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Opinión Jurídica : 168 - del 04/11/2020
4 de noviembre de 2020
OJ-168-2020
Señora
Daniela Agüero Bermúdez
Jefa de Área, Área de
Comisiones Legislativa VII
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República,
damos respuesta al oficio AL-CJ-19.598-OFIC-0768-2020 de 2 de octubre de 2020.
A través del oficio AL-CJ-19.598-OFIC-0768-2020, se nos comunica el
acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de pedir el criterio
informado de este Órgano Superior Consultivo en relación con el texto
sustitutivo del proyecto de Ley N.° 19598, “Ley Orgánica del Colegio de
Cirujanos y Cirujanas Dentistas de Costa Rica”. Texto Sustitutivo que fue
introducido en el correspondiente procedimiento legislativo el 22 de setiembre
de 2020.
Es importante indicar que ya,
con anterioridad, se ha pedido el criterio informado de la Procuraduría General
sobre este mismo proyecto de Ley N.° 19598. Consulta que fue evacuado, en su
momento, a través de la Opinión Jurídica OJ-117-2017 de 12 de setiembre de
2017.
En razón del objeto de
consulta, se considera oportuno hacer las siguientes consideraciones.
A.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.
Conforme la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982,
la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior
Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia
funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en
dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública
consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano,
procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios
y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión
administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).
En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto
vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al
ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio
Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando
la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los
congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en
asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión
Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).
Luego, nuestra jurisprudencia
ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y
facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado
interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución
Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas
OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013,
OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y
OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018).
No obstante, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República
la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la
Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función
legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas.
En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:
“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones
formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado,
particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias
para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea
Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de
la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica
- inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con
el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones
legislativas, o por los señores diputados en relación con
determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es
necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes
nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la
discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub -
Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición
institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas
Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N°
6815.)” (En
igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de
2018).
Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la
Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no
específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las
señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre
nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés
general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un
sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En
la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo
siguiente:
“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del
26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)
Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar
elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El
asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica
Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del
artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano
sea sobre la interpretación del derecho, un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite
criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara
su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma
general.
Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta
admisible en el tanto no desnaturalice
la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los
criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores,
la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley
orgánica instaura:
“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que
la misma debe enmarcarse dentro de las
atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos
obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de
gestiones consultivas. Al respecto indicamos:
“Es claro que esta forma de
colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en
la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a
quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).
Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que
plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el
ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de
setiembre 2019).
Lo expuesto, ha sido
desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020.
B.
UNA REGULACIÓN LEGAL DE LA
POSIBILIDAD DE QUE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS PUEDAN SESIONAR DE FORMA VIRTUAL.
Es indudable que una de las innovaciones más trascendentes que
traería consigo la aprobación del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.°
19598, reside en su regulación de la posibilidad de que los órganos colegiados
del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas puedan sesionar de forma
virtual.
En este sentido, el artículo
16 del texto sustitutivo establecería que la Asamblea General podría reunirse,
por razones de conveniencia y oportunidad, en forma virtual. Asimismo, el
numeral 24 también del texto sustitutivo le otorgaría a la Junta Directiva, la
facultad de acordar sesionar de forma virtual. El numeral 31 autorizaría
también al Tribunal de Honor la posibilidad de acordar sesionar de forma
virtual y el artículo 37 del texto sustitutivo haría lo propio con el Tribunal
Electoral.
Luego, debe indicarse que ya
la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha
admitido, a pesar de la ausencia de una regulación legal, una posibilidad
excepcional de que, en situaciones extraordinarias y de evidente urgencia
administrativa o en estados de emergencia y para garantizar la continuidad y
regularidad del funcionamiento de los respectivos entes, los órganos colegiados de la administración,
incluyendo aquellos que integran las estructuras administrativas de los
colegios profesionales, puedan sesionar en forma virtual. Así las cosas, debe
acotarse que, en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha entendido que
aquella posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por
su carácter excepcional y dado que no ha sido regulada por Ley, es limitada, de
tal manera que los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual
son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible
esperar a una sesión presencial. Al respecto, se pueden revisar los siguientes
dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de
2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020,
C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020,
C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020,
C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020,
C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020 y
C-323-2020 del 20 de agosto de 2020.
