclutamiento y selección (arts. 13 y 14), así como en la aplicación del régimen disciplinario y la desvinculación del personal (arts. 19 y 20), en los que juega de manera más significativa el principio de auto organización administrativa y 2) en la gestión de la compensación, al pretender introducir una metodología para determinar lo que a futuro será el “salario global” de cada familia de puestos (art. 29 y ss.), incluyendo ahora a los funcionarios públicos actuales (TRANSITORIO XI). Lo cual resulta una finalidad jurídicamente válida que por sí atenúa, al menos en la extensión de su desarrollo normativo, las exigencias de una regulación más minuciosa y precisa del denominado estatuto funcionarial en los términos explicados, porque innegablemente se presume que dicho desarrollo, en lo que no resulte sustancialmente contradictorio, continuará estando regulado en las leyes especiales de dichos subsistemas o familias de puestos existentes y en su reglamentación complementaria.

 

Así entendido el texto sustitutivo, seguimos considerando el proyecto como una propuesta mejorable, pues más allá de lo ahora sugerido, en realidad la regulación estatutaria preexistente en diversos reductos institucionales es incompleta, atomizada y hartamente compleja en determinados aspectos. Por lo que debiera aprovecharse la oportunidad, a fin de regularlos adecuadamente bajo un claro esquema de homogenización que ayude a superar las disparidades, así como las lagunas normativas existentes. Y hasta que esas inconsistencias e insuficiencias puedan ser normativamente superadas, la pretensión de unificación frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –al menos de las 8 familias de puestos-, sigue siendo una impostura insalvable.

 

En cuanto al régimen mixto que se alude en el artículo 1, debe comprenderse que ese carácter mixto –de Derecho Público y de Derecho Privado- (art. 5, inciso d) se debe a que, junto a la mayoría del personal de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), se encuentran los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel”, que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.). De modo que, no todo el denominado empleo mixto podría considerarse regulado por la Ley propuesta, en especial el personal laboral, tal y como lo habíamos advertido.

 

En lo referido a las exclusiones de su ámbito de aplicación (art. 3), aun considerando la pretensión de mayor generalidad que aparentemente quiere dársele a esta propuesta legislativa, no todo ente público está comprendido en su ámbito subjetivo, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa, y más tratándose de la denominada Administración descentralizada, la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos del Estado (art. 1 de la LGAP), se quiere delimitar conceptualmente a instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades. De modo que, es claro que, dentro de su ámbito de aplicación, no están comprendidos los entes públicos “no estatales”, pues no se les enumera ni considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que expresamente opta el legislador.

 

Por su parte, con el principio de equidad salarial propuesto -art. 4, inciso c)-, a pesar de la aparente homogeneización salarial a la que supuestamente se tiende a futuro, se justifica y admite expresamente la eventual heterogeneidad del régimen retributivo entre las diversas familias de puestos existentes; esto a modo de excepcionalidad del principio constitucional de “igual trabajo, igual salario” –arts. 33 y 57 constitucionales, y 167 del Código de Trabajo-, basado en elementos objetivos diferenciadores con relevancia jurídica que pudieran existir, y que justifiquen estructuras de empleo propias y técnicamente diferenciadas.

 

            En lo que respecta al denominado principio de negociación colectiva –art. 4, inciso f)-, debemos aclarar que, en nuestro medio el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos es un derecho de configuración legislativa, por lo que su ámbito de aplicación, así como sus alcances deben ser definidos por normas de rango legal, sin que ello necesariamente implique violación alguna de normas constitucionales; posición constante en nuestra jurisprudencia administrativa (Entre otros, los pronunciamientos OJ-203-2005, de 7 de diciembre de 2005, OJ-17-2006, de 13 de febrero de 2006 y más recientemente en la OJ-107-2020, de 20 de julio de 2020. Así como en informes rendidos ante la Sala Constitucional en acciones tramitadas bajo los expedientes Nos. 19-2620-0007-CO y 20-000491-0007-CO).

 

Véase que, con la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, se introdujo por primera vez, a nivel legal, una regulación especial del derecho de negociación colectiva en el Sector Público, supeditado siempre a las regulaciones que legalmente se establezcan (arts. 62 Constitucional, 112.5 de la Ley General de la Administración Pública, 682 párrafo segundo, 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). Lo cual reafirma la preminencia de la Ley en esta materia, sin que se pueda negar su obligada concurrencia en la regulación sustantiva de las condiciones laborales que integran el contenido objetivo y normativizado del contrato de trabajo en el empleo público –relación de especial sujeción-. 

