Dictamen : 390 - del 07/10/2020

7 de Octubre del 2020

C-390-2020

 

Señora

Rocío Aguilar

Superintendente de Pensiones

S.O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio SP-242-2019 del 12 de marzo del 2019, en el que indica que por medio del oficio I-AI-CNS-23-2018, la Auditoría Interna del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), planteó el siguiente requerimiento a la Superintendencia de Pensiones (SUPEN):

 

              “Recomendación al Superintendente:

1.      Solicitar un criterio a la Procuraduría General de la República respecto a la existencia de alguna salvedad en la Ley de Protección al Trabajador (Ley No 7983), que le otorgue a CCSS OPC una categoría diferente a las demás operadoras de capital público, que la exima de la distribución del cincuenta por ciento de las utilidades netas”

 

En virtud de lo anterior, se formulan las siguientes consultas a esta Procuraduría General de la República:

 

1.      ¿Existe alguna salvedad en la Ley de Protección al Trabajador que le otorgue a la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS OPC) una categoría diferente a las demás operadoras de capital público, que le exima de la distribución anual del cincuenta por ciento de sus utilidades netas?

2.      El simple hecho de que la comisión por administración que cobre la OPC CCSS esté definida bajo el principio de ‘servicio al costo’ ¿exime a esa entidad de la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas?

3.      En caso de que la OPC CCSS esté sujeta a la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas, ¿esa obligación implica la distribución de sus utilidades operativas y financieras o, en el caso de esta entidad, esa obligación se encuentra referida, únicamente a las operativas?

 

Adjunta usted el criterio jurídico de la SUPEN, oficio PJD-5-2019 del 8 de marzo del 2019, en el que se concluye lo siguiente:

 

 

1.              El artículo 49 de la LPT dispone que el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas de las operadoras constituidas como sociedades anónimas de capital público, se capitalizará a favor de sus afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas.

 

2.             El legislador no concibió a la OPC CCSS como una categoría distinta de operadora de pensiones, ni la eximió expresamente de la obligación prevista en el último párrafo del artículo 49 de la LPT.

 

3.             La comisión que puede cobrar la OPC CCSS debe cubrir no solo los costos operativos de la operadora, sino, también, los ajustes que requiera el capital social y el capital mínimo de funcionamiento de la operadora.  Consecuentemente, la CCSS no puede perseguir un lucro o utilidad por medio de la comisión.

 

4.              Es posible que el flujo de caja proyectado por la OPC CCSS y sus necesidades de capitalización la lleven a situaciones donde no pueda calzar en forma exacta y por periodos muy cortos, sus ingresos y gastos operativos.  Además, es posible también que una operación eficiente, o una rigurosa gestión de los gastos, genere una utilidad sobre el giro del negocio.  En estos casos es posible que la OPC CCSS genere utilidades operativas que deberían distribuirse de conformidad con el párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador.

 

5.             Las utilidades que se generen producto de la inversión del capital social y del CMF de la OPC CCSS no pueden ser distribuidas entre los afiliados, tal y como lo indica el párrafo final del artículo 49 de la LPT.  Estas utilidades financieras representan la retribución a la inversión realizada en la operadora con recursos de la Seguridad Social que deben mantenerse en la operadora para asegurar que esa inversión se mantenga rentable, recuperable y debidamente revalorizada, según las condiciones prevalecientes en los mercados financieros.

 

Esta Procuraduría General le otorgó audiencia a la CCSS sobre la consulta planteada por la SUPEN, en razón de lo cual se remitió el informe jurídico DJ-2103-2019 del 29 de abril del 2019, en el cual se concluyó lo siguiente:

 

“Con fundamento en lo expuesto, se considera que la Operadora de Pensiones de la Caja, por existir una disposición legal, artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, que le obliga a establecer la comisión sobre la base de la recuperación de los costos operativos no le permite generar utilidades, y por ende no se encuentra sujeta a la distribución del cincuenta por ciento de utilidades netas, por cuanto la propia Ley no permite que dicho ente genere utilidades.”

