Opinión Jurídica : 167 - del 04/11/2020

04 de noviembre del 2020

OJ-167-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CJ-21706-0790-2020, de fecha 23 de octubre de 2020, mediante el cual nos pone en conocimiento que en sesión No. 09 de 06 de octubre recién pasado, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al texto sustitutivo del proyecto denominado “Fortalecimiento de la Inspección General de Trabajo”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.706 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva."

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017 y OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del nuevo texto sustitutivo del proyecto de ley consultado.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Mediante pronunciamientos OJ-130-2018, de 21 de diciembre de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, tuvimos la oportunidad de referirnos a proyectos similares al presente, tramitados bajo los expedientes legislativos números 19.052 y 21.185, que sin lugar a dudas, junto con el tramitado bajo el expediente 19.130, son también la base de la presente propuesta legislativa. Sin obviar la OJ-025-2020, de 31 de enero de 2020, sobre este mismo expediente legislativo número 21.706.

Tal y como lo hemos venido reiterando, a nivel de la normativa internacional, la piedra angular del sistema preventivo y represivo para el juzgamiento de las infracciones a las leyes de trabajo o de previsión social, son los Convenios 081 - sobre la inspección del trabajo en la industria y el comercio, 1947 (núm. 81)- y 129 –sobre la inspección del trabajo en la agricultura, 1969 (núm. 129)-, ambos ratificados nuestro país por leyes Nºs 2561 de 11 de mayo de 1960 y 4737 de 29 de marzo de 1971.

En términos generales, en dichos convenios internacionales se prevé que cada país miembro debe mantener un sistema de inspección de trabajo en los establecimientos laborales, bajo la vigilancia y control de una autoridad central, integrado por funcionarios públicos de carrera –con estabilidad e independencia- (arts. 6, 7, 8, 9 Convenio 081; arts. 8, 9, 10 y 11 Convenio 129), a quienes debe facilitarles todos los medios materiales –oficinas, transporte, gastos- (art. 11 del Convenio 081 y 15 del Convenio 129) y formales –competencias indagatorias o de inspección- a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión (disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines) (arts. 2, 3, 12 y 13 del Convenio 081; arts. 6, 16, 18 del Convenio 129).

Y hemos sido claros en señalar que, sin obviar la posibilidad excepcional de ordenar previamente advertencias e imponer medidas remediales o preventivas, ambos convenios internacionales disponen que las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores de trabajo, o aquellas que muestren negligencia en su observancia, deberán ser sometidas inmediatamente, sin previo aviso, a un procedimiento judicial (art. 18 Convenio 081). Para lo cual, la legislación nacional deberá regular dichas excepciones y prescribir sanciones adecuadas que deberán ser efectivamente aplicadas (art. 18 del Convenio 081 y 22 del 129).

Con base en aquellas previsiones generales, es claro que nuestro derecho interno establece la Inspección General de Trabajo, como dependencia administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –MTSS-, con un cuerpo de inspectores que velará porque se cumplan y respeten las leyes, convenios colectivos y reglamentos concernientes a las condiciones de trabajo y a previsión social y para lo cual se les conceden amplias potestades –de visitar establecimientos, revisar libros contables, etc- (arts. 7 inciso d), del 88 al 102 de la Ley Orgánica del MTSS, Nº 1860 de 21 de abril de 1955 y sus reformas, así como los artículos 8, del Decreto Ejecutivo Nº 1508 de 16 de febrero de 1971 y el Decreto Ejecutivo Nº 28578 de 3 de febrero de 2000, denominado Reglamento de Organización y de Servicios de la Inspección de Trabajo).

Y con la reforma propuesta se pretenden introducir modificaciones en aquel régimen jurídico de la Inspección General de Trabajo para mejorar la protección de derechos laborales.