Ahora bien, tal y como se ha
destacado ya en el dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020, en el reciente
voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de
2020, se indicó que, en efecto, las
circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de
las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea
Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que
el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de
forma virtual de forma excepcional:
“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar
sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la
Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa
de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero
además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya
interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la
Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse
que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también
puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún,
tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger
la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la
propagación del virus Covid-19.”
Asimismo, es relevante denotar
que por Ley N.° 9842 de 27 de abril de 2020, se adicionó un artículo 37 bis al
Código Municipal que habilita a las municipalidades y a los concejos
municipales de distrito para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones
municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por
estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de
guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado
de emergencia nacional o cantonal.
De seguido, cabe, entonces,
destacar que el texto sustitutivo no solamente propone que se habilite a los
órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas para que
sesionen virtualmente, sino que el proyecto propondría que dicha posibilidad no
estaría limitada, para el caso de esa corporación profesional, a las situaciones
extraordinarias, sea estados de urgencia o de emergencia, pues tal Colegio
podría optar por la sesión virtual de los órganos colegiados por meras razones de conveniencia y oportunidad.
Es decir que el texto
sustitutivo pretende ir un paso más allá de lo que tanto la jurisprudencia
administrativa como constitucional, e incluso el desarrollo legislativo al
presente, han admitido hasta el momento; habilitando, en consecuencia, que los
órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas sesionen
virtualmente por razones de mera conveniencia y oportunidad.
Al respecto, debe indicarse
que, en principio, no se encuentra reparo, particularmente de orden
constitucional, en que el Legislador decida que ha llegado el momento en que el
Derecho Administrativo, y la administración pública consigo, evolucione hacia
un nuevo estadio en que las sesiones virtuales ya no sean solo extraordinarias,
sino que su uso de torne, más bien, ordinario.
En este sentido, conviene
reconocer que la adaptabilidad es uno de los principios constitucionales que
rigen y deben someter el servicio público. En virtud de este principio, se
exige a la administración pública, que se adapte a todo cambio en el régimen
legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico, lo cual
significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de
previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a
las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de
la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. (Ver voto
de la Sala Constitucional N.° 3539-2017 de las 14:47 horas del 14 de marzo de
2007)
Corolario de lo anterior, en
virtud del principio de adaptabilidad, el régimen jurídico de las administraciones
públicas debe poder ser modificado por el Legislador ordinario para incorporar
las nuevas tecnologías en el funcionamiento de los órganos administrativos y en
el servicio público, en el tanto sean útiles para mejorar el servicio público.
Así las cosas, en el tanto las
nuevas tecnologías posibilitan que los órganos colegiados sesionen tanto de
forma presencial como virtual, no se encuentra ningún reparo en que el
Legislador incorpore, en virtud del principio de adaptabilidad, la posibilidad
de las sesiones virtuales como una opción más, dentro de su funcionamiento
ordinario, para facilitar y garantizar el funcionamiento de los órganos
colegiados. Obsérvese en este sentido que el uso ordinario de las sesiones
virtuales por parte de los órganos colegiados ha sido ya incorporado en la
legislación de otros Estados democráticos, ver por ejemplo el artículo 17 de la
Ley española 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 2.4
de la Ley Francesa de 12 de noviembre de 2013.
En este mismo orden de ideas,
es importante destacar la ventaja que las sesiones virtuales tienen para el
funcionamiento de los órganos colegiados, en el tanto posibilitan la
concurrencia y participación de sus integrantes que pueden actuar, deliberando
y votando, en sesión, conectados, sin embargo a distancia, desde distintos
puntos del territorio, lo cual indudablemente facilita la conformación de los
respectivos quórums funcional y estructural (Ver https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMzS1MTtbLUouLM_DxbIwMDSwNjQ2OQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAOMoE0DUAAAA=WKE)
Ergo, debe insistirse en que,
en principio, no se encuentra ningún reparo en que el Legislador incorpore, en
virtud del principio de adaptabilidad, la posibilidad de las sesiones virtuales
como una opción más, dentro de su funcionamiento ordinario, para facilitar y
garantizar el funcionamiento de los órganos colegiados. Esto a pesar de que reconoce
que, en otro contexto, se han formulado contraargumentos adversos a la
posibilidad de que los órganos colegiados adopten la sesión virtual como
instituto para funcionar ordinariamente. Al respecto, cabe acotar que en su
sentencia C-242-2020 de 9 de julio de 2020, la Corte Constitucional de Colombia
indicó que, en su criterio, la posibilidad de las sesiones virtuales debía ser
siempre excepcional, pues, en su opinión, solo la sesión presencial permite una deliberación intensa además de posibilitar también
una mayor participación activa y libre y de la expresión de todas las
corrientes de opinión.
