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Dictamen : 438 - del 05/11/2020
05 de noviembre de 2020
C-438-2020
Señor
Rodolfo Solano Quirós
Ministro y Canciller
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. DM-DJO-2258-2019, de fecha 26 de noviembre
de 2019 –recibido el día 3 de diciembre de igual año-, por el que su antecesor
Manuel E. Ventura Robles, solicita el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría General de la República, en cuanto a ciertos aspectos referentes a
la expedición de autorizaciones o permisos de trabajo a familiares de agentes
diplomáticos, consulares y de organismos internacionales en Costa Rica. Y como
antecedente alude la existencia de un Convenio suscrito entre el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
sobre la materia.
Concretamente se consulta:
a)¿Es el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, en su condición de órgano central de las
relaciones exteriores del país, competente para expedir las autorizaciones de
trabajo para los familiares dependientes en aquellos casos en los que los
Convenios Bilaterales lo autorizan, o requiere autorización previa del Ministro
de Trabajo o la Dirección General de Migración y Extranjería?
b)En caso de que se
considere que el Convenio entre ambos Ministerios sujeta la autorización
indicada al Ministerio de Trabajo, ¿si los Ministerios rescinden dicho
Convenio, podría el Ministerio de Relaciones Exteriores expedir dichas
autorizaciones? ¿Quién debería entonces determinar en ese supuesto los
requisitos de legislación interna que se deben cumplir, cuando el Convenio
Bilateral señala que la autorización para que el dependiente ejerza actividad
remunerada no implicará la exención de cualquier requisito que pueda ser
ordinariamente aplicado a cualquier empleo u otras actividades remuneradas,
sean relacionadas a las características personales, profesionales,
calificaciones comerciales u otras?
c) c)
Pierden su estatus diplomático los familiares dependientes que optan por
trabajar en Costa Rica, con base en un Convenio Bilateral que así lo autorice?
¿Deben cumplir los mismos requisitos exigibles a cualquier extranjero que desea
trabajar en Costa Rica, sin que les aplique las excepciones previstas en el
artículo 4 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N˚ 8764 de
fecha 19 de agosto de 2009?
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el
criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DJO-1043-19, de fecha 19 de noviembre de 2019, según
el cual, en lo que atañe a lo consultado, se admite expresamente la imposibilidad de dar una
respuesta general que abarque todos los aspectos de la regulación del trabajo
de familiares dependientes de agentes diplomáticos, consulares o de organismos
internacionales, por lo que remite a los eventuales convenios bilaterales
suscritos al efecto y que podrían normar la materia. No obstante, en términos generales
considera que el Poder Ejecutivo, concretamente el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por medio de la Dirección General de Protocolo, es el competente
para el otorgamiento de esos permisos laborales –art-140.12 constitucional-; debiéndose establecer canales de
cooperación con el Ministerio de Trabajo para la determinación de
cualificaciones laborales. Por último, sin mayor justificación, estima que el
objetivo de los Convenios Bilaterales sobre la materia, es que los familiares
dependientes puedan trabajar sin perder su status diplomático, según lo
acuerden las partes suscribientes.
I.-
Inadmisibilidad de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un
requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva -criterio jurídico institucional insuficiente-.
En atención al principio de
legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución
Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta
sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia
administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben
cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que
inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las
solicitudes que nos presenten.
Por ejemplo, se exige que toda
gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta
tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán
realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus
funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).
Dicho dictamen o informe de la
Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda
la interpretación que brinda esa instancia
administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer
referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y
judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean
atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán
eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él
deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en
consulta (Dictamen C-151-2002 del 12
de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo
de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de
mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).
Esto es así, por cuanto el ámbito
de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen
contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica
que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada,
y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la
misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006).
Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento
sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos
de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento
del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por
el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más
adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a
brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op.
cit.).
Por
consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de
presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que
interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su
respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de
someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y
concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base
las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal;
esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a
emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).
(Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y
C-018-2004 del 16 de enero del 2004).
