Opinión Jurídica : 164 - del 30/10/2020

30 de octubre de 2020

OJ-164 -2020

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio n.° HAC-052-20 del 4 de junio del año en curso, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “REFORMA DEL ARTÍCULO 52, INCISO C), DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, LEY N.° 7558, DE 3 DE NOVIEMBRE DE 1995, Y SUS REFORMAS”, tramitado en el expediente legislativo n.°21.951.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

B. OBJETO Y PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

Tal como se desprende del nombre del proyecto de ley bajo estudio, mediante un artículo único se propone una nueva modificación a la letra c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.°7558 del 3 de noviembre de 1995), para contrarrestar los alcances de la reforma hecha este mismo año por el artículo 4 de la Ley de Entrega del Fondo de Capitalización Laboral a los trabajadores afectados por crisis económica (n.°9839 del 3 de abril del 2020), que le dio la redacción actualmente vigente, en los siguientes términos:

“Artículo 52.- Operaciones de crédito

El Banco Central podrá efectuar las siguientes operaciones de crédito, con sujeción estricta a las condiciones y restricciones establecidas en esta Ley, sin que por ello esté obligado a realizarlas:

(…)

c) Comprar, vender y conservar como inversión, títulos valores del Gobierno central. Estos títulos solo se podrán adquirir en el mercado secundario. Además, podrá comprar, vender y conservar como inversión, con el carácter de operaciones de mercado abierto, títulos y valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez y de transacción normal y corriente en el mercado. La Junta, con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros, determinará la forma, las condiciones y la cuantía de las operaciones autorizadas en este inciso; así como, con la misma votación, la clase de valores mobiliarios con que se operará y los requisitos que deberán reunir para su aceptación por parte del Banco Central de Costa Rica.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con el precepto transcrito, el Banco Central como parte de su política monetaria queda autorizado para adquirir títulos valores del Gobierno central – también llamados bonos soberanos – en el mercado secundario, esto es, no de forma directa con el ente emisor. La reforma a la letra c) anterior ocurre por recomendación del mismo Banco Central dentro del contexto de la crisis económica ocasionada por la pandemia del Covid 19, pues la Ley n.°9839 que lo modificó, autoriza a las personas afectadas por la reducción de la jornada o la suspensión de su contrato laboral a retirar anticipadamente los ahorros acumulados en los Fondos de Capitalización Laboral (FCL), por lo que, ante el posible retiro masivo de estos aportes, la posible compra de bonos del Gobierno por el Banco Central sirve como mecanismo para garantizar la liquidez de los FCL, habida cuenta de que los recursos que los nutren están mayormente invertidos en este tipo de títulos.

En ese entendido, el proyecto de ley consultado busca establecer una serie de límites o condicionantes a la potestad del Banco Central para intervenir de esa forma en el mercado secundario “y con ello evitar su uso indiscriminado o incorrecto”, según lo expresa la exposición de motivos.

A este respecto, la propuesta deja entrever cierta aprensión a que el Banco Central tenga la posibilidad de llevar a cabo este tipo de operaciones de crédito, al asumir que por su medio el Gobierno de turno lo convierta en un instrumento para financiar indirectamente el acuciante déficit presupuestario del Estado, lo que tendría unos efectos muy negativos en la economía, concretamente en la inflación, la contención del gasto y el régimen cambiario.

La exposición de motivos señala que la regulación actual se presta para que se desarrolle “una triangulación” adversa para el control hacendario, entre el Ministerio de Hacienda, que emitiría los títulos valores, los bancos y empresas estatales, que los adquirirían directamente en ventanilla y el Banco Central que los compraría en el mercado secundario.

Con lo cual, ante la falta de recursos del Poder Ejecutivo para hacer frente a sus necesidades presupuestarias, podría acudir al Banco Central por financiamiento sirviéndose de la herramienta regulada por el artículo 52.c) en cuestión.