 

No en vano, a modo de principio orientador, los trabajos preparatorios del Convenio 154 sobre la Negociación Colectiva de la OIT, aluden que, como manifestación de la acción sindical, la negociación colectiva no es ilimitada, pues debe darse siempre dentro de los límites de las leyes y el orden público -trabajos preparatorios del Convenio 154 sobre la Negociación Colectiva de la OIT; Relaciones profesionales, Informe V (2), Conferencia Internacional del Trabajo, 34.ª reunión, 1951, págs. 53-54)-. Y por ello en el caso de las Administraciones Públicas se dispone expresamente que será la Ley o la práctica nacional las que fijarán modalidades particulares de aplicación de dicho Convenio (art. 1.3 Ibídem.). Así que resulta innegable que el convenio colectivo al que se llega por negociación colectiva en el Sector Público, es un derecho de configuración legal, conforme al art. 7 del Convenio 151 de la OIT y la Recomendación núm. 159 sobre Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978). Pues conforme a los Convenios internacionales del trabajo Nos. 87, 98, 151 y 154 [1] de la OIT, lo cierto es que corresponderá a la legislación nacional determinar hasta qué punto esos derechos y garantías serán aplicados o no, a ciertos funcionarios del Estado (OJ-035-2019, de 17 de mayo de 2019, con respecto al caso de las fuerzas de policía).

 

Interesa entonces reseñar los siguientes Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia:

- Convenio 98 de la OIT sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (ratificado por CR).Aunque en su artículo 6 establece que dicho Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado –salvo policía y fuerzas armadas (art. 5)-, advierte que no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. Y como el artículo 4 promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales, es claro que con base en ello se sugiere la paulatina introducción y extensión del derecho de Negociación Colectiva en el empleo público.

- Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978 (aún no ratificado por CR). Tomando en cuenta la expansión de los servicios prestados por la Administración Pública en muchos países, y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, así como la gran diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados miembros y las diferentes prácticas aplicadas a dichos Estados en lo que respecta a la naturaleza de la relación de empleo y su diferenciación con el empleo privado, y pretendiendo reducir al máximo los grupos de empleados públicos excluidos de la libertad de sindicación y de la  negociación colectiva, en su artículo 1º establece que dicho Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la Administración Pública, y que será la legislación nacional la que determine hasta qué punto las garantías previstas en este instrumento se aplican a los empleados de “alto nivel” que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Y su artículo 7 también promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria en el sector público, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales.

-Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, 1981  (aún no ratificado por CR). Si bien en su artículo 1º. 1) establece que sus disposiciones se aplican a todas las ramas de actividad económica, en su punto 3) aclara que en lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio. En todo caso ordena que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva. Y que las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

-La Recomendación 156 de la OIT Sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978. En su artículo 1. 1) sugiere que en los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos para la negociación colectiva de las relaciones de trabajo en la Administración Pública, dicha determinación deberá basarse en criterios objetivos y preestablecidos en la legislación nacional o por otros medios adecuados. (arts. 1 y 2).

-Informe 327, caso 2104, 2002, ante quejas contra el Gobierno de Costa Rica presentadas por SINDEU, SIPROCIMECA y SEC. Entre otras cosas, alegaban restricciones ilegítimas al derecho de negociación colectiva en el sector público, como consecuencia de las resoluciones Nºs 4453-2000 y 2000-7730 y 2000-09690 de la Sala Constitucional. La Comisión tomó nota, en sus conclusiones, de las acciones gubernamentales, en el contexto jurisprudencial, en defensa del derecho de negociación colectiva en el sector público y más concretamente del decreto ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001 (Reglamento para la Negociación de las Convenciones Colectivas del Sector Público), que sólo excluye de este derecho a funcionarios de mayor jerarquía del mencionado sector; reglamento este que a petición de la asistencia técnica prestada por la OIT, incluye ciertas mejoras sustanciales en relación con el reglamento de 1993 (por ejemplo la supresión de la Comisión de homologación, ámbito subjetivo suficientemente amplio, instrucciones sobre la negociación sólo de los entes públicos a sus representantes) y que fue objeto de varios comentarios por parte de la misión de asistencia técnica con miras a una futura legislación. También se tomó nota de que existe un proyecto de ley ante la Asamblea Legislativa apoyado por los interlocutores sociales y por el Gobierno, para la ratificación de los Convenios números 151 y 154 de la OIT (que tratan entre otras cosas del derecho de negociación colectiva de la Administración Pública) y que permitiría encontrar soluciones a los problemas existentes y afianzar la aplicación del Convenio 98. El Comité subraya el principio según el cual “es imperativo que la legislación reconozca explícita y claramente a través de disposiciones particulares el derecho de las organizaciones de empleados y funcionarios públicos que no ejerzan actividades propias de la administración del Estado de concluir convenciones colectivas. Este derecho sólo podrá denegarse desde el punto de vista de los principios sentados por los órganos de control de la OIT sobre el Convenio 98 a los funcionarios que trabajan en los ministerios y demás organismos gubernamentales comparables, pero no por ejemplo a las personas que trabajan en empresas públicas o en instituciones públicas autónomas” (Véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, cuarta edición, 1996, párrafo 795).

