24 de junio del 2020

OJ-089-2020

Señora

Yorleny León Marchena

Diputada, Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-FPLN-56-OFI-817-2020, de fecha 10 de junio del 2020, mediante el cual, en su calidad de presidente de la Comisión Permanente Especial de Ingreso y Gasto Público, solicita nuestro criterio “acerca de la naturaleza de los recursos que maneja ASEBANACIO y la posibilidad de garantía del Estado costarricense sobre esos recursos”.

Lo anterior, según indica, “para tener claridad de este asunto en el marco del Expediente N° 21.579 "INVESTIGACIÓN SOBRE EL POSIBLE USO IRREGULAR Y CORRUPTO DE RECURSOS PÚBLICOS, PROVENIENTES DEL TRASLADO DEL FONDO DE PRESTACIONES EXISTENTES AL 2011 EN EL BNCR A ASEBANACIO".

1.                   Consideraciones preliminaries sobre la naturaleza  de nuestro pronunciamiento

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos empezar señalando que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados y las altas funciones que les corresponde ejercer, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva. (ver, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-165 -2005 del 19 de octubre del 2005 , OJ-095 -2018 del 1° de octubre del 2018 y OJ-064 -2020 del 7 de

abril del 2020 ).

No obstante, igualmente resulta importante indicar que, tratándose de consultas planteadas por los legisladores, hemos sostenido que tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas (véanse, entre otras, nuestras opiniones jurídicas números OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013 y OJ-081-2020 del 9 de junio del 2020).”

Bajo ese entendido, a pesar de que se trate de una opinión jurídica, igualmente debemos apegarnos a los parámetros de admisibilidad que han sido definidos profusamente en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General.

Al respecto, debe tenerse presente que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico: (…)

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser

analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*     Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*     Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (El subrayado no corresponde al original).

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3 ) Deberá plantearse sobre " cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C- 151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ- 138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo

5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C- 284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre

del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425- 2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del

2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011 y C-368-2014 del 31 de octubre del 2014).

Bajo ese entendido, y en un afán de colaboración con las importantes labores que les corresponde atender a los congresistas, pasaremos a abordar los temas planteados en la consulta que aquí nos ocupa. Ello con apego a las consideraciones de admisibilidad que hemos explicado, de modo que nuestro criterio será expuesto en relación con las asociaciones solidaristas en general, haciendo abstracción del caso concreto de la ASEBANACIO, el cual se encuentra siendo investigado por la Asamblea Legislativa.

2.          Sobre las asociaciones solidaristas en el Sector Público

La consulta planteada exige, en primer término, referirnos a este tipo de asociación cuando está de por medio la participación de un ente u órgano público, en carácter de parte patronal. Sobre el particular, conviene retomar algunas consideraciones que habíamos expuesto en nuestro dictamen N° C-107-92 de fecha 9 de julio de 1992.

El referido dictamen evacuó casualmente una consulta planteada por el Banco Nacional, acerca de la factibilidad de crear una asociación solidarista conformada por los empleados de esa entidad bancaria. Además, en dicha oportunidad se consultó si era posible que las sumas de dinero que el Banco Nacional destinaba en ese momento al pago del auxilio de cesantía, fueran entregadas como cuota patronal para la conformación de esa asociación.

El pronunciamiento citado, desarrolló las siguientes consideraciones:

“En relación con la primera interrogante, este Despacho no encuentra inconveniente para que se constituya, por parte de los empleados de esa institución que lo deseen, una asociación solidarista, ya que la propia Ley de Asociaciones Solidaristas (Ley Nº 6970 de 7 de noviembre de 1984) es muy clara al estipular en su numeral 3º lo siguiente:

ARTICULO 3.-

"Podrán constituir asociaciones solidaristas como organizaciones sociales idóneas para el cumplimiento de los fines señalados en esta ley, en beneficio de los trabajadores de regímenes de empleo tanto público como privado". (El subrayado es propio).

Por su parte, el artículo 5º de ese mismo cuerpo de normas establece:

ARTICULO 5.-

"El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley..."

En consecuencia, no encontramos impedimento legal alguno, para que se constituya una asociación solidarista de empleados en el Banco Nacional de Costa Rica.