 

De previo a referirnos a la consulta planteada, solicitamos se disculpe la tardanza en la respuesta a este asunto, en razón del volumen de trabajo recibido por esta Procuraduría General.

 

1.-  La Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense del Seguro Social (OPC CCSS): Una operadora de especial naturaleza

           

La Auditoría Interna del CONASSIF recomendó al Superintendente solicitar un criterio a esta Procuraduría General con el fin de que se indique si existe alguna salvedad en la Ley de Protección al Trabajador (Ley n.° 7983) “que le otorgue a CCSS OPC una categoría diferente a las demás operadoras de capital público, que la exima de la distribución del cincuenta por ciento de las utilidades netas”.   Del anterior cuestionamiento se derivaron tres preguntas, realizadas por la Superintendencia de Pensiones, que parten de la diferenciación entre las utilidades operativas y las utilidades producto de la inversión del capital social y del capital social de funcionamiento de la Operadora.  En razón de lo anterior, se hará referencia, en primer lugar, a la naturaleza de los fondos con base en los cuales se conformó el capital social y el capital mínimo de funcionamiento de la Operadora de la CCSS para, posteriormente, hacer referencia a la especial regulación de la comisión que deben pagar los trabajadores afiliados a la Operadora de Pensiones de la CCSS.

 

a.-  Una inversión de los recursos disponibles de la seguridad social

 

 

            La Ley de Protección al Trabajador (Ley n.° 7983) se integra dentro del ordenamiento jurídico nacional, de modo tal que sus disposiciones deben interpretarse de forma armónica con el resto de las regulaciones nacionales.    Tal y como se señaló en el dictamen C-297-2006, en el caso de la Operadora de la Pensiones de la CCSS, y ante la carencia de recursos específicos para su creación, se recurrió a la inversión de recursos de la seguridad social disponibles para la conformación del capital social y del capital de funcionamiento requerido por la ley.  Lo anterior, con fundamento en el artículo 40 in fine de la Ley Constitutiva de la CCSS, Ley n.° 17 del 22 de octubre de 1943, en la que se autorizó a la CCSS a invertir los referidos recursos en la conformación de sociedades anónimas, al señalar que “(l)os derechos inherentes a las acciones de una sociedad anónima que pasen a formar parte de la inversión de la Caja, serán ejercidos por esta”.

 

       Al encontrarse de por medio recursos de la seguridad social para la conformación del capital social y del capital de funcionamiento de la Operadora de la CCSS es claro que nos encontramos frente a materia que encuadra en la regulación del artículo 73 de la Carta Fundamental, según el cual:

 

“Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.”

 

            Obsérvese que la norma constitucional dispone que los seguros sociales, producto de la contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores tiene como fin proteger a estos últimos contra “los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muertes y demás contingencias que la ley determine”.  Significa lo anterior que los recursos de la seguridad social no pueden ser utilizados para fines diferentes de los establecidos en la Constitución Política.  Sin embargo, tal y como se indicó en el dictamen C-297-2006, la inversión de los recursos disponibles de la seguridad social fue autorizada por la Ley Constitutiva de la CCSS, con el fin de que dichos recursos no se desmejoraran, o sea, con el fin de que generen los rendimientos necesarios para garantizar, al menos, su valor en el tiempo.  Y es que, claramente, la protección de la seguridad social no sólo requiere la garantía de que los recursos sean utilizados para el fin dispuesto constitucionalmente sino, también, la garantía de que los recursos disponibles no se desvaloricen pues ello se traduciría en un perjuicio de la seguridad social.  El legislador, consciente de la necesidad de protección de los recursos de la seguridad social, autorizó una serie de mecanismos de inversión bajo estrictos criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, por disposición expresa del artículo 39 de la Ley Constitutiva de la CCSS.   Lo anterior supone que la CCSS deberá recibir el retorno de sus inversiones, pues se trata de recursos cuyo destino constitucional está dirigido a la seguridad social, razón por la cual, como se indicó, no pueden disminuirse ni afectarse negativamente:

 