Ahora bien, cabe, empero,
acotar que la posición de este Órgano Superior Consultivo; que no encuentra
reparo en acoger el instituto de la sesión virtual como instrumento ordinario
para la actividad de los órganos colegiados; se origina no solamente en que el
principio de adaptabilidad exige al régimen jurídico de las administraciones
públicas ajustarse a los desarrollos de las nuevas tecnologías de la información
y la comunicación, sino que también encuentra su fundamento en que el texto
sustitutivo que se nos ha pedido examinar, claramente establece que dichas
sesiones virtuales serían procedentes en el tanto se utilice un medio
tecnológico que garantice la interacción integral, multidireccional y en tiempo
real entre quien preside y todos aquellos que participen de la Asamblea.
Asimismo, el texto sustitutivo indicar que el medio tecnológico a utilizar debe
permitir la transmisión simultánea de audio, video y datos, de manera que,
además de garantizar la publicidad, respete los principios de simultaneidad,
colegialidad y deliberación.
En este sentido, cabe advertir que, en la jurisprudencia administrativa
ya reseñada, se ha subrayado que ha sido criterio de este Órgano Superior
Consultivo, que no todo mecanismo tecnológico es idóneo para celebrar las
sesiones virtuales de órganos colegiados. Así, se ha sido enfático en que el
medio a utilizar debe permitir el contraste de las diversas opiniones durante
la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la
utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video
y datos. Entonces, el medio
utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad
y deliberación.
Dicho en otras palabras, ha sido criterio sostenido de la Procuraduría
General que aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad
de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones del
órgano, sea ordinarias o extraordinarias, sean válidas, debe garantizarse que
el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de
simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los
distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada.
Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso
o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe
garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes
del respectivo órgano puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales
previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día.
De seguido, importa, entonces,
advertir que el texto sustitutivo, en efecto, acoge las exigencias expuestas en
nuestra jurisprudencia administrativa y establece, entonces, que el medio
tecnológico que se escoja para celebrar las sesiones virtuales de los órganos
colegiados debe garantizar y respetar los principios de simultaneidad,
colegialidad y deliberación. (Ver los artículos 16, 24, 31 y 37 del texto
sustitutivo)
No obstante que en criterio de
la Procuraduría General no hay, entonces, obstáculo para que el Legislador
ordinario establezca un marco legal que contemple la sesión virtual de los
órganos colegiados como un instrumento para el funcionamiento ordinario; lo
cierto es que sí conviene hacer una serie reparos a la regulación que tal
instituto hace el texto sustitutivo que nos ocupa.
El primer punto se relaciona
con la sede electrónica. Uno de los requisitos que nuestra jurisprudencia
administrativa ha considerado necesario para se tenga por habilitada la
posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente es que las
respectivas administraciones cuenten con una página web oficial y segura que
les sirva de sede electrónica. Esto para garantizar la transparencia
administrativa.
En este sentido, debe
indicarse que el numeral 268 de la Ley General de la Administración Pública exige
que las administraciones públicas tengan una sede que es el lugar donde
aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las
personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones
administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos
necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración
preste. Además, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que
es el lugar donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus
actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y
reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el
órgano colegiado en sesión privada.