En lo que concierne a la segunda interrogante, es conveniente tener presente algunos aspectos fundamentales:

1.- El auxilio de cesantía es un derecho virtual que la legislación laboral vigente garantiza, dentro de determinados presupuestos, a favor de los trabajadores siendo el patrono el único obligado frente a ese derecho, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

2.- Al igual que otros beneficios, el auxilio de cesantía constituye una protección mínima para el trabajador; en consecuencia, no existe impedimento de orden legal para que mediante convenio obrero-patronal, esos  beneficios

pueden ser aumentados y adicionados a favor del servidor bajo ciertas circunstancias.

Ahora bien, con la emisión de la Ley de Asociaciones Solidaristas, procede la participación del patrono público en esta clase de asociaciones que se formen en las instituciones públicas. Esta ley contempla una serie de normas que sirven de fundamento legal suficiente para que cualquier ente público, en calidad de patrono, otorgue aportes mensuales a las asociaciones solidaristas.

Así tenemos el inciso b) del artículo 18 de este cuerpo normativo, que enumera dentro de los recursos económicos de las asociaciones solidaristas, el aporte mensual del patrono en favor de los trabajadores afiliados, de la siguiente manera:

ARTICULO 18.-

"Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

a) ...

b) El aporte mensual del patrono en favor de trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos, de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones...

c) ...

       ch) ..."

Por su parte, el numeral 21 de la Ley en estudio reza lo siguiente:

ARTICULO 21.-

"Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación, y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago de auxilio de cesantía.

Este fondo se dispondrá de la siguiente manera: a) ...

b) ...

c) ...

  ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad.

Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia".

Todo lo anterior nos conduce a colegir, que la Ley Nº 6970 de 7 de noviembre de 1984, vino a establecer como parte del patrimonio de las asociaciones solidaristas el aporte mensual hecho por el patrono, público o privado, en favor de sus trabajadores afiliados.

En lo que se refiere al monto de ese aporte, la misma ley estipula en su numeral 18, inciso b), que éste se determinará de común acuerdo entre ambos (patrono y trabajadores), de conformidad con los principios solidaristas.

Ahora bien, este fondo que se crea con el aporte fijado de común acuerdo entre ambas partes, queda en custodia y administración de la asociación como reserva para "prestaciones".

Al respecto, también es necesario considerar que entratándose de instituciones públicas, al fijar el aporte debe tenerse presente los posibles límites, que, a nivel de leyes, reglamentos o directrices se establezcan con respeto a la disposición de fondos públicos.

Establecidos los anteriores lineamientos y en relación con el punto consultado, acerca de la factibilidad a que el Banco Nacional de Costa Rica entregue como cuota patronal a la asociación solidarista las sumas de dinero que destina en la actualidad al pago del auxilio de cesantía, manifestamos lo siguiente:

En primer lugar, los fondos que se pretenden trasladar para la constitución de esta organización, los contempla la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Nº 1644 de 25 de setiembre de 1953), como reservas de cada institución.

De esta manera dispone el numeral 10 de este cuerpo normativo:

ARTICULO 10.-

"Las utilidades netas de cada Banco se determinarán después de apartar las sumas que hubiese autorizado el Auditor General de Bancos para la formación de reservas para amortizaciones de edificios y mobiliario, depreciaciones, castigos de colocaciones e inversiones, provisiones para prestaciones legales

y fluctuaciones de cambio, y de cualquiera otros fines similares..." (El subrayado es nuestro).

Por otro lado, es menester tener en cuenta que por imperar en el actuar administrativo el principio de legalidad, no basta con constatar la inexistencia de impedimento para trasladar el monto que por concepto de cesantía ha recaudado el Banco, sino que es requisito sine qua non que exista una norma habilitante, la cual permite efectuar dicho traslado.

Así las cosas y en relación con el caso que nos ocupa, debemos señalar que no existe texto legal alguno que expresamente autorice al patrono público a trasladar las reservas destinadas al pago de auxilio de cesantía a una asociación solidarista.