“Analizando el marco jurídico en que ese financiamiento se ha dado, la Procuraduría ha concluido en que el tratamiento que debe darse a los aportes de la Caja en el capital social y de funcionamiento de la Operadora es el de una inversión de los recursos de la seguridad social.  La Ley Constitutiva de la Caja autoriza en su artículo 39 la inversión de los recursos en valores que garanticen seguridad,  rentabilidad y liquidez o bien, en tratándose de las reservas, a través de créditos.  Puesto que se trata de una inversión, la Caja debe recuperar lo invertido.   La inversión de los recursos de la seguridad social en títulos y préstamos debe mantener el valor de dichos recursos, no debe provocar su pérdida o desvalorización”  (Dictamen C-83-2008 del 24 de marzo del 2008).

 

 

De esta forma, en tanto el capital social y el capital mínimo de funcionamiento de la Operadora de la CCSS se financie con recursos provenientes de la seguridad social, es claro que se constituye en una operadora diferente a las demás operadoras de capital público, en razón de la naturaleza de los fondos que respaldan su capital.  Tal y como se indicó en el dictamen C-247-2013 del 7 de noviembre del 2013 “La especificidad de estos recursos hace diferente la participación social de la CCSS en relación con la participación que pueda realizar cualquier otro de los entes públicos autorizados a participar en el mercado de las pensiones o, en su caso, en algún mercado financiero”.  Se trata de una Operadora que le pertenece, en un 100%, a la CCSS, por lo que los dineros allí invertidos deben recuperarse por la CCSS, no pueden disminuirse, ni desmejorarse.

 

El anterior razonamiento adquiere relevancia con el fin de responder los cuestionamientos de la SUPEN.  Pregunta la SUPEN si la Operadora de la CCSS está sujeta a la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de las utilidades que denomina “financieras”.  Invoca, al efecto, el párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador según el cual “(e)l cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas de las operadoras, constituidas como sociedades anónimas de capital público, se capitalizará a favor de sus afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas”.

 

            De previo a referirnos a la pregunta planteada es menester señalar que el criterio jurídico aportado por la SUPEN con la consulta, oficio PJD-5-2019 del 8 de marzo del 2019, denomina como “utilidad financiera” aquella que “se genera a partir de la inversión del capital regulatorio (capital social y capital mínimo de funcionamiento), y no se origina en la actividad prioritaria autorizada para la entidad” (pág. 5).

 

            Ahora bien, independientemente de lo acertado o no del término “utilidad financiera” que refiere tanto el consultante como el criterio jurídico que aporta, entiende esta Procuraduría General que se cuestiona si, en virtud del último párrafo del artículo 49 la Ley de Protección al Trabajador, la Operadora de la CCSS se encuentra obligada o no a repartir las utilidades que se generen producto de la inversión del capital social y del capital mínimo de funcionamiento.

 

            Al respecto, debe indicarse que lleva razón el criterio jurídico de la SUPEN al señalar que las utilidades producto de la inversión del capital de la Operadora de la CCSS no pueden ser distribuidas entre sus afiliados en tanto provengan de recursos de la seguridad social.  En efecto, por tratarse de la inversión de recursos de la seguridad social, cuyo fin ha sido expresamente establecido en la Constitución Política, y cuya regulación específica ha sido desarrollada en la Ley Constitutiva de la CCSS, es claro que las utilidades que generen esas inversiones le pertenecen, de forma exclusiva, a la seguridad social. 

 

Por demás, la Ley Constitutiva de la CCSS autorizó la constitución de sociedades anónimas como una forma de inversión, bajo el supuesto de que la CCSS debe obtener un rédito de esa inversión.   Lo anterior, en aplicación del artículo 40 de la Ley mencionada, según el cual los derechos inherentes a las acciones de la sociedad anónima (Operadora de Pensiones), serán ejercidos por la CCSS.  De allí que, por disposición expresa de la ley, todas las utilidades producto de la inversión del capital de la Operadora (social y/o de funcionamiento) le pertenecen, de forma exclusiva, a la CCSS.  Como se ha indicado, se trata de un patrimonio que no puede desmejorarse en forma alguna, sino que, por el contrario, debe ser rentable y recuperable en los términos del artículo 39 de la Ley Constitutiva de la CCSS.  Un patrimonio con un fin único resguardado en el artículo 73 de la Constitución Política: la seguridad social. 