Luego, es claro que, si las
sesiones de los órganos colegiados pueden ser virtuales, sea de forma
extraordinaria u ordinaria, debe existir una sede igualmente virtual o
electrónica mediante la cual, las personas puedan presentar sus peticiones,
reclamaciones y pedir a acceso a las actas del órgano colegiado. Esta sede
electrónica, o página web, debe ser oficial, segura y propiedad de la
respectiva administración. La existencia de esa sede electrónica tiene por
finalidad garantizar la transparencia y facilitar el acceso a la información,
particularmente donde las personas puedan pedir acceso a las actas y requerir
copias de sus acuerdos en firme.
En todo caso, tratándose de un
colegio profesional, la relevancia de la sede electrónica es insoslayable en
orden a garantizar el derecho de los agremiados a integrar y participar en su
Asamblea General, pues aquella sede electrónica debe ser el espacio virtual y
público donde los agremiados puedan encontrar la información necesaria para
ejercer su derecho a atender a las Asambleas Generales, tanto las presenciales
como las virtuales.
En todo caso, es necesario
señalar que, en lo que concierne a las instituciones estatales – obviamente las
corporaciones profesionales no forman parte de ese segmento institucional
- ya el artículo 10 del Decreto Ejecutivo
N.° 40200 de 27 de abril de 2017, Transparencia y Acceso a la Información
Pública, establece que cada institución del Estado, para garantizar la
transparencia, debe contar con un correo electrónico oficial y debe tener una
página electrónica institucional, con la finalidad de que sean utilizados como
medios para formular y atender las solicitudes de información.
A pesar de lo anterior, el
texto sustitutivo que se nos ha sometido a consideración, no contiene ninguna
regulación que obligue al Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas a
desarrollar y adquirir una página web que le sirva de sede electrónica. Tampoco
establece la obligación de que en dicha página web se facilite un correo
electrónico o cualquier otro mecanismo para que las personas puedan pedir información,
establecer reclamaciones, pedir acceso a las actas y acuerdos en firme de los
órganos colegiados y, en general, interactuar con aquel colegio profesional.
En criterio de la Procuraduría
General, es necesario, para garantizar la transparencia de las actuaciones de
los órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas,
particularmente por la posibilidad de que éstos sesionen de forma virtual, que
se establezca una obligación de ese Colegio de tener una sede electrónica de su
propiedad. Esto, además, sería una garantía para que los agremiados puedan
ejercer, de forma efectiva, su derecho a participar en la Asamblea General.
El segundo reparo también se
relaciona con una omisión del texto sustitutivo. A pesar de que el proyecto de
Ley dispondría que los integrantes de la Junta Directiva, del Tribunal de Honor
y del Tribunal Electoral recibirían el pago de dietas por participar de las
sesiones de dichos órganos colegiados, lo cierto es que el proyecto carece de
regulaciones en cuanto al pago de dietas en caso de que la sesión sea virtual.
Al respecto, importa insistir en lo dicho en el dictamen C-185-2020 de 22 de
mayo de 2020 en el sentido de que, tratándose de sesiones virtuales, se debe
constatar
la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de los
órganos colegiados, esto como un requisito para el pago de la respectiva dieta.
Luego, la importancia de
regular el pago de dietas en el caso de que las sesiones sean virtuales, es
indudable, puesto que podrían acontecer, eventualmente, situaciones
irregulares, verbigracia que un miembro del órgano se conecte a la sesión
virtual, pero de forma discontinua sin que realmente se integre en la discusión
de los asuntos o en las votaciones de los asuntos del orden del día, lo cual implicaría que no estaría en condiciones
de cumplir con sus deberes como miembro de un órgano colegiado.
El tercer reparo se relaciona
con el hecho de que el texto sustitutivo no prevé una atribución expresa para
que la Asamblea General pueda aprobar y promulgar los reglamentos necesarios
para regular el funcionamiento de las sesiones virtuales de los órganos
colegiados de aquella corporación profesional.
Este Órgano Superior
Consultivo entiende que de la relación entre el artículo 17.c y 23.a del texto
sustitutivo, se comprende que la Ley le otorgaría a la Asamblea General, una
potestad para regular el funcionamiento de sus órganos colegiados lo cual
implícitamente comprendería las sesiones virtuales de los órganos colegiados;
sin embargo, lo cierto es que, por la innovación que supone el instituto de las
sesiones virtuales, convendría que se establezca, de forma expresa, el órgano
al que le corresponde su reglamentación, amén de prever un contenido mínimo de
esa reglamentación.