Según lo explica la exposición de motivos del aludido proyecto: “La falta de liquidez podría convertir en norma y no en excepción este mecanismo, si no se cuentan con condiciones y requerimientos mínimos para que su aplicación sea verdaderamente por excepción, por cuanto cada vez que requiera liquidez, sin importar los otros instrumentos de política fiscal, se propicia la activación del mecanismo sin mayor responsabilidad y con poco criterio técnico; sin mencionar los efectos que podría tener en caso de emisiones inorgánicas del BCCR y sus eventuales efectos inflacionarios” (el subrayado no es del original).

La misma exposición de motivos aclara, más adelante, “que no es el espíritu levantar el uso del mecanismo, ni impedir cuando sea necesario la emisión monetaria, claro está bajo un riesgo controlable en la ecuación inflacionaria de acuerdo con la meta anual establecida para esa variable, pero sí es necesario regular su uso para evitar a toda costa que dicho dispositivo se convierta en el medio primordial para financiar el gasto del Gobierno central.”

En razón de las justificaciones anteriores, la propuesta de reforma a la letra c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, apuesta por establecer una serie de condiciones para que dicha Autoridad monetaria pueda participar en el mercado secundario, tales como, que únicamente podrá intervenir de forma excepcional en situaciones de tensión sistémica en el mercado, técnicamente comprobada; la compra de títulos debe ser a valor de mercado y que no comprometa el cumplimiento de la meta de inflación del año de aplicación del dispositivo, entre otros límites; al tiempo que exige ciertos requerimientos para darle publicidad y transparencia a esta operación de crédito.

Así planteado, el proyecto de ley de referencia se viene a sumar a una serie de iniciativas legislativas que actualmente están en la corriente legislativa y tienen el mismo objeto de regulación: restringir el alcance de la reforma hecha por la Ley n.°9839 al artículo 52.c) de la Ley n.°7558, ante la preocupación de que por esa vía el Banco Central financie indirectamente al Gobierno emitiendo inorgánicamente, propiciando un aumento en la inflación y la irresponsabilidad fiscal.

De esta forma, mediante distintas fórmulas, los proyectos de ley números 21.915, 21.921 y 21.948, dictaminados en ese orden por la Procuraduría, a través de los pronunciamientos OJ-143-2020, 0J-144-2020 y OJ-145-2020, todos del pasado 23 de setiembre, van dirigidos al mismo propósito de imponer restricciones a la potestad del Banco Central de adquirir bonos del Gobierno en el mercado secundario; por lo que no deja de ser recomendable valorar la posibilidad de refundir todos esos proyectos en un solo texto y de esa forma simplificar la labor parlamentaria.

Por otro lado, es importante advertir que en contra de la citada reforma al inciso c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, efectuada como se dijo, por el artículo 4 de la Ley n.°9839, se interpuso una acción de inconstitucionalidad a la que Sala Constitucional dio curso en el expediente n.°20-006816-0007-CO. Se recomienda, entonces, darle seguimiento y tomar en cuenta lo que ese alto Tribunal resuelva, al versar justamente sobre el tema que se pretende regular.

A propósito de la mención a esa acción, corresponde hacer referencia a la posición de la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano asesor de la Sala Constitucional, respecto del texto aprobado por el artículo 4 de la Ley n.°9839, antes de referirnos al contenido del proyecto de ley.

C. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA EN RELACIÓN CON LA FACULTAD DEL BANCO CENTRAL DE COMPRAR VALORES DEL GOBIERNO

Si bien la exposición de motivos no señala ningún cuestionamiento de constitucionalidad como razón para propiciar una reforma al artículo 52, inciso c), de la Ley n.°7558, consideramos importante señalar la posición institucional en orden a la potestad del Banco Central de Costa Rica de adquirir o vender en el mercado secundario valores del Gobierno Central, expresada en el informe rendido ante la Sala Constitucional en la acción recién mencionada del expediente n.°20-006816-0007-CO:

“Como Autoridad Monetaria, el Banco Central dirige la política monetaria y cambiaria del país, cuyo objetivo fundamental es mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional. Esa dirección de la política monetaria es una responsabilidad primaria que le incumbe como banca central (ver al respecto, nuestro dictamen C-050-2018, del 13 de marzo). En coherencia con ese objetivo, el Banco Central toma las acciones necesarias para conseguir tasas bajas y estables de inflación, con los consiguientes efectos positivos sobre el bienestar de la población, al resguardar su poder de compra, especialmente de aquellos segmentos de más bajos ingresos que no cuentan con la oportunidad de protegerse del impacto de los altos precios provocados por la inflación.

Con lo cual, si nos atenemos a los argumentos del accionante y a sus predicciones, la potestad regulada por el artículo 52.c de la Ley Orgánica del Banco Central sería de suyo incompatible con el objetivo principal de dicha entidad y, por añadidura, irrazonable, por provocar una inflación desmedida, entre otros efectos económicos adversos.

Sin embargo, el planteamiento que hace el recurrente es de naturaleza eminentemente hipotética y si bien, las compras de valores del Gobierno en el mercado secundario podrían generar los efectos nocivos que señala si es utilizado indebidamente, sobre todo, si es usado a contrapelo del objetivo de contener la inflación; pero, lo cierto es que, de igual forma puede influir en mejorar la transmisión de la política monetaria, al facilitar la concesión de créditos a la economía.

En ese sentido, interesa destacar la posición del Fondo Monetario Internacional externada en prensa,[1] en la que recomendaba en el contexto de desaceleración económica mundial en que nos hallamos, que para facilitar la recuperación y contrarrestar los “shocks” futuros, las autoridades costarricenses deberían mantener una política monetaria acomodaticia, flexibilidad cambiaria y salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, proporcionando liquidez a los mercados.

En ese contexto, la medida impugnada no puede tacharse como irrazonable desde un punto de vista técnico si cumple con los cometidos encomendados al Banco Central, especialmente, los dirigidos a garantizar la estabilidad monetaria y la promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.

A este respecto, puede verse la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 11 de diciembre de 2018 (asunto C‑493/17), que determinó la validez y la conformidad con el principio de proporcionalidad de la Decisión del Banco Central Europeo de establecer un Programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (PSPP), a ser implementado por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), que podía incluir bonos soberanos de los Estados miembros, siendo uno de los cuestionamientos que se le hizo en contra, la conculcación al artículo 123 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, al alegarse que servía para financiar el déficit presupuestario de estos, lo que fue desestimado por dicho Tribunal a partir del siguiente razonamiento:

“ Sobre el artículo 123 TFUE, apartado 1

101 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad de la Decisión 2015/774 con el artículo 123 TFUE, apartado 1.

102 Según el texto del artículo 123 TFUE, apartado 1, esta disposición prohíbe al BCE y a los bancos centrales de los Estados miembros la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos a las autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda.

103 De lo anterior se deriva que dicha disposición prohíbe toda asistencia financiera del SEBC a un Estado miembro, sin excluir no obstante, con carácter general, la facultad del SEBC de comprar a los acreedores de dicho Estado títulos previamente emitidos por este último (sentencias de 27 de noviembre de 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, apartado 132, y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 95).

104 Por lo que respecta a la Decisión 2015/774, procede señalar que, en el marco del PSPP, el SEBC no está facultado para adquirir bonos directamente a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros, sino exclusivamente de modo indirecto en los mercados secundarios. La intervención del SEBC que prevé el PSPP no puede equipararse, por tanto, a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro.

105 No obstante, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 123 TFUE, apartado 1, impone dos límites adicionales al SEBC cuando adopta un programa de adquisición de bonos emitidos por autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros.