 

            Se reitera, el párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta aplicable a la Operadora de la CCSS.  El elemento que diferencia esta operadora de pensiones de las otras operadoras son los fondos con base en los cuales se conforma su capital, así como por haber sido constituida al amparo del artículo 40 de la Ley Constitutiva de la CCSS, es decir, como una forma de inversión de los recursos de las reservas de la Caja.  La imposibilidad de aplicación del párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador a la Operadora de la CCSS proviene de la existencia de una norma de rango superior que protege y destina los recursos, con los que se constituye su capital, al único y exclusivo fin de proteger a los trabajadores “…contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine” (artículo 73 de la CP).  De esta forma, por tratarse de inversiones realizadas con fondos disponibles de la seguridad social, es claro que los réditos que generen esas inversiones tienen como beneficiario final, únicamente, la seguridad social, por expresa disposición del Constituyente.

           

b.-   La comisión de la OPC CCSS: una regulación del principio del servicio al costo

 

            Las operadoras de pensiones fueron creadas con el fin de administrar los fondos de los trabajadores.  A fin de garantizar la transparencia y confiabilidad del sistema, la ley realiza una estricta separación entre el patrimonio de las operadoras y el patrimonio de cada uno de los fondos que administran, de forma tal que establece la obligación de llevar contabilidades separadas e independientes de los movimientos de la entidad autorizada, así como de cada uno de los fondos.  En este orden de ideas, las operadoras tienen la obligación de presentar los estados financieros de los fondos y los estados financieros de la entidad, con la frecuencia, los criterios contables, las formalidades y el formato que determine la Superintendencia de Pensiones (artículo 53 de la Ley de Protección al Trabajador). 

 

            Con el fin de que las operadoras puedan llevar a cabo las tareas que le son propias, la ley autorizó el cobro de comisiones por la administración de los fondos.  En principio, la comisión debe cubrir los gastos operativos, la capitalización y la utilidad necesaria para el funcionamiento de la operadora.  Igualmente, se autorizó el cobro de comisiones extraordinarias por la intermediación de las operadoras en la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.           El artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador dispone que la Superintendencia de Pensiones se constituye como la autoridad administrativa encargada tanto de establecer la base de cálculo, como de aprobar la estructura de las comisiones de las operadoras y demás entidades autorizadas.

 

            Ahora bien, en tratándose de la comisión de la Operadora de la CCSS, el referido artículo 49 consagró el principio de servicio al costo al disponer que debe limitarse a cubrir los costos operativos anuales más un porcentaje para la capitalización.  Específicamente, la norma indica, lo siguiente:

 

“La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión.”

 

Como ya se indicó desde el dictamen C-497-2006 la frase “porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión” no es clara: “La comisión no se capitaliza, por lo que no hay que prever porcentaje de capitalización de la comisión.   Por el contrario, la Operadora requiere que sea recapitalizada y esto se logra a través de los reajustes, que deben manifestarse en la comisión.   En ese sentido, cabría afirmar que la última frase de la norma tiene como objeto remarcar que la comisión debe financiar el porcentaje de crecimiento del capital, sea del de constitución, sea del de funcionamiento.  Significa que los aumentos de capital deberían provenir de la comisión en cuestión.”