Según advierte la doctrina especializada[1], en el cumplimiento de la legislación laboral en beneficio de los trabajadores, los gobiernos de Latinoamérica y el Caribe han desarrollado recientemente diversas estrategias, unas preventivas, como la difusión de la normativa y campañas de sensibilización, que permiten fomentar la cultura del cumplimiento, o bien otras represivas que, con el fortalecimiento o facilitación de la labor de los inspectores de trabajo en la supervisión del cumplimiento de las obligaciones laborales, tratan de hacer frente al problema de la informalidad laboral y el incumplimiento de obligaciones patronales.

Y se admite que unas y otras alternativas por sí solas no garantizan el éxito frente a la informalidad laboral o al incumplimiento o fraude de obligaciones por parte de los entes patronales; aquél solo se alcanzará gracias a una combinación de factores que se acompañen adecuadamente con la implementación de políticas públicas en el ámbito laboral y de la protección social, encaminadas a incrementar y garantizar el empleo formal de los trabajadores.

Al igual que en el resto de países, en Costa Rica hay una extensa normativa que protege los derechos de los trabajadores, pero todavía existen deficiencias importantes que no permiten garantizar eficazmente su cumplimiento. Por ello, con esta reforma propuesta se quiere dar énfasis al fortalecimiento o revitalización de la Inspección General de Trabajo con algunas innovaciones normativas, como el otorgamiento de expresas facultades de inspección y de verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales en los centros de trabajo a nivel nacional.

Entre los aspectos relevantes está la posibilidad del actuar coordinando y colaborando con otras autoridades públicas con competencia de inspección en el ámbito laboral, como lo son los inspectores de la Caja Costarricense de Seguro Social y del Instituto Nacional de Seguros en materia de seguridad social y riesgos de trabajo; lo cual es acorde con lo dispuesto por art. 12 del Convenio 129 de la OIT, según el cual: “La autoridad competente deberá adoptar medidas apropiadas para promover una cooperación eficaz entre los servicios de inspección del trabajo (…) y los servicios gubernamentales e instituciones públicas o reconocidas que puedan ser llamados a ejercer actividades análogas”.

Así como la creación de un registro electrónico de empleadores reincidentes con sanciones laborales, hasta por un año; y no podemos obviar la simplificación de trámites procedimentales a nivel administrativo y judicial que se propone.

Un aspecto relevante en este texto sustitutivo, es que acoge nuestra sugerencia y mantiene las competencias plenas en la Dirección Nacional de la Inspección de Trabajo, prescindiendo de la creación de un Tribunal administrativo en la materia, como en su momento se dispuso (Véase OJ-009-2020, op. cit.).

No obstante, para materializar una clara estrategia preventiva, y cumplir con la denominada asistencia técnica y capacitación -tanto interna como externa-, ahora se propone crear un órgano o dependencia administrativa: la Escuela Laboral de la Inspección del Trabajo (arts. 92 y 93.3 propuestos). Al respecto, tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades (Véase entre otras, la OJ-065-2012, de 25 de setiembre de 2012), cabe preguntarse si verdaderamente existe la necesidad de crear una nueva dependencia administrativa, considerando que ello conlleva la obligada creación de nuevas plazas y la inexorable erogación de recursos públicos; aspectos que podrían resultar incongruentes con las medidas adoptadas recientemente por el legislador y que tienden a la reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, por demás exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar una gradual recuperación del equilibrio presupuestario; máxime cuando el proyecto de Ley es ayuno, tanto en su exposición de motivos, como en su texto sustitutivo, de una indicación precisa de dónde saldrán los recursos para instauración y funcionamiento de esa nueva dependencia administrativa.

En cuanto a las facultades de inspección (arts. 88 y 89 propuestos), como órgano administrativo que es la Inspección General de Trabajo, reiteramos que sus competencias y atribuciones sólo pueden ser otorgadas y determinadas por las leyes, en cumplimiento del principio de legalidad o juridicidad administrativa (arts. 11 Constitucional y de la LGAP). De modo que las Administraciones Públicas contarán con potestades de inspección en la medida en que se las otorguen precisamente normas de rango legal. Y esto es así, porque innegablemente con dichas potestades se trata de imponer deberes a los administrados y ello sólo lo puede hacer la Administración en tanto que se lo permita una ley –ámbito de vinculación positiva de la Ley-.