De seguido, conviene apuntar
que, por tratarse de una reglamentación fundamental para el funcionamiento de
los órganos colegiados del colegio profesional, ésta debería ser una atribución
de la Asamblea General como jerarca superior supremo. Luego, debe indicarse que
la reglamentación de las sesiones virtuales, debería incluir temas esenciales
para el funcionamiento de los órganos colegiados, particularmente que su
funcionamiento se realice de acuerdo con los principios de colegialidad, simultaneidad
y deliberación. Además, debería incluir las regulaciones necesarias y
específicas para garantizar que los agremiados tengan la oportunidad de hacer
llegar sus peticiones y documentos al órgano colegiado de forma electrónica, de
conocer el calendario de sesiones virtuales del órgano colegiado, de pedir
acceso a las actas de las sesiones, y de conocer los acuerdos en firme que se
adopten.
Un cuarto punto, se relaciona
con la elección y contratación del medio tecnológico para realizar las sesiones
virtuales.
En este sentido, cabe advertir
que de una lectura literal de los 16, 24, 31 y 37 del texto sustitutivo, podría
entenderse que cada uno de los órganos colegiados tendría la facultad de elegir
su propio medio tecnológico necesario para celebrar sus sesiones virtuales.
Evidentemente, asumir que cada órgano colegiado decida cuál será el medio
tecnológico que utilizaría, sería una disposición no solo anti-económica, sino
también impropia pues lo lógico es que se contrate un solo medio tecnológico
para todos los órganos colegiados.
Así, es claro que el texto
sustitutivo carece de una disposición que establezca, de forma expresa, a cuál
órgano le corresponderá decidir y contratar el medio tecnológico necesario para
las sesiones virtuales. Por supuesto, cabe acotar que, por su función de
administrador de los fondos del Colegio, sería natural que dicha decisión
recayera en la Junta Directiva.
Un quinto punto, se relaciona
con los requisitos del acto que decide si una sesión de un órgano colegiado
sería virtual.
A pesar de que se nota de que
en el artículo 16 del texto sustitutivo, se dispone que la decisión de convocar
a una Asamblea General virtual debe ser un acto motivado y razonado, el texto
sustitutivo no exige tal requisito para las sesiones virtuales de la Junta
Directiva, del Tribunal de Honor o del Tribunal Electoral.
Luego, debe indicarse que
puesto que, de acuerdo con el texto sustitutivo, los órganos colegiados pueden
sesionar virtualmente por razones de conveniencia y oportunidad, es claro,
entonces, que el acto a través del cual, se decida sesionar virtualmente, debe
ser siempre un acto motivado y razonado.
Finalmente, debe indicarse
que, a pesar de los reparos, este Órgano Superior Consultivo insiste en que no
hay obstáculo para que el Legislador ordinario establezca un marco legal que
contemple la sesión virtual de los órganos colegiados como un instrumento para
el funcionamiento ordinario del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas de
Costa Rica.
C.
UNA OBLIGACION DE APROBAR UN
EXAMEN DE INCORPORACIÓN PARA SER PARTE DEL COLEGIO DE CIRUJANOS Y CIRUJANAS
DENTISTAS DE COSTA RICA.
Otra de las innovaciones más importantes del texto
sustitutivo es que impondría una obligación de aprobar un examen de
incorporación para agremiarse en el Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas.
Así lo dispondrían los artículos 5.d y 9.c del texto sustitutivo.