Como es obvio, siguiendo los parámetros orientadores de los Convenios 151 y 154 de la OIT, el legislador en ejercicio de su inagotable y amplia facultad de configuración normativa -artículos 9, 105 y 121.1 constitucionales-, como parte del denominado estatuto funcionarial –art- 191 Ibídem.-, puede configurar, regular y determinar, por ejemplo, que los funcionarios públicos, regidos por el Derecho Público, están excluidos de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público, manteniendo su ejercicio sólo en aquel reducto institucional de las empresas o servicios económicos del Estado (arts. 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública). Véase que, con respecto a las convenciones colectivas suscritas en el sector público, la Sala Constitucional recientemente, además de reiterar su sumisión a leyes de orden público que norman y regulan las especiales condiciones de empleo de las Administraciones Públicas con sus servidores, las sujetó inexorablemente a las limitaciones requeridas para armonizar el gasto público con la disponibilidad presupuestaria, en aras del derecho ciudadano al sano manejo de los fondos públicos (Sentencias Nos. 2017-13443 de las 09:15 hrs. del 25 de agosto de 2017 y 2020-12800 de las 11:01 hrs. del 8 de julio de 2020, ambas de Sala Constitucional).

 

Sigue preocupando especialmente el alcance del concepto del personal de “Alta Administración Pública” contenido en el artículo 5, inciso a) del proyecto, al que se le sujeta, por un lado, a un plazo específico o determinado en el puesto -6 años, con posibilidad de prórroga anual-, convirtiéndolos en típicos funcionarios de período, y por el otro, a un proceso depurador de selección, basado en idoneidad demostrada, debiendo pasar incluso un período de prueba de 6 meses (arts. 16 y 17). Y a los que ahora no se aplicará, a modo de acción positiva, una regla de paridad de género, anteriormente prevista.

 

Insistimos que en nuestro medio, conforme a la doctrina y jurisprudencia, los denominados puestos de “alto nivel” o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores, se relacionan directamente con “puestos de confianza” –unos con cierta estabilidad impropia, por sujeción a un plazo determinado, otros no, y que son de libre remoción- que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tienen una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento (Véase entre otros muchos, el dictamen C-280-2018, de 9 de noviembre de 2018, que compendia jurisprudencia administrativa y doctrina judicial al respecto).

 

Obviamente el término “Alta Administración Pública” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado y que podrían comprender toda una diversidad de puestos dentro del aparato estatal (miembros de Juntas Directivas y órganos colegiados, Gerencias y sub gerencias, Directores, Jefaturas, Auditores, etc.). De modo que lo mejor es que dicho concepto sea dotado de un contenido concreto más específico que facilite su correcta aplicación a supuestos específicos, y que según sea dicha concreción, se delimiten los alcances derogatorios de dicha figura sobre la normativa vigente respecto del colectivo funcionarial afectado con la reforma, más allá de los límites infranqueables que pretenden supeditarse a los cargos con nombramiento previsto en la Constitución Política.

            Por otra parte, en cuanto a la acepción de “directrices” –art.5 inciso c)-, especialmente referida a la rectoría propuesta del MIDEPLAN, la misma resulta jurídicamente viable en tanto la actuación de ese Ministerio permanezca en el campo del diseño de las políticas, lineamientos o directrices generales, orientadas a dar cumplimiento a la ley, sin pretender sustituir a las entidades al momento de determinar los medios para su satisfacción. En ese sentido, aun cuando la rectoría no refiere a dar órdenes concretas o someter a aprobación los actos específicos de ejecución son aspectos que deben quedar bien delimitados teniendo en cuenta el marco constitucional y legal vigente. Todo esto sin perjuicio de vigilar el cumplimiento de esas políticas generales, lineamientos o directrices emitidas a partir de la Ley, y si ellas se inobservan, proceder de conformidad.