Y lo jurídicamente más característico de la inspección, es que expresa como pocas actividades, la supremacía e imperium de la Administración, en el tanto se basa y se manifiesta en la imposición coactiva de deberes, potestades de vigilancia, verificación, inspección, sanción, etc. Y con esta última propuesta es obvio que se mantiene la idea de ir más allá de las meras potestades confirmatorias y reconocer otras ordenatorias e incluso sancionatorias que permitan que la Administración pase directamente a la acción (acceso a locales, documentos, etc.) de modo que el administrado tienen sólo que dejar hacer, soportar y si acaso facilitar esa acción de inspección. Con las otras potestades se permite imponer al administrado deberes que se canalizan por medio de verdaderas órdenes constitutivas de nuevos deberes; órdenes a las que se suelen aludir como requerimientos y que pueden complementarse con la adopción de medidas provisionales para corregir las actuaciones ilícitas e incluso sancionarlas administrativamente; funciones todas que conforme a los citados convenios internacionales 081 y 129 de la OIT, debe tener la Inspección General de Trabajo, como autoridad administrativa a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de la normativa y las garantías mínimas laborales establecidas en la Carta Política y desarrolladas a nivel infraconstitucional.

Según aludimos, a nivel de nuestra jurisprudencia administrativa hemos abordado diversos acercamientos conceptuales de la actividad de inspección como un deber o carga que la Administración impone de forma generalizada a los administrados, con el objetivo de corroborar el cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes. Lo cual involucra un innegable carácter policial o de intervención (funciones de control, constatación, comprobación e investigación) en determinada actividad, que opera con base en el deber impuesto de soportar las injerencias razonables y proporcionales por parte de las autoridades administrativas, sea a través de inspecciones previas cuyo objeto es la comprobación de la normativa; inspecciones de seguimiento para comprobar el cumplimiento continuado de las condiciones impuestas y la inspección por probables incumplimientos constitutivos de infracciones administrativas por incumplimiento de prescripciones jurídicas de carácter obligatorio, sea a partir de denuncia o por iniciativa del órgano (Dictámenes C-390-2007, de 6 de noviembre de 2007 y C-212-2018, de 29 de agosto de 2018). Todo lo cual resulta acorde con lo dispuesto en los arts. 13 del Convenio 081 y 18 del Convenio 129, ambos de la OIT.

Ahora bien, la posibilidad de imponer sanciones administrativas (art. 92 propuesto) es una novedad que se mantiene con la propuesta y resulta, por demás congruente con lo dispuesto en los citados Convenio 081 y 129 de la OIT, ya lo advertimos en el dictamen C-336-2014, de 14 de octubre de 2014: “De las normas transcritas (artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y los artículos 17 del Convenio OIT 81 y el numeral 22 del Convenio 129 OIT ) se desprende que con el fin de que los inspectores de trabajo puedan prevenir conflictos obrero patronales y así garantizar la paz social, el ordenamiento jurídico establece una libertad de decisión o discrecionalidad a los inspectores de trabajo que les permite la facultad de enjuiciamiento para distinguir cuando una infracción es de tal magnitud que amerite ser sancionada inmediatamente sin aviso previo mediante un procedimiento judicial o administrativo, o bien, si la falta es menos gravosa de manera que se puede dar una prevención al patrono para que dentro de un plazo se ponga conforme a derecho”.

Un aspecto trascendente que habíamos resaltado del texto ahora sustituido del proyecto de Ley, era el aseguramiento expreso de la denominada autotutela ejecutiva (arts. 92 bis propuesto –hoy suprimido-), según la cual, si bien los actos administrativos de la Inspección de Trabajo puede ser impugnados administrativa o judicialmente, ello no impedirá la aplicación de medidas correctivas o asegurativas dictadas por dichas autoridades administrativas, de modo que los procesos judiciales no podrán utilizarse para retardar u obstaculizar la acción efectiva del Estado en aras de hacer cumplir la legislación laboral en resguardo de los derechos de los trabajadores y de la colectividad en general. Lo cual advertimos que resultaba acorde con el régimen jurídico de los actos administrativos establecido en la LGAP. Pero ahora se opta sin más por el cumplimiento exigible “de toda obligación” sólo mediante resolución firme –art. 139 propuesto-. Por sus efectos, este es un aspecto que debiera revisar y valorar adecuadamente el legislador, a fin de definir si con ello se propiciaría o no una tutela efectiva derechos a favor de los trabajadores, que es el objetivo del reforzamiento de la Inspección de Trabajo; especialmente tratándose de medidas correctivas o asegurativas en cumplimiento de la legislación laboral vigente.