 

Posteriormente, en el dictamen C-83-2008 se indicó:

 

“(…) por razones que no se deducen de los antecedentes legislativos, en el caso de la Operadora de Pensiones de la CCSS se le fija un límite para el establecimiento de la comisión, límite que viene dado por el costo de operación más un porcentaje para capitalización.  El porcentaje de capitalización no se establece, pero se entiende que debe permitirle a la Operadora generar los recursos necesarios para cubrir los aumentos de su capital social y capital de funcionamiento que prevé el artículo 37 de la misma Ley de Protección al Trabajador.  En efecto, este artículo dispone que cada año deberá ajustarse el capital mínimo de constitución, de acuerdo con la evolución del índice de precios al consumidor.   Además, la Ley obliga a que el capital mínimo de funcionamiento equivalga a un porcentaje de los fondos administrados. Porcentaje que toma en cuenta el valor de los fondos, los riesgos de manejo en que puede incurrir la operadora y la situación económica del país y del sector pensiones.  Dada esa correlación, se requiere que el capital de funcionamiento sea ajustado igualmente. Lo que implica que el funcionamiento de una operadora debe permitir financiar los ajustes que al efecto sean procedentes.

Aplicando lo dispuesto en el artículo 37 a la Operadora consultante, tendríamos que la comisión que cobre debe dar margen para financiar su operación, por una parte y el porcentaje de capitalización (aumento) que resulte procedente, por otra parte  (…)

 

Bajo este contexto, pregunta la SUPEN que si por el hecho de que la comisión que cobra la Operadora de la CCSS está definida bajo el principio de “servicio al costo” se le exime, entonces, de la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas.  Por otra parte, cuestiona, bajo la hipótesis de que la Operadora se encuentre sujeta a la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas, ¿esa obligación implica la distribución de las utilidades operativas y financieras o únicamente de las utilidades operativas?

 

Tal y como se indicó en el apartado anterior, las utilidades que se reciben en virtud de inversiones del capital social y del capital mínimo de funcionamiento, de la Operadora de la CCSS, se encuentran destinadas, por expresa disposición del Constituyente, a la seguridad social.  Y al pertenecer los referidos réditos a la seguridad social, es claro que no pueden distribuirse entre los afiliados de la Operadora.  Un proceder de tal naturaleza implicaría una desviación de fondos con el consecuente enriquecimiento ilícito para terceros.

 

 Entonces, los cuestionamientos en relación con el artículo 49 de la Ley de Protección del Trabajador, en tratándose de la Operadora de la CCSS, se limitan a las utilidades operativas entendidas como la diferencia entre los ingresos y los gastos operacionales.  No a las utilidades obtenidas en razón de las inversiones con fondos de la seguridad social que, por contar con una especial regulación constitucional, se encuentran excluidas del ámbito de regulación propio de la Ley de Protección al Trabajador.

 

Ahora bien, tal y como se indicó, el propio artículo 49 consagra el principio de servicio al costo en tratándose de la Operadora de la CCSS.  Lo anterior significa que esta Operadora no se encuentra facultada para obtener utilidades operativas pues el legislador dispuso expresamente que la comisión que se cobre a los afiliados, por concepto de administración, no podrá ser superior a los costos operativos anuales más el porcentaje requerido para la capitalización de la Operadora.

 

De esta forma, la pregunta planteada por la SUPEN incurre en un error de concepto al cuestionar si la Operadora de la CCSS se encuentra eximida de la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas, en virtud del hecho de que la comisión por administración fue definida bajo el principio de “servicio al costo”.  Y es que al haberse definido la comisión bajo el principio de servicio al costo es claro que la Operadora no está facultada para obtener utilidades operativas.  Y al no existir utilidades operativas, no existe posibilidad alguna de distribuirlas.  No obstante, del cuestionamiento que realiza la SUPEN pareciera derivarse que la Operadora de la CCSS está obteniendo utilidades operativas en virtud del cobro de la comisión administrativa.  Si ello fuere así, tal y como ya lo indicó esta Procuraduría General desde el dictamen C-83-2008, lo cierto es que nos encontraríamos frente a la necesidad de devolver a los afiliados el exceso cobrado en la comisión.  No se trataría de devolver las utilidades operativas y, menos aún, de distribuir el 50% de esas utilidades, por el simple hecho de que la Operadora de la CCSS no está facultada, por expresa disposición del legislador, para generar utilidades operativas.  Se trataría de devolver a los afiliados la suma cobrada de más en la comisión por haberse transgredido el penúltimo párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador:

 

“Como se ha indicado, la comisión que se cobre debe permitir financiar la capitalización de la Operadora de la CCSS y cubrir los gastos operativos.   Por lo que, en principio, no debería generarse un superávit libre.  De generarse este, cabría cuestionar la razonabilidad de la comisión fijada.  Por ende, habría que determinar si lo procedente no es devolver a los trabajadores afiliados el exceso cobrado por comisión”  (C-83-2008 del 24 de marzo del 2008).