106 Por un lado, el SEBC no está facultado para adquirir bonos en los mercados secundarios en condiciones que confieran a su intervención, en la práctica, un efecto equivalente al de la adquisición directa de bonos a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 97).

107 Por otro lado, el SEBC debe adoptar garantías suficientes para conciliar su intervención con la prohibición de la financiación monetaria prevista en el artículo 123 TFUE, de modo que tal programa no sea capaz de neutralizar en los Estados miembros beneficiarios la incitación a aplicar una sana política presupuestaria, que es el objetivo de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartados 100 a 102 y 109).

108 Las garantías que el SEBC debe prever para que se respeten estos dos límites dependen tanto de las características propias del programa en cuestión como del contexto económico en el que se inscriben la adopción y la aplicación de dicho programa. Llegado el caso, el Tribunal de Justicia debe poder verificar si estas garantías son suficientes, cuando se ponga en entredicho que lo sean.” (El subrayado y la negrita no son del texto original).

El fallo transcrito, que es muestra de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia en ese punto en particular, es valioso porque ayuda a clarificar que la intervención de los Bancos Centrales no puede equipararse a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro; lo que, dicho sea de paso, también prohíbe la Ley Orgánica del Banco Central en su artículo 59, letra a), al prohibirle tajantemente: “Otorgar financiamiento al Gobierno de la República o instituciones públicas, salvo lo establecido en esta ley.”

También es ilustrativo porque evidencia que la adquisición de títulos mobiliarios – y entre estos, los bonos del Gobierno – en el mercado secundario es un instrumento propio de las funciones asignadas a los bancos centrales, al que se recurre sobre todo en circunstancias como las actuales de iliquidez de la economía.

Por consiguiente, la medida regulada por la letra c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central, con la reforma hecha por el artículo 4 de la Ley n.°9839, dista de poder ser considerada como irrazonable desde un punto de vista técnico.

En todo caso, a criterio de este órgano asesor de la Sala, para que el principio invocado por el recurrente pudiera tener la virtud de anular una Ley de la República, la falta de razonabilidad técnica debe poder constatarse de forma manifiesta u ostensible si no se cuenta con un criterio objetivo o técnico que la acredite, aparte del dicho del accionante.

En la especie, quien mejor para aportar ese criterio de razonabilidad técnica que el propio Banco Central y para aclarar si la potestad conferida supuso una desnaturalización de sus funciones esenciales. De toda suerte que, como así quedó demostrado del estudio del expediente legislativo n.°21.874, fue el Banco Central quien la sugirió, no con un propósito de financiar al Gobierno, al ser consciente, como así lo expresa el oficio suscrito por su Presidente Ejecutivo, de las altas tasas de inflación e hiperinflación que lleva asociadas el hacerlo, sino para cubrir los requerimientos de liquidez de los agentes económicos, aclarando al mismo tiempo, de que no se trataba en modo alguno de una propuesta novedosa, ya que el texto anterior del inciso c) del artículo 52 de repetida cita, contemplaba la adquisición de títulos mobiliarios de toda clase (ver puntos vi y ix de los antecedentes legislativos).

A mayor abundamiento, debe recordarse que el Banco Central juega un papel sumamente relevante en el mantenimiento del orden público económico, lo que lo legitima mejor que nadie para determinar la razonabilidad técnica de todo instrumento o herramienta que cumpla con dicho fin, según fue analizado por esa Sala Constitucional en el citado voto n.° 2014-7938:

“De ese modo, el concepto de orden público económico viene a compendiar todas las normas jurídicas destinadas a establecer y organizar la actividad económica de la sociedad y entre ellas se encuentra –sin duda alguna- las relativas al régimen monetario a cargo del Banco Central de Costa Rica, que inciden en toda la actividad económica del país y son por ende de la mayor importancia para el mantenimiento del orden público…