Conteste con lo anterior, cabe hacer mención que la Contraloría General de la República se ha referido varias veces a este punto. Así por ejemplo, mediante Oficio Nº 10510 de 9 de setiembre de 1988, dirigido al Lic. Oscar Calderón Fallas, Director del Departamento de Control de Presupuesto Público, ha manifestado:

"... en nuestra opinión, no hay fundamento legal alguno que autorice al patrono público a traspasar el fondo para prestaciones que existieren antes de la creación de la asociación solidarista en la institución respectiva..."

Además, se indicó que:

"...un traspaso de esta naturaleza deviene ilegal, máxime si en la institución pública de que se trate, no existía a la fecha la creación de la asociación, un fondo para prestaciones, el cual se crea y financia, posteriormente, con sólo el objeto de traspasarlo..."

En consecuencia, y de acuerdo con lo manifestado, es criterio de este Despacho que sí es factible que los empleados del Banco Nacional de Costa Rica -que así lo deseen- puedan constituir una asociación solidarista; lo que no es posible, aplicando el principio de legalidad que rige las actuaciones de toda la Administración Pública, es que el Banco Nacional traspase el fondo de prestaciones existentes, como cuota patronal, para la conformación de esta asociación, por no existir texto legal alguno en nuestro ordenamiento que así lo autorice.” (énfasis agregado) (reiterado en nuestra opinión jurídica N° OJ-026 -2004 del 4 de marzo del 2004)

Como podemos advertir, ya en este pronunciamiento de antigua data se habían trazado importantes líneas en el plano jurídico respecto de la habilitación legal y los alcances del traspaso de recursos de un ente púbico bancario a la asociación solidarista.

3.          Naturaleza de los recursos manejados  por las asociaciones solidaristas

Posteriormente, mediante nuestro dictamen C-186-2010 de fecha 31 de agosto del 2010, desarrollamos una serie de consideraciones que, por resultar de provecho para la inquietud planteada, nos permitimos transcribir en los siguientes términos:

“II.    SOBRE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

Las asociaciones solidaristas están constituidas como asociaciones que procuran el bienestar de los trabajadores. Su principal función consiste en administrar el fondo de cesantía constituido por el aporte de los patronos, tanto públicos como privados. Sobre esta forma de asociación, la Sala Constitucional ha señalado:

“El movimiento solidarista se guía por los valores de solidaridad, integración, compromiso social y transparencia. De conformidad con el artículo 1º de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984, "(...) Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (...)". Asimismo, el segundo numeral de esa Ley dispone que: "(...) Los fines primordiales de las asociaciones solidaristas son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (...)". Se trata de organizaciones privadas con personalidad jurídica cuyos recursos provienen de dos fuentes principales: el ahorro mensual de los trabajadores y, un aporte del patrono, el cual no es una donación, sino que corresponde a un adelanto sobre la cesantía del trabajador, que se entrega junto con su ahorro y el rendimiento, en el momento que abandone la empresa, sea

voluntariamente o por despido. De esta forma, se constituye un fondo de ahorro, a nombre de los trabajadores, quienes lo administran por medio de una Directiva, en función de un plan de desarrollo económico y social. El solidarismo funciona con la representación paritaria de representantes patronales y dirigentes de los t rabajadores, en los órganos de dirección y con el aporte equitativo de unos y otros, con el fin de lograr mejores condiciones de vida y el mantenimiento de la paz social. Las asociaciones solidaristas se distinguen claramente de los otros dos tipos de formas de organización social con mención constitucional expresa: los Sindicatos y las Cooperativas. (…)  Pese a que se trata de diferentes formas de organización con fines de superación social, verdaderamente, cada una t iene su propia naturaleza traducida en forma                       de   integrarse      y    campos     de   acción    separados,      lo   que necesariamente provocó que el legislador dictara una regulación independiente para cada una de ellas, así como prohibiciones de interferencia, expresadas en el artículo 8 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984. En una sociedad verdaderamente democrática, estas tres formas de organización social, deben existir a plenitud. (Sala Constitucional, resolución número 2010-9927 de las catorce horas y cincuenta y nueve minutos del nueve de junio del dos mil diez)

Se desprende de la extensa cita, que la característica de las asociaciones solidaristas está precisamente en la participación del patrono, a través de los aportes al fondo de cesantía.