 

 

Bajo el anterior razonamiento, y en relación con la última pregunta que se plantea, debe indicarse que la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de las utilidades netas, establecida en el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, no aplica a la Operadora de la CCSS.  En primer lugar, porque tal y como ampliamente se ha explicado, los réditos provenientes de las inversiones del capital social y del capital mínimo de funcionamiento, pertenecen a la seguridad social en tanto la operadora de pensiones se constituye como una forma de inversión de las reservas de la seguridad social.   Lo anterior, por expresa disposición del Constituyente.  Se trata de utilidades que no le pertenecen a la Operadora sino a la seguridad social, por lo que aquella no puede ni apropiárselas, ni distribuirlas.  Y, en segundo lugar, porque la Operadora de la CCSS no está facultada para generar utilidades operativas, ya que el legislador consagró su funcionamiento bajo el principio de servicio al costo.  De esta forma, si se determina la existencia de algún exceso en el cobro de la comisión por parte de la Operadora de la CCSS, por no ajustarse al penúltimo párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, ese exceso deberá reintegrarse enteramente a los afiliados.  Se reitera, la obligación de distribuir el 50% de las utilidades operativas no aplica a la Operadora de la CCSS por el simple hecho de que no está facultada para generarlas.

 

 

CONCLUSIONES

 

1.-  Los recursos de la seguridad social están destinados a proteger a los trabajadores “…contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine”, por expresa norma constitucional (artículo 73 de la Constitución Política).

 

2.-  No obstante, el legislador ha facultado la inversión de los recursos disponibles de la seguridad social, bajo estrictos criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, con el fin de resguardar el valor del patrimonio en el tiempo.

 

3.-  El artículo 40 in fine de la Ley Constitutiva de la CCSS autorizó a la entidad a invertir los recursos mencionados en la conformación de sociedades anónimas al disponer que “(l)os derechos inherentes a las acciones de una sociedad anónima que pasen a formar parte de la inversión de la Caja, serán ejercidos por esta”.

 

4.-  En tanto el capital social y el capital mínimo de funcionamiento de la Operadora de la CCSS, constituida como sociedad anónima, se encuentre conformado por recursos disponibles de la seguridad social, es claro que los réditos que genere la inversión de esos recursos, le pertenecen de forma exclusiva a la seguridad social, por expresa disposición del Constituyente (artículo 73 de la Constitución Política). 

 

5.-  En tanto la Operadora de la CCSS fue constituida al amparo del artículo 40 de la Ley Constitutiva de la CCSS, es claro que tanto la Operadora, como las utilidades netas que perciba provenientes de la inversión de su capital, no se encuentran sujetas al último párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador que obliga a las operadoras de pensiones de capital público a distribuir el cincuenta por ciento de sus utilidades netas entre los afiliados.

 

6.-  El penúltimo párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador consagró el principio de servicio al costo en tratándose de la Operadora de Pensiones de la CCSS.  Lo anterior en tanto la comisión por administración que cobra esta operadora a sus afiliados está limitada a cubrir los costos operativos anuales, así como el crecimiento del capital.

 

7.-  En virtud de lo anterior, la Operadora de la CCSS no se encuentra facultada para generar utilidades operativas entendidas como la diferencia entre los ingresos y gastos operativos. 

 

8.-  La Operadora de la CCSS se encuentra imposibilitada de distribuir el cincuenta por ciento de sus utilidades netas operativas, como lo exige el párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, por el simple hecho de que no está autorizada para generar utilidades operativas.