De seguido debe indicarse que la constitucionalidad de los
denominados exámenes de incorporación está, en el estado actual de cosas, fuera
de duda. Al respecto, la Sala Constitucional ha advertido que un deber
fundamental de los colegios profesionales es verificar la idoneidad de las
personas tituladas para el ejercicio de la profesión, no solo desde una
perspectiva deontológica sino también desde la idoneidad académica, por lo cual
no resulta inconstitucional que la Ley autorice a los colegios profesionales a
exigir a las personas que aprueben, a efecto de incorporarse, un examen que demuestre
tal idoneidad. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 1496-2017 de
las 9:05 del 1 de febrero de 2017:
“En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de
Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha
reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología,
Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas
pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad
–incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo
también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos
y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia
2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su
propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de
2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de
todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el
dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante”
Ahora bien, conviene indicar que es obvio que el examen de
incorporación es solo una de las formas en que se puede verificar la idoneidad
académica de los postulantes a ser incorporados. Debe notarse, al respecto, que
en otros contextos - donde el examen de incorporación ha sido la regla desde
hace tiempo – ya se han implementado métodos alternativos, por ejemplo,
facultad la incorporación, sin examen, a los graduados de carreras y facultades
ya acreditadas o exigir el cumplimiento de periodos de prueba para acreditar
que la persona tiene, en efecto, las destrezas e integridad profesionales para
ejercer adecuadamente. (Ver https://scholars.law.unlv.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=saltarchive_statements)
En este sentido, entonces, lo conveniente, desde una mejor
técnica legislativa, sería que a la par de autorizar al Colegio a exigir la
aprobación de un examen de incorporación, sería que también se autorice, sin
embargo, a esa corporación a implementar otras medidas alternativas de verificación
de idoneidad – distintas de aquel examen - en caso de que se estimen más
convenientes, para el interés público,
de acuerdo con la forma en que evolucione el mercado nacional y la
oferta académica de las instituciones universitarias. Esto permitiría al
Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas a adaptarse a las nuevas
circunstancias que emerjan, sin necesidad, de requerir que el Legislador deba
emitir eventual nueva legislación autorizándolo.
D.
UNA LEY QUE AUTORIZA AL
COLEGIO A IMPLEMENTAR ACCIONES EN TUTELA DEL EJERCICIO LEGAL DE LA PROFESIÓN.
El artículo 27.d de la actual Ley N.° 5784 de 19 de agosto
de 1975 establece que corresponde al Fiscal del Colegio de Cirujanos Dentistas,
dar parte a las autoridades respectivas de las faltas o delitos, que llegaren a
su conocimiento por ejercicio indebido o ilegal de la profesión.
En este orden de ideas, debe tomarse nota de que el
artículo 370 de la Ley General de Salud tipifica como delito y sanciona a la
persona que incurra en la conducta de ejercer la odontología sin estar
autorizado para tal efecto.
Ahora bien, el texto sustitutivo establecería, a pesar de
que mantener que la Fiscalía igual debe seguir tramitando las denuncias por
ejercicio ilegal de la profesión, en su artículo 5.g, establece que una
obligación del Colegio sería interponer las acciones legales para evitar que
personas no colegiadas en Costa Rica ejerzan la odontología ni sus diferentes
especialidades. Esta disposición estaría justificada en lo que el Colegio ha
percibido como un aumento en los casos de ejercicio ilegal de la odontología en
Costa Rica. (http://www.colegiodentistas.org/sitCol/2019/11/21/fiscalia-informa-ejercicio-ilegal2019/)
Luego, es claro que la disposición que quedaría incorporada
en el artículo 5.g comprende la facultad de interponer denuncias contra quien
ejerza ilegalmente la odontología, pero se trataría, no obstante, de una
habilitación más amplia, pues se encomienda al Colegio interponer acciones
legales para “evitar” que personas no colegiadas ejerzan la odontología y sus
especialidades.
Es decir que el texto sustitutivo buscaría que el Colegio
no solamente tenga la posibilidad buscar acciones represivas contra el
ejercicio ilegal de la profesión, sino también acciones preventivas.
El artículo 5.g del texto sustitutivo, sin embargo, padece
un problema de técnica legislativa, pues no enumera ni establece cuáles serían
los poderes específicos que tendría el Colegio de Cirujanos y Cirujanas
Dentistas para evitar el ejercicio ilegal de la profesión odontológica. Esta
omisión en el texto podría derivar en que la norma carezca, eventualmente, de
efecto útil.
Así lo recomendable es que se establezcan en el texto
legislativo, las acciones concretas que podría adoptar el Colegio para evitar
el ejercicio ilegal de la profesión
E.
UNA ASAMBLEA GENERAL QUE
DEBERÍA SESIONAR ORDINARIAMENTE 3 VECES AL AÑO.