Se ha considerado entonces que la
consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales
persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la
Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un
pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes
C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004,
C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y C-165-2019
de 13 de junio de 2019, entre otros).
Lamentablemente,
luego de un exhaustivo análisis, consideramos que en el presente caso no se
estaría cumpliendo con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica
institucional omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y
detallada, a todos y cada uno de los temas jurídicos concernidos en su
consulta; lo cual se debe a que dicho informe se limita a atender tan solo dos inquietudes externadas por el entonces
Jefe del Departamento de Privilegios e Inmunidades de la Cancillería que, si
bien guardan relación con el objeto de la gestión consultiva, lo cierto es que
no lo abarcan íntegramente. Sin obviar que, según advertimos, de su contenido
se infiere sin mayor dificultad que hay temas en los que el órgano asesor
institucional simplemente rehúye pronunciarse a fondo. Y por
ende, todo esto nos lleva a determinar que, en este asunto, se echa de menos la
formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición
de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las
preguntas que nos formula (Dictámenes C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y
C-015-2020, de 16 de enero de 2020, entre otros).
En consecuencia, como el criterio del respectivo departamento o asesor legal que
se adjunta no contiene un estudio específico, profundo y serio de la totalidad
de las dudas que aquejan al consultante y que fueran formalmente sometidas a
nuestro conocimiento, la presente gestión resulta por entero inadmisible.
En todo caso, en especial y excepcional
consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente
consulta, y por el innegable interés de su promotor en obtener criterios
jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con
el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuesta a esas interrogantes, y
sin que entremos a referirnos al fondo de lo consultado, le indicamos que esa Administración activa está en posibilidad de evaluar,
por sus propios medios, que la materia en consulta ha sido regulada en nuestro
medio especialmente por convenios o acuerdos bilaterales[1],
basados en los principales tratados internacionales que regulan la materia[2],
o por prácticas consuetudinarias[3],
regidas en ambos casos por el principio
de reciprocidad y cortesía internacional, que
significa que normalmente un Estado acordará a los diplomáticos de otros, el
trato que los suyos reciban de aquéllos (Dictamen C-030-94, de 22 de enero de
1994). E indiscutiblemente ambas fuentes normativas para otorgar este tipo de
prerrogativas, confieren una ventaja significativa para adaptarse, de manera
flexible, a las situaciones concretas y a las necesidades socio-temporales en
que se generen con el resto de Estados de la comunidad internacional. Y de
existir competencias concurrentes entre ese Ministerio y la cartera de Trabajo –porque
el artículo 4 de la Ley No. 8764 excluye la participación de la Dirección de
Migración y Extranjería -, ello supondrá una labor de
coordinación entre ambos órganos (véanse C-070-2004 de 26 de febrero de 2004 y
C-365-2005 de 24 de octubre de 2005) y, en caso de discrepancias, se deben
establecer los mecanismos –arts. 76 y 77
de la Ley General de la Administración Pública- o las comisiones ad-hoc que
permitan zanjar las diferencias a través de los cauces que prevé el
ordenamiento jurídico, pues esta Procuraduría General carece de competencia
para emitir un dictamen vinculante, cuyo efecto inmediato y directo fuera la
resolución de un conflicto de competencias administrativas así planteado (Entre
otros, los dictámenes C-033-2006 de 3 de febrero de 2006, C-135-2010 de 06 de
julio de 2010, C-269-2011 de 2 de noviembre de 2011 y
C-058-2017 de 30 de marzo de 2017). Así mismo recordamos que las inmunidades y privilegios conferidas tanto
a agentes diplomáticos, consulares y de organismos internacionales, y por
extensión a sus familiares, no son absolutas, pues sin implicar renuncia –la
cual debe ser en todo caso expresa y hecha por el ente acreditante-, admite
excepciones respecto de acciones relativas a actividades comerciales o
profesionales privadas, no relacionados con su función y en las que aplicaría
plenamente el derecho interno (Véase, entre otros, los dictámenes C-130-86 de 2
de junio de 1986, C-047-95 de 15 de diciembre de 1995, C-99-95 de 10 de mayo de
1995, C-070-2004 de 26 de febrero de 2004 y pronunciamientos OJ-47-2013 de 16
de agosto de 2013 y OJ-56-2013 de 9 de setiembre de 2013).