 

9.-  Si se determina que la comisión por administración que cobra la Operadora de la CCSS a sus afiliados excede los rubros de los costos operativos anuales y el porcentaje necesario para el crecimiento del capital, debe procederse a devolver a los afiliados el excedente cobrado de más en la comisión.

 

 

                                                                                       Georgina Inés Chaves Olarte

                                                                       Procuradora

                                                                       Área de Derecho Público

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-390-2020

 

OPERADORA DE PENSIONES COMPLEMENTARIAS DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL.  RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.  INVERSIÓN DE LOS RECURSOS DISPONIBLES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.  COMISIÓN POR ADMINISTRACIÓN. SERVICIO AL COSTO.  UTILIDADES NETAS.

 

La Superintendencia de Pensiones formuló las siguientes consultas a la Procuraduría General de la República:

 

1.- ¿Existe alguna salvedad en la Ley de Protección al Trabajador que le otorgue a la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS OPC) una categoría diferente a las demás operadoras de capital público, que le exima de la distribución anual del cincuenta por ciento de sus utilidades netas?

2. El simple hecho de que la comisión por administración que cobre la OPC CCSS esté definida bajo el principio de ‘servicio al costo’ ¿exime a esa entidad de la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas?

3. En caso de que la OPC CCSS esté sujeta a la obligación de distribuir anualmente el cincuenta por ciento de sus utilidades netas, ¿esa obligación implica la distribución de sus utilidades operativas y financieras o, en el caso de esta entidad, esa obligación se encuentra referida, únicamente a las operativas?

 

Mediante el dictamen C-320-2020 del 7 de octubre del 2020, la Procuradora del Área de Derecho Público, Georgina Inés Chaves Olarte, concluyó lo siguiente:

 

1.- Los recursos de la seguridad social están destinados a proteger a los trabajadores “…contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine”, por expresa norma constitucional (artículo 73 de la Constitución Política).

2.- No obstante, el legislador ha facultado la inversión de los recursos disponibles de la seguridad social, bajo estrictos criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, con el fin de resguardar el valor del patrimonio en el tiempo.

3.- El artículo 40 in fine de la Ley Constitutiva de la CCSS autorizó a la entidad a invertir los recursos mencionados en la conformación de sociedades anónimas al disponer que “(l)os derechos inherentes a las acciones de una sociedad anónima que pasen a formar parte de la inversión de la Caja, serán ejercidos por esta”.

4.- En tanto el capital social y el capital mínimo de funcionamiento de la Operadora de la CCSS, constituida como sociedad anónima, se encuentre conformado por recursos disponibles de la seguridad social, es claro que los réditos que genere la inversión de esos recursos, le pertenecen de forma exclusiva a la seguridad social, por expresa disposición del Constituyente (artículo 73 de la Constitución Política).

5.- En tanto la Operadora de la CCSS fue constituida al amparo del artículo 40 de la Ley Constitutiva de la CCSS, es claro que tanto la Operadora, como las utilidades netas que perciba provenientes de la inversión de su capital, no se encuentran sujetas al último párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador que obliga a las operadoras de pensiones de capital público a distribuir el cincuenta por ciento de sus utilidades netas entre los afiliados.

6.- El penúltimo párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador consagró el principio de servicio al costo en tratándose de la Operadora de Pensiones de la CCSS.  Lo anterior en tanto la comisión por administración que cobra esta operadora a sus afiliados está limitada a cubrir los costos operativos anuales, así como el crecimiento del capital.

7.- En virtud de lo anterior, la Operadora de la CCSS no se encuentra facultada para generar utilidades operativas entendidas como la diferencia entre los ingresos y gastos operativos.

8.- La Operadora de la CCSS se encuentra imposibilitada para distribuir el cincuenta por ciento de sus utilidades netas operativas, como lo exige el párrafo final del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, por el simple hecho de que no está autorizada para generar utilidades operativas.

9.- Si se determina que la comisión por administración que cobra la Operadora de la CCSS a sus afiliados excede los rubros de los costos operativos anuales y el porcentaje necesario para el crecimiento del capital, debe procederse a devolver a los afiliados el excedente cobrado de más en la comisión.