En lo concerniente a los denominados estímulos o compensaciones no monetarios al desempeño y la productividad para aquellas personas servidoras públicas que cuenten con los méritos para recibirlos (arts. 5 inciso e) y  27), volvemos a insistir que, en el tanto los mismos están directamente relacionados con el tiempo libre y la promoción de un entorno saludable en las empresas, como la flexibilidad horaria, tiempo libre o de ocio, cursos de formación, etc.), habría que valorar en cada caso específico si su regulación incide o no en materias con reserva legal y que constriñan a regularlos de forma expresa, a modo de excepción a reglas normativamente preestablecidas, o si es factible su normación vía reglamentaria. Por ejemplo, los descansos compensatorios –tiempo libre remunerado-, como una alternativa excepcional de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria con días de descanso remunerados, no es permitida actualmente en nuestro ordenamiento, esto a falta de disposiciones de rango legal que permitan excepcionar la regla general establecida en los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo (Véanse, entre otros, los dictámenes C-126-2014, de 22 de abril de 2014; C-407-2014, de 19 de noviembre de 2014 y C-201-2018, de 21 de agosto de 2018. Así como las resoluciones Nos. 2008-000339 de las 11:00 hrs. del 18 de abril de 2008, 409-2009 de las 10:10 horas del 15 de mayo de 2009, 125-2013 de las 9:45 horas del 1° de febrero de 2013 y 2018-000776 de las 9:30 horas del 16 de mayo de 2018, de la Sala Segunda, y 2015-014056 de las 12:05 hrs. del 4 de setiembre de 2015, de la Sala Constitucional).

 

            La acepción de oposición como proceso selectivo –art. 5, inciso m)-, deja por fuera otros procesos aludidos expresamente en la propuesta legislativa, como lo son el concurso y el concurso oposición –arts. 8, inciso b) y 24-. Véase que la oposición es un proceso selectivo donde se realizan diferentes pruebas teóricas y/o prácticas-físicas. Y la puntuación obtenida es el sumatorio de estas pruebas de examen. Mientras que el Concurso se trata de un proceso selectivo donde se miden los méritos del candidato. Estos méritos aparecen en la convocatoria del concurso y la puntuación que se obtendría en el concurso en base a los méritos que presentes. Y en el Concurso oposición se tienen en cuenta los dos anteriores procesos selectivos; es decir, es una combinación entre las pruebas de examen y los méritos que presenten los oferentes.

 

En todo caso, en lo que respecta a la denominada “Promoción Interna”, volvemos a reiterar que debiera de valorarse la conveniencia de establecer un régimen de carrera administrativa en el que la promoción interna quede restringida sólo por oposición o concurso (art. 24). Si bien no existe un derecho “automático” al ascenso o promoción a un puesto de mayor jerarquía (Véase la sentencia N° 092-2017-VII de las 15:30 hrs. del 14 de diciembre de 2017, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima), lo cierto es que actualmente en el sistema general establecido por el Estatuto de Servicio Civil, ante la existencia de una plaza vacante, la jerarquía administrativa tiene como primera opción válida y razonable, la promoción o ascenso directo de un funcionario regular de la categoría inmediata inferior del puesto vacante (arts. 24 y 33 del ESC y 20 de su Reglamento) y de manera alterna la realización de un concurso interno.

 