Conclusiones:
Con base en lo expuesto, la Procuraduría General
concluye que a falta de un criterio jurídico
profundo y detallado del
respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los
temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta
inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc.
Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador
Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/
[1] Según
hemos constatado, el país ha suscrito una serie de acuerdos bilaterales, a modo
de protocolos de menor rango, derivados de tratados preexistentes –art. 140, inciso 10), párrafo segundo de la
Constitución Política (sobre sus requisitos inexcusables véase dictamen
C-125-96 de 30 de junio de 1996)-, sobre la autorización recíproca de
acceso a empleo remunerado a favor de familiares dependientes del personal
diplomático, consular, administrativo y técnico de misiones diplomáticas, con
el Reino de España (marzo de 2000), con la República de Bolivia –Acuerdo No.
30813-RE de octubre de 2002-, con la República de Nicaragua (julio 2003) y con
la República Oriental de Uruguay (diciembre de 2017), sólo por citar algunos
ejemplos.
[2] Entiéndase:
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y Convención de sobre
la Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones
Internacionales de Carácter Universal de 1975; entre otros.
[3] Práctica
gubernamental o diplomática general, constante, uniforme y duradera, seguida
por el Estado costarricense en sus relaciones con otros, bajo el ejercicio de
prerrogativas de poder público, y así aceptada como Derecho.
C-438-2020
INADMISIBILIDAD POR CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
INSUFICIENTE. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD INTERNACIONAL. CONFLICTO DE
COMPETENCIAS NEGATIVO.
Por oficio No. DM-DJO-2258-2019, de fecha 26 de noviembre de 2019 –recibido
el día 3 de diciembre de igual año-, el anterior Ministro de Relaciones
Exteriores solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de
la República, en cuanto a ciertos aspectos referentes a la expedición de
autorizaciones o permisos de trabajo a familiares de agentes diplomáticos,
consulares y de organismos internacionales en Costa Rica. Y como antecedente
alude la existencia de un Convenio suscrito entre el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sobre la
materia.
Concretamente se consulta:
a)¿Es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en su
condición de órgano central de las relaciones exteriores del país, competente
para expedir las autorizaciones de trabajo para los familiares dependientes en
aquellos casos en los que los Convenios Bilaterales lo autorizan, o requiere
autorización previa del Ministro de Trabajo o la Dirección General de Migración
y Extranjería?
b)En caso de que se considere que el Convenio entre ambos Ministerios
sujeta la autorización indicada al Ministerio de Trabajo, ¿si los Ministerios
rescinden dicho Convenio, podría el Ministerio de Relaciones Exteriores expedir
dichas autorizaciones? ¿Quién debería entonces determinar en ese supuesto los
requisitos de legislación interna que se deben cumplir, cuando el Convenio
Bilateral señala que la autorización para que el dependiente ejerza actividad
remunerada no implicará la exención de cualquier requisito que pueda ser
ordinariamente aplicado a cualquier empleo u otras actividades remuneradas,
sean relacionadas a las características personales, profesionales,
calificaciones comerciales u otras?
c)
Pierden su estatus diplomático los familiares
dependientes que optan por trabajar en Costa Rica, con base en un Convenio
Bilateral que así lo autorice? ¿Deben cumplir los mismos requisitos exigibles a
cualquier extranjero que desea trabajar en Costa Rica, sin que les aplique las
excepciones previstas en el artículo 4 de la Ley General de Migración y
Extranjería, Ley N˚ 8764 de fecha 19 de agosto de 2009?
Con la aprobación del Procurador General
de la República, mediante dictamen C-438-2020, de 05 de noviembre de 2020, el
Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función
Pública, concluye que a falta de un criterio
jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en
relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta,
la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se
archiva.