Por otro lado, reafirmamos una vez más que la regionalización por desconcentración propuesta de la Inspección General de Trabajo a nivel nacional (art. 97 propuesto), está acorde con lo dispuesto por el ordinal 4 del Convenio 081 de la OIT, que permite atomizar el servicio, según prácticas administrativas de cada país, pero siempre bajo la vigilancia y control de una autoridad central nacional.

Con respecto al procedimiento aludido de infracción a leyes de trabajo y/o de previsión social, habíamos indicado que, según ha reiterado la Sala Constitucional con respecto a este procedimiento especial sancionatorio, el legislador tiene libre competencia para diseñar los diferentes procesos jurisdiccionales, a fin de adecuar la actividad jurisdiccional a la especialidad y particularidades de cada materia (resoluciones Nºs 2006-04498 de las 18:28 hrs. del 29 de marzo de 2006, 2002-04893 de las 15:08 hrs. del 22 de mayo de 2002 y 1993-00778 de las 16:15 hrs. del 16 de febrero de 1993). Y en nuestro caso, es evidente que con la legislación anterior a la Reforma Procesal Laboral, se había optado por un procedimiento que podríamos calificar como de híbrido y complejo[2], que involucra una primera fase de constatación y prevención, instruida por la Inspección Nacional de Trabajo, y una segunda sancionatoria represiva, iniciada con la denuncia ante la autoridad judicial contravencional de lo laboral, en que la autoridad judicial determina las eventuales responsabilidades.

Ahora, según aludimos, se mantiene la bifurcación del régimen sancionador, permitiendo, por un lado, la imposición de faltas en sede administrativa bajo un procedimiento reglado, dividido en dos fases –art. 92 propuesto- y por el otro, el proceso judicial de infracciones a las leyes de trabajo (dictamen C-336-2014 op. cit.), el cual se quiere actualizar y mejorar; lo cual es jurídicamente procedente.

Por último, tal y como lo advertimos en la OJ-009-2020, op. cit., siendo que la Dirección Nacional de la Inspección de Trabajo es una dependencia del Poder Ejecutivo, en los términos del artículo 1, inciso a) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, estimamos que le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 66 de esa misma Ley, de modo que los recursos generados por las multas debieran de ingresar a la caja única del Estado –art. 185 constitucional- y ser gestionados conforme los mecanismos señalados por la Tesorería Nacional. Preocupa entonces la redacción que propone este proyecto en su artículo 2, en cuanto a la reforma introducida al ordinal 679 del Código de Trabajo.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que salvo el problema de redacción contenido en su artículo 2, referido a la reforma del ordinal 679 del Código de Trabajo, el proyecto de ley consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico que no puedan ser solventados con una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] NOTAS SOBRE TENDENCIAS DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO. Fortalecimiento de la inspección laboral en Argentina: el Plan Nacional de Regularización del Trabajo (PNRT). FORLAC-OIT, 2015.

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_371231.pdf

[2] Procedimiento judicial sumario-contravencional, previsto en los arts. 564 y ss . del Código de Trabajo, para el juzgamiento de faltas cometidas contra las leyes de trabajo o de previsión social, de naturaleza claramente sancionatoria (Resolución 2002-04893 de las 15:08 hrs. del 22 de mayo de 2002, Sala Constitucional), que se tramita ante las Alcaldías de Trabajo (hoy Juzgados de Trabajo de Menor Cuantía) y Tribunales de Trabajo de Menor Cuantía (artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –Nº 7333-).