Este aporte, de conformidad con los artículos 18 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, constituye un fondo que deberá ser destinado a cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores. Disponen los artículos, lo siguiente (…)

Sobre el aporte patronal, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido sostenida en relación a que constituye una verdadera transformación del auxilio de cesantía, pasando de una mera expectativa de derecho a un derecho consolidado.  Al respecto, ese Tribunal Laboral ha indicado:

“La ventaja que, para el trabajador, representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, en un derecho. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la Asociación Solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de

la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral (y se mantenga la afi liación a la Asociación Solidarista). Se va creando así un fondo al cual, el trabajador, tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no lit igioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la Asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes. Cuando se termina la relación laboral, de alguno de los trabajadores, la Asociación Solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal, depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía, a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado, en la propia Asociación. El empleador, de quien el trabajador demande el auxilio de cesantía, puede excepcionarse del pago en el monto a que ascienda su aporte patronal….” (Sala Segunda, resolución número 2009-1068 de las nueve horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de octubre del dos mil nueve. El subrayado no es del original. En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2002-373 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del 2002, 2004-893 de las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil cuatro; 2005- 090 de las nueve horas treinta y cinco minutos del dieciséis de febrero del dos mil cinco; 2005-721 de las nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco, 1150-2009 de las nueve horas diez minutos del doce de noviembre del dos mil nueve, entre otras)

(…)

La Ley de Asociaciones Solidaristas, regula también la forma de constitución de la asociación solidarista, aspecto que como veremos, tiene repercusiones en torno a la posibilidad de trasladar fondos de cesantía creados con anterioridad a la existencia de la asociación solidarista. (…)

Como vemos, la necesaria inscripción en el registro a efectos de que la asociación solidarista sea considerada como una persona jurídica, implica la imposibilidad de desempeñar cualquier actividad anterior a su creación, incluido el manejo de fondos públicos por aportes en un momento anterior a su creación.

Bajo esta misma línea de pensamiento, nos interesa señalar que si bien el artículo 3 de la Ley de Asociaciones Solidaristas dispone que este tipo de asociación puede ser creado en el seno de relaciones de empleo público, los aportes que se otorguen por este concepto, se encuentran sometidos a las regulaciones en materia presupuestaria propias del sector público. Al respecto, en el dictamen C-202-97 del 21 de octubre de 1997, señalamos:

“Por último, y aunque no tenga nada que ver con la pregunta planteada, es pertinente destacar, que si bien la cuota económica de análisis, se fija mediante un acuerdo entre la parte patronal y la trabajadora (V. Inciso b) del articulo 18 Ibid.) es lo cierto que en tratándose de la Administración Pública, dicho convenio queda sujeto a las lim i taciones constitucionales y legales de las finanzas del Estado . En ese sentido, vale subrayar lo que reiteradamente esta Procuraduría General de la República ha manifestado:

"Aunque las normas arriba transcritas señalan que el aporte patronal debe ser fijado "de común acuerdo entre ambas partes de conformidad con los principios solidaristas", ello reviste matices particulares en el sector público, a la luz del principio de legalidad que informa su actividad.

En este sentido, v. gr., es evidente que los respectivos recursos deberán aparecer incluidos en el correspondiente presupuesto público (c f. dictamen de esta Procuraduría No. C-l08-95, del 24 de mayo de 1995)

Por otro lado, apuntaba atinadamente la Contraloría General de la República que, al efectuarse dicha fijación, " ...deben ser tomados en consideración los posibles lím ites que a nivel de leyes, reglamentos o directrices se establezcan con respecto a la disposición de fondos públicos" (Oficio No. 3633, suscrito el 17 de abril de 1986, del Departamento Legal); criterio retomado posteriormente por la Procuraduría General de la República, en los dos pronunciamientos antes citados " (C-139-96 de 26 de agosto de 1996)”.

Con sustento en las consideraciones que esta Procuraduría General ya ha desarrollado en los dictámenes transcritos supra, se recogen una serie de conclusiones que pueden resultar de interés para efectos de la consulta planteada.

En primer término, es claro que una institución de carácter público puede constituir junto con sus empleados una asociación solidarista, con sustento en las regulaciones contenidas en la Ley N° 6970 del 7 de noviembre de 1984, organizaciones que deben cumplir con las finalidades que prevé dicha Ley de Asociaciones Solidaristas.