Innegablemente, ambos procesos de selección o de promoción descritos frente a una vacante, sea por ascenso directo o promoción y/o por concurso, no sólo resultan congruentes con los principios constitucionalmente previstos como pilares fundaciones del empleo público (art. 192 de la Constitución Política), sino que también, desde una perspectiva causal o teleológica, se adecúan a los fines mismos que justifican la carrera administrativa –según explicamos al inicio-, en el entendido que la selección por parte de la Administración de su personal no obedece a otra finalidad que elegir al mejor, porque sólo así servirá con eficiencia a los intereses generales (Véase entre otras, la resolución No. 2004-011113 de las 9:04 hrs. del 8 de octubre de 2004, de la Sala Constitucional), pues el artículo 33 del ESC establece de forma expresa los predictores o parámetros que, en estricto orden de prelación, pueden ser considerados  a la hora de escoger al funcionario promovido directamente; cuales son, por su orden: las calificaciones periódicas, la antigüedad y cualesquiera otros factores válidos, referidos estos últimos a méritos y capacidades personales que se tomarán en consideración para acreditar la idoneidad comprobada, según lo dispuesto por el artículo 192 constitucional, como podrían ser la progresión de títulos académicos que el funcionario llegue a ostentar o las capacitaciones que por actualización realice; lo cual asegura una eficiente profesionalización del empleo, que además asegura la prestación de un buen servicio público y garantiza el fortalecimiento delas instituciones. Por lo que debiera valorarse la preservación de ambas opciones.

 

En cuanto al concepto de “Personal de la gestión Pública” (art. 5, inciso p), interesa insistir en lo siguiente: según reconocimos en el dictamen C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018, resulta innegable que existe un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Reforma Procesal Laboral (Ley No. 9343), pues anteriormente, a falta de una definición legal y basados en criterios judiciales preestablecidos, dictaminados casuísticamente, por participar en la “gestión pública”, una serie de cargos públicos que estaban conceptualmente excluidos de celebrar y beneficiarse de convenciones colectivas. Posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral se está ante un panorama legal distinto en cuanto a esa definición, pues el legislador optó por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente) (Véase dictamen C-018-2020, de 22 de enero de 2020). De modo que, al haber optado el legislador nacional por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente), conforme a los criterios orientadores e interpretativos extraíbles del Convenio 151 de la OIT, toda interpretación en esta materia debe ser restrictiva y no resulta procedente ampliar mediante interpretación analógica los cargos excluidos de la negociación de convenciones colectivas y de sus beneficios, por tratarse de materia odiosa que restringe libertades públicas; por lo que se entiende que el listado de cargos que detallan los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo, constituye un numerus clausus, salvo otras restricciones establecidas por leyes específicas (Dictámenes C-274-2018 y C-276-2018, ambos de 05 de noviembre de 2018).

 

Debe considerarse entonces si con la propuesta legislativa quiere volverse o no al período anterior a la Reforma Procesal Laboral, predominado por una vaguedad conceptual y una compleja concreción casuística, o si se mantiene el actual sistema nominado (arts. 112 inciso 5) de la LGAP; 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente). Pero no es viable instaurar un sistema mixto como el propuesto.

 

Del proceso de reclutamiento y selección propuesto en el artículo 13, inciso b), sigue preocupando la inelegibilidad de postulantes “sine die” por encontrarse así enlistado en la Plataforma Integrada de empleo. Si bien en nuestro medio se ha reafirmado que no resulta inconstitucional un texto legal que establezca un límite a la idoneidad, por inelegibilidad de un candidato para accesar un puesto público, cuando éste en el pasado quebrantó el ordenamiento jurídico administrativo (Resolución No. 2002-05424 de la Sala Constitucional), para así garantizar la prestación del servicio público bajo la exigencia de un bagaje de deberes éticos y morales, como parte de la idoneidad requerida (Resolución No. 2002-5424 11:10 31 de mayo 2002, Ibídem.), lo cierto es que esa inhabilitación o condición de inelegibilidad, por la que se impide su recontratación, no puede ser por un plazo discrecional indefinido; es decir, sin rangos temporales específicos, pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica e impone, a modo de sanción, una exclusión al empleo público con carácter de perpetuidad o definitivo, lo cual es contrario a los arts. 40 y 56 constitucionales (Resolución No. 2012-000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012, Sala Constitucional). Otro aspecto a considerar es que los antecedentes laborales o de vida valorados en investigaciones o informaciones realizados por la Administración, en los que sustenten las razones de inelegibilidad por inidoneidad, no deben datar de más de 10 años atrás, porque ello estigmatiza a la persona y prolonga su culpabilidad (Resolución No. 2012-000267, op. cit.).

 

Adicional a lo anteriormente señalado, habría que agregar que tampoco se establecen en esta propuesta legislativa –art. 19, inciso e)- las circunstancias que conllevan a la citada condición de inelegibilidad como sanción. Y de considerarse que ello no es necesario por subsistir regulaciones especiales o generales que rigen la materia, tampoco se especifica a cuál de los sistemas de inhabilitación o inelegibilidad existentes hace remisión (arts. 9, inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, entre otros); con lo cual la pretensión de unificación en un solo régimen de empleo público frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –al menos de las 8 familias de puestos-, sigue siendo una impostura insalvable en este proyecto.