De las citas anteriores se colige la existencia de una competencia del Banco Central de Costa Rica, para regular –y eventualmente intervenir- en el mercado cambiario, así como la posibilidad -en el supuesto de que tenga que realizar tal intervención-, para definir los límites de su actuación, lo que incluye, la fijación de lineamientos que reglamenten su participación directa mediante la compra y/o venta de divisas, con el objetivo de mantener la estabilidad del sistema (ver sentencia 2000-00728 de las 14 horas 03 minutos del 21 de enero del 2000). Sin duda lo anterior está en línea con los objetivos principales del Banco Central que le fijan un papel relevante en el mantenimiento del orden público económico a través –entre otros- del logro de la estabilidad en el valor interno y externo de la moneda nacional; el aseguramiento de la convertibilidad, y la moderación de las tendencias inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario.” (El subrayado no es del original).

El fallo anterior es relevante, además, porque no pone reparos a que sea el mismo Banco Central el que defina los límites de su actuación, desestimando así el argumento del recurrente de que la autorización contenida en la disposición impugnada no establece más límites que los se auto imponga la Junta Directiva, consenso a lo interno de dicho órgano que, cabe agregar, no siempre es fácil de conseguir; máxime, si la norma recurrida exige contar con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros.”

Es así como para la Procuraduría General de la República la potestad de adquirir títulos de la deuda en el mercado secundario resulta compatible con la labor sustantiva del Banco Central en su carácter de Autoridad Monetaria y con los objetivos plasmados en el artículo 2 de su Ley orgánica. En particular, se trata de decisiones que deben responder a criterios técnicos y a la independencia que, como Autoridad Monetaria, le corresponde en el país en procura de la estabilidad monetaria y la promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.

D. OBSERVACIONES AL ARTICULADO DEL PROYECTO

El proyecto de ley contiene dos preceptos. El primero por el que se reforma el artículo 52, en su letra c), para restringir la posibilidad de compra de los valores del Gobierno Central por parte del Banco Central, de manera que no sea un mecanismo ordinario de financiamiento. El texto propuesto es el siguiente:

“Artículo 52- Operaciones de crédito

[…]

c) Comprar, vender y conservar, como inversión, títulos valores del Gobierno central.

Estos títulos se podrán adquirir en el mercado secundario, únicamente si existen situaciones de tensión sistémica en dicho mercado. La Junta Directiva, con votación calificada de al menos cinco de sus miembros, determinará la existencia de esa tensión, así como la forma, condiciones y cuantía de dichas operaciones. Esta intervención será excepcional, y los miembros de la Junta Directiva deberán acompañar sus votos de las razones técnicas que funden su decisión.

El BCCR podrá comprar únicamente títulos por un monto igual al valor de mercado del título al momento de la transacción.

El monto máximo de recursos financieros que el BCCR podrá utilizar para intervenir en el mercado secundario, en un contexto de excepción por una situación de tensión sistémica en el mercado así reconocido por su Junta Directiva, será el que no ponga en riesgo el cumplimiento de la meta de inflación del año de aplicación del dispositivo.

Podrá el Banco Central comprar aquellos títulos que estuvieran en manos de las entidades públicas en el momento que la Junta Directiva de la institución determine que el mercado está bajo tensión sistémica y que producto de ello las instituciones puedan requerir de liquidez o que sus títulos se vean afectados por la volatibilidad de sus precios.

Queda autorizado el Banco Central a mantener los títulos adquiridos durante el periodo que dure la tensión sistémica en el mercado. Posterior a la conclusión de ese periodo procederá a convertir en liquidez los títulos adquiridos en un periodo máximo de veinticuatro (24) meses. La Junta Directiva será la responsable de emitir criterio definitivo del momento en que el mercado se encuentre fuera de situaciones de tensión sistémica.

El Banco Central deberá publicar diariamente en su sitio web la información sobre las transacciones que efectúe al amparo de esta disposición, además, tendrá que notificar, al siguiente día de emitido el acuerdo de la Junta Directiva del BCCR, a la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa, por