Al respecto, resulta de capital importancia tener suficiente claridad sobre el hecho de que estas asociaciones solidaristas son sujetos de derecho privado (al respecto, y sobre esta calificación como sujeto privado, puede verse la sentencia de la Sala Constitucional número 288-2016 de las 14:30 horas del 12 de enero del 2016).

Por otra parte, y en cuanto a la naturaleza de los fondos, tenemos que su patrimonio se nutre fundamentalmente de los aportes de los trabajadores y de la entidad patronal. Dichos aportes mensuales que traslada el patrono –como puede serlo una entidad bancaria-, se acreditan a la cuenta individual del trabajador, y por ende salen del patrimonio de la institución pública, para constituirse en propiedad de los empleados.

Estamos así ante fondos que adquieren naturaleza privada, por cuanto constituyen un patrimonio que es propiedad de los trabajadores, y sobre tales recursos, la Asociación, como persona jurídica totalmente independiente de la entidad pública, lo que ostenta son facultades –y obligaciones- de custodia y administración. Es decir, es un mero administrador, no su propietario, como tampoco lo es la entidad patronal.

Valga hacer la acotación de que el grueso del caudal de fondos que manejan este tipo de asociaciones, al provenir de los aportes de la parte patronal y del trabajador, como vimos, constituyen fondos privados, propiedad de los empleados, los cuales se encuentran acreditados en las cuentas individuales de cada uno.

Desde luego que las asociaciones solidaristas también efectúan transacciones como otorgamiento de créditos, operaciones mercantiles e inversiones (artículo 4° de la Ley 6970), las cuales van generando rendimientos, cuya titularidad la tiene la asociación como tal.

Esos fondos también ostentan carácter privado, al ser de la entera propiedad de este sujeto privado. Lógicamente, la propia Ley prevé cuál es el uso, destino y

manejo que debe dársele a tales fondos (artículo 9 de la Ley 6970, en orden a los excedentes y el desarrollo de programas), pero lo importante, en lo que aquí nos interesa, es que se trata de fondos que ostentan naturaleza enteramente privada.

4.               Sobre la posibilidad de que Estado brinde “garantías” sobre los recursos que maneja una asociación solidarista

Por otra parte, si bien en la consulta no se explica con exactitud la inquietud concerniente a “la posibilidad de garantía del Estado costarricense sobre esos recursos”, suponemos que estaría referida a un eventual traslado de obligaciones patrimoniales al Estado, en caso de que una asociación solidarista no pudiera hacer frente por alguna razón a sus compromisos económicos con los trabajadores o con terceros.

Sobre el particular, tenemos, en primer término, que toda asociación solidarista constituye un sujeto de derecho privado –como ya vimos líneas atrás- por lo que resulta ajeno al Estado, de suerte tal que no existe razón alguna para que el Estado tuviera que asumir algún tipo de obligaciones que corresponden a una persona jurídica privada.

Antes bien, como quedó visto, este tipo de asociaciones tienen facultades de administración y custodia sobre los fondos que manejan, lo que –desde luego- apareja una serie de obligaciones y responsabilidades muy serias sobre el uso y destino de ese dinero, respecto del cual debe responder ante el patrono, los trabajadores y cualquier otro acreedor.

En esa medida, la propia asociación es responsable de las obligaciones patrimoniales que ha contraído con el manejo de los fondos que le han sido confiados para su custodia y buena administración. De ahí que no es casualidad que se encuentre sujeta a una serie de controles y que deba rendir cuentas de su gestión en una forma adecuada, oportuna y transparente (al respecto, véase lo señalado en nuestro dictamen C-236-2005 del 27 de junio del 2005).