            En cuanto al cese del empleo –art. 19-, si bien se superan las deficiencias por nosotros señaladas en su oportunidad (OJ-132-2019, op. cit.) del proyecto originario, en una franca renuncia a la aspiración de establecer “un único régimen general de empleo público”, no se establece un procedimiento general disciplinario para despedir por justa causa, pues se hace expresa remisión a la normativa preexistente en cada colectivo (art. 20). Lo cual constituye una insalvable deficiencia en la propuesta legislativa, porque se desaprovecha un clamor de uniformidad en la materia, por la que se brindaría mayor seguridad jurídica y se alcanzaría una mejor justicia administrativa.

Subsistiría entonces, entre otros, el procedimiento administrativo sancionador especial –que se insiste una vez más que no es ordinario-, denominado “Gestión de Despido”, establecido en el Capítulo IX, art. 43, 44, 45 y 46 del Estatuto de Servicio Civil –Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953-, por demás desarrollado por su Reglamento –Capítulo IX, arts. 88 y ss. Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954. Pero desconcentrado en cada reducto institucional de los componentes orgánicos de la denominada Administración Central del Estado, en la que se realizará la fase constitutiva del procedimiento sancionador y que se agotará, en la fase de impugnación, con la alzada administrativa ante el Tribunal de Servicio Civil (art. 43 B), cuya resolución definitiva será vinculante para el Ministro o jerarca respectivo –en caso de instituciones homologadas-. Este último aspecto es destacable, porque la vinculatoriedad de dichas resoluciones, hasta este momento, a falta de regulación expresa, ha sido una regla normativa creada por vía de la jurisprudencia administrativa –arts. 7.2, 8, 9.1.2 de la LGAP, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815- (Dictámenes C-098-2001, de 2 de abril de 2001; C-079-2007, de 15 de marzo de 2007; C-247-2015, de 9 de setiembre de 2015). Se elimina entonces la alzada ante el Tribunal Administrativo de Servicio Civil, al que se le reducen competencias y pasa a ser un órgano de desconcentración máxima del MIDEPLAN y no del Ministerio de la Presidencia.

Por tanto, no es certera ni precisa la alusión que se hace, y según la cual “En cada ministerio se aplicará un procedimiento administrativo ordinario de despido, que garantice la satisfacción del debido proceso y sus principios” (reforma al art. 43, inciso a) del Estatuto de Servicio Civil propuesto), porque como el caso del procedimiento sancionatorio instaurado por el Estatuto de Servicio Civil, éste no es un proceso ordinario –acepción propia del previsto en el Libro Segundo de la LGAP-, sino uno especial, y que conforme a lo dispuesto por el inciso e) aparte segundo del ordinal 367 de la LGAP, éste y cualquier otro procedimiento regulado por Ley o Reglamento, estarían excluidos de la aplicación del Procedimiento Administrativo ordinario de la LGAP; máxime cuando el ordinal 229 la propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia (Véase, entre otros, el dictamen C-263-2016, de 7 de diciembre de 2016).

 

Sigue siendo incorrecto entonces aludir en el régimen estatutario un procedimiento ordinario, cuando prevalecerán los procedimientos especiales preexistentes en otras familias, que no necesariamente son ordinarios. Además, debe valorar la viabilidad de sujetar el procedimiento administrativo disciplinario al cumplimiento de plazos fugaces que pudieran ser incomprendidos como de caducidad y no ordenatorios, y que pudieran dar al traste con el ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa y crear indeseados fueros de impunidad.

            En lo que respecta a la denominada “Gestión de la Compensación”, aun cuando teóricamente se tiende al establecimiento de un régimen salarial unificado para todo el sector público (art. 29 y ss.), con la instauración con carácter general, de un sistema de salario global o único, que incluye ahora a los funcionarios actuales (TRANSITORIO XI), en el tanto subsisten familias de puestos o diversos regímenes funcionariales, con tareas, funciones y responsabilidades disímiles, sigue siendo difícil visualizar la concreción de aquella aspiración unificadora, máxime cuando cada familia de puesto tendrá asignada una columna salarial propia prefijada.