Ya en la versión anterior al texto sustitutivo, el proyecto
de Ley que nos ocupa proponía que la Asamblea General sesionara ordinariamente
3 veces al año. De acuerdo con el artículo 16 del texto sustitutivo, la primera
Asamblea Ordinaria será para presentar el informe de la ejecución
presupuestaria del año anterior. La segunda para aprobar el presupuesto de
ingresos, egresos e inversiones que le presente la Junta Directiva, para el
período correspondiente y la tercera Asamblea Ordinaria, es para conocer el
resultado de la elección de la Junta Directiva, del informe de labores de la
Presidencia, Tesorería y Fiscalía, y se verificará en el mes de diciembre.
Luego, en la Opinión Jurídica OJ-117-2017 de 12 de
setiembre de 2017 ya se había indicado que la propuesta de que la Asamblea
General deba sesionar ordinariamente 3 veces al año, es poco ágil. No se
encuentra una justificación razonable para que los 3 actos que deberían conocer
las 3 Asambleas Generales Ordinarias, no sean conocidos y decididos, más bien,
en una sola Asamblea General. Desde la perspectiva de la eficiencia, es
difícilmente justificable que se exija al Colegio realizar la inversión de
recursos que implica celebrar 3 Asambleas Generales al año, cuando realmente
bien podría ser que los actos a discutir y aprobar podrían concentrarse en una
sola Asamblea General. Se transcribe lo dicho en la Opinión Jurídica
OJ-117-2017:
“Por otra parte, llama la atención el hecho de que el artículo 18 de la
propuesta de ley, indica que la Asamblea General (órgano superior del Colegio)
se reunirá tres veces al año, lo cual hace que las actuaciones de este órgano
sea poco ágil por cuanto la Asamblea General es conformada por la totalidad de
los miembros del Colegio, lo cual hace que reunir a este órgano no sea sencillo, de suerte tal que debería de
aprovecharse una reunión de esta Asamblea para conocer la mayor cantidad de
temas posibles, todo ello para favorecer la agilidad y el mejor desempeño de
este órgano representativo de la totalidad de los miembros del Colegio
profesional.”
En todo caso, es de notar que el texto sustitutivo
mantiene la posibilidad de que la Asamblea General sesione de forma
extraordinaria, por lo cual, si fuera que surgiera un asunto que deba ser
decidido urgentemente por la Asamblea General, ésta bien puede convocarse en
sesión extraordinaria. Razón adicional por la que se estima poco razonable que
se exija al Colegio realizar 3 Asambleas Generales ordinarias.
Debe insistirse. El texto sustitutivo, parece abusar del
uso de la Asamblea General. Nótese que, de acuerdo con el numeral 18 del texto
sustitutivo, los recursos de revisión que los agremiados presenten contra
acuerdos de una Asamblea, deben ser conocidos por otra Asamblea que debe ser
convocada en un plazo no mayor a 15 días hábiles desde la presentación del
recurso, el cual, a su vez, habría de deber presentarse dentro del plazo de cinco días hábiles
siguientes a la sesión en que se tomó el acuerdo recurrido.
De otro extremo,
llama la atención que ninguna de las Asambleas Generales Ordinarias, previstas
en el texto sustitutivo, sería convocada para elegir a la Junta Directiva, ni
ninguno de los otros órganos que deben ser elegidos, verbigracia, el Tribunal
de Honor y el Tribunal Electoral.
En efecto, los numerales 16 y 17 del texto sustitutivo
establecen que la Asamblea General conocerá del resultado de la elección de los
órganos colegiados. Esto hace entender, entonces, que la Asamblea General solo
conocerá del resultado de las elecciones por parte del Tribunal Electoral para
hacerlo constar, como indica el artículo 17.a, en el acta respectiva.
Luego, se comprende que, en principio, el proceso electoral
para designar a los miembros de los órganos del Colegio de Cirujanos y
Cirujanas Dentistas, se realizaría fuera del marco de una Asamblea General. No
obstante, llama la atención que el texto sustitutivo, a pesar de indicar en el
artículo 20 que el proceso electoral se realizará de acuerdo con la Ley
Orgánica misma, la propuesta de la Ley omita regular dicho proceso, el cual es
fundamental y esencial para la correcta integración de los órganos corporativos
y para el buen funcionamiento del Colegio.