En todo caso, existe una razón fundamental por la que el Estado no podría hacerse cargo o asumir obligaciones propias de un sujeto privado como lo es una asociación solidarista, cual es el Principio de Legalidad, que fluye directamente del artículo 11 de la Constitución Política, y se encuentra igualmente asentado en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre el particular, nuestro ya citado dictamen N° C-186-2010, apunta lo siguiente:

“Recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.- “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales, adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005      SECCION      PRIMERA      DEL      TRIBUNAL   CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló lo siguiente:

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

En el presente caso, no existe ninguna norma jurídica que autorice a la Administración Pública a otorgar un aporte patronal en forma diversa a la establecida en la Ley de Asociaciones Solidaristas,

por lo que no podría hacerse un aporte patronal desconociendo esta norma.” (énfasis suplido)

Así las cosas, en tanto no exista una norma que habilite al Estado a rendir una garantía sobre los recursos que maneja una asociación solidarista, tal cosa está completamente vedada, so pena de violentar flagrantemente el Principio de Legalidad ya explicado. En efecto, toda disposición de recursos debe contar con un sustento legal previamente establecido, pues el patrimonio del Estado solo puede destinarse a los fines que el ordenamiento ha previsto para tales efectos.

Para finalizar, estimamos importante hacer la acotación de que, en tanto la consulta planteada involucra el tema de la calificación acerca de la naturaleza de los fondos en cuestión, y además, la eventual carga de obligaciones patrimoniales (garantías) sobre la Hacienda Pública, deviene de suma importancia el criterio que sobre el particular rendirá la Contraloría General de la República a esta misma consulta que también le fue planteada, en razón de su competencia prevalente sobre los temas relativos a la disposición de fondos públicos.

Sobre el ámbito de competencia de la Contraloría General en materia de recursos públicos, pueden consultarse –entre muchos otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224- 2019 del 9 de agosto del 2019, C-307-2019 del 22 de octubre del 2019 y C-338-2019

del 12 de noviembre del 2019.

5.          Conclusión

En razón de las consideraciones expuestas, es criterio no vinculante de esta Procuraduría General que los recursos que manejan las asociaciones solidaristas son privados, y que el Estado legalmente no puede asumir garantías sobre tales recursos, es decir, sobre las obligaciones patrimoniales propias de este tipo de organizaciones.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

                                                                      Andrea Calderón Gassmann

                                                                                    Procuradora

OJ-089-2020

ASOCIACIONES SOLIDARISTAS EN EL SECTOR PÚBLICO. PATRIMONIO. MANEJO DE FONDOS PRIVADOS. GARANTÍA DEL ESTADO COSTARRICENSE SOBRE OBLIGACIONES DE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La diputada Yorleny León Marchena solicitó nuestro criterio “acerca de la naturaleza de los recursos que maneja ASEBANACIO y la posibilidad de garantía del Estado costarricense sobre esos recursos”.  Lo anterior, según indicó, “para tener claridad de este asunto en el marco del Expediente N° 21.579 "INVESTIGACIÓN SOBRE EL POSIBLE USO IRREGULAR Y CORRUPTO DE RECURSOS PÚBLICOS, PROVENIENTES DEL TRASLADO DEL FONDO DE PRESTACIONES EXISTENTES AL 2011 EN EL BNCR A ASEBANACIO".

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-089-2020 de fecha 24 de junio del 2020, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, señalando lo siguiente:

Tratándose de las consultas planteadas por los diputados, igualmente debemos apegarnos a los parámetros de admisibilidad en materia consultiva, y por ello no podemos referirnos al caso de ASEBANACIO, de modo que el criterio se expone en relación con las asociaciones solidaristas en general, haciendo abstracción del caso concreto, el cual se encuentra siendo investigado por la Asamblea Legislativa.

Señalamos que una institución de carácter público puede constituir junto con sus empleados una asociación solidarista, con sustento en las regulaciones contenidas en la Ley N° 6970 del 7 de noviembre de 1984.

Que estas asociaciones solidaristas son sujetos de derecho privado. Estamos así ante fondos que adquieren naturaleza privada, por cuanto constituyen un patrimonio que es propiedad de los trabajadores.

En tanto no exista una norma que habilite al Estado costarricense a rendir una garantía sobre los recursos que maneja una asociación solidarista, tal cosa está completamente vedada, so pena de violentar el Principio de Legalidad.

Dado que la consulta planteada involucra el tema de la calificación acerca de la naturaleza de los fondos en cuestión, y además, la eventual carga de obligaciones patrimoniales (garantías) sobre la Hacienda Pública, deviene de suma importancia el criterio que sobre el particular rendirá la Contraloría General de la República a esta misma consulta que también le fue planteada, en razón de su competencia prevalente sobre los temas relativos a la disposición de fondos públicos.