            Preocupa la unificación del régimen de vacaciones propuesto en el caso docente y docente-administrativo de las instituciones de enseñanza oficial –art. 37 párrafo segundo-, pues en el caso de quienes estén amparados al régimen de la carrera docente [2], actualmente la legislación hace una distinción entre los docentes propiamente dichos, y los administrativo-docentes, quienes no tienen igual derecho a vacaciones  (artículo 176 del citado Estatuto) y su disfrute no necesariamente coinciden con los denominados cierres colectivos; esto por cuestiones de gestión administrativa interna que el presente proyecto de ley parece no considerar.

Las licencias y los permisos retribuidos o con goce de salario propuestas ahora son “no retribuidas o sin goce de salario” –arts. 38, 39 y 40-, lo cual las asimila más a las denominadas excedencias voluntarias que, en supuestos tasados y por plazos determinados, implican una suspensión temporal de la relación de empleo por decisión del funcionario y que regula hoy como permisos sin goce de salario el art. 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Se recomienda mejorar la redacción del art. 39, pues su literalidad actual, por su sentido anfibológico, puede llevar a interpretar que la licencia de maternidad hoy prevista en el ordinal 95 del Código de Trabajo lo es sin salario.

 

El párrafo final del  artículo 41, referido al personal de apoyo técnico y profesional del CONESUP, resulta confuso y su contenido debiera ser contrastado con la prohibición expresa del ordinal 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, según la cual: “(…) se les prohíbe -a los servidores públicos- percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él” (Lo destacado es nuestro). Pues resulta sustancialmente distinto la circunstancia de que el CONESUP pueda cobrar una tarifa a cargo de las universidades privadas por determinados actos de fiscalización realizados (Dictamen C-487-2006 de 8 de diciembre de 2006) y otra que el personal ad hoc sea directamente retribuido por aquellas universidades.

 

Por último, en cuanto al “TRANSITORIO XI”, la inclusión de los funcionarios actuales al sistema de salario global, es jurídicamente factible bajo dos presupuestos fundamentales: respetando el derecho adquirido al salario total actual y considerando la mutabilidad propia del régimen objetivo estatutario.

            En lo que respecta al salario, hemos indicado en nuestra jurisprudencia administrativa que en el empleo público el sistema salarial puede modificarse a futuro, siempre que no se afecte el monto global del salario, el cual no puede ser rebajado ni disminuido (Dictamen C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, reiterado en el C-084-2003 del 26 de marzo de 2003 y en el C-290-2003 del 26 de setiembre de 2003. Pronunciamiento OJ-162-2017 de 15 de diciembre de 2017).

 

Y en lo concerniente a la posibilidad de modificar las condiciones bajo las cuales se prestan servicios personales al Estado, esta Procuraduría ha indicado que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello entra en el ámbito de decisión del legislador y de la Administración, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria.  De ese modo, ha sido criterio consolidado que el funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación. (Dictámenes C-156-2015 del 19 de junio de 2015 y C-366-2020 de 16 de setiembre de 2020).

 

En síntesis, el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de la realización de esos cambios.  El respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario percibido por las personas a las que van dirigidos los cambios normativos.

 

E interesa advertir que la posibilidad de que los servidores públicos con salario compuesto menor al que les correspondería bajo el sistema de salario global ahora propuesto, opten por éste último, tendría una innegable incidencia en los presupuestos públicos, por lo que es recomendable que se cuente con estudios técnico financieros que den certeza de su sostenibilidad financiera y que garanticen que la medida propuesta no tendrán un impacto negativo en la actual situación fiscal del país, que obliga la adopción de medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario.

 

Ahora bien, la preservación de incentivos y sobresueldos pactados resulta incongruente e incompatible con el sistema de salario global o único, pues aquellos en caso de ser consustanciales al puesto, debieran de ser considerados o contemplados en la fijación del salario único correspondiente (Entre otros, los dictámenes C-182-2007 de 11 de junio de 2007 y C-067-2011 de 15 de marzo de 2011).

 Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

 

OJ-178-2020

 

PROYECTO DE LEY NO. 21.336, LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO; TEXTO SUSTITUTIVO.

  Por oficio número CG-113-2020, de fecha 11 de noviembre de 2020, en virtud de la moción de texto sustitutivo aprobada en la sesión No. 3, la Comisión Ordinaria de Gobierno y Administración solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, emite criterio no vinculante y concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.”