En
todo caso, es claro que la regulación omitida en el texto sustitutivo es
fundamental para garantizar el derecho de todo agremiado a participar en la
elección de los órganos del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas. Derecho
previsto en el texto sustitutivo en el artículo 11.d.
F.
OBSERVACIONES FINALES
Finalmente, conviene indicar que el texto sustitutivo
incorpora, una definición de depósito dental, lo cual se había estimado como
sugerencia relevante en la Opinión Jurídica OJ-117-2017.
En este sentido, el texto sustitutivo señala que los
depósitos dentales serán los únicos establecimientos donde se podrán
suministrar o vender aparatos, equipos, instrumental o sustancias o materiales
que sean de uso exclusivo de los odontólogos. Esto conforme el artículo 49 de
la Ley General de Salud.
De otro lado, debe insistirse, tal y
como se explicó en la OJ-117-2017, en que en el tanto el proyecto de Ley, no
prevé un procedimiento especia que garantice el debido proceso y que tenga por
objeto sustanciar los procedimientos disciplinarios contra los agremiados, se
deberá entender que el Tribunal de Honor deberá tramitar dichos procedimientos
conforme lo previsto en el numeral 308 de la Ley General de la Administración
Pública. Esto en virtud del principio de reserva de ley en materia de
procedimientos administrativos para dictar actos de gravamen. (Ver
sentencias de la Sala Constitucional N.°
4431-2011 de las 10:32 horas del 1 de abril de 2011, N.° 5211-2011 de las 16:05
del 16 de abril de 2011 y N.° 17791 – 2015 de las 12:00 horas del 11 de noviembre
de 2015.
G.
CONCLUSIÓN.
Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la
consulta formulada respecto del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.°
19598.
Cordialmente,
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/hsc
OJ-168-2020
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LAS SEÑORAS Y LOS SEÑORES DIPUTADOS.UNA
REGULACIÓN LEGAL DE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS PUEDAN
SESIONAR DE FORMA VIRTUAL; C) UNA OBLIGACION DE APROBAR UN EXAMEN DE
INCORPORACIÓN PARA SER PARTE DEL COLEGIO DE CIRUJANOS Y CIRUJANAS DENTISTAS DE
COSTA RICA; D) UNA LEY QUE AUTORIZA AL COLEGIO A IMPLEMENTAR ACCIONES EN TUTELA
DEL EJERCICIO LEGAL DE LA PROFESIÓN; Y E) UNA ASAMBLEA GENERAL QUE DEBERÍA
SESIONAR ORDINARIAMENTE 3 VECES AL AÑO.PRINCIPIO DE ADAPTABILIDAD, REGLAS DE
LOS ORGANOS COLEGIADOS EN SESIÓN VIRTUAL, PRINCIPIOS DE LOS ORGANOS COLEGIADOS,
COMPATIBILIDAD Y ACCESO DE LOS SISTEMAS TECNOLÓGICOS, SEDE ELECTRÓNICA,
EXCEPCIONALIDAD DE LA SESIÓN VIRTUAL, POTESTAD COLEGIOS PROFESIONALES PARA
VERIFICAR IDONEIDAD ACADÉMICA, DEPÓSITO DENTAL Y PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO
Mediante oficio
AL-CJ-19.598-OFIC-0768-2020 de 2 de octubre de 2020 la Comisión Permanente de
Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa somete a consulta de la
Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente
legislativo N° 19.598 denominado ““Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos y
Cirujanas Dentistas de Costa Rica”.
La versión del proyecto de ley
sometido a consulta corresponde al Texto Sustitutivo que fue introducido en el
correspondiente procedimiento legislativo el 22 de setiembre de 2020.
Al no estarse de los supuestos
de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, con un afán de colaboración y por un prurito de deferencia
hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior Consultivo atiende la consulta
formulada en razón de la existencia de un evidente interés público y sin
perjuicio de que la opinión jurídica carece de un carácter vinculante.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante la Opinión Jurídica OJ-168-2020,
el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:
- Con fundamento en lo
expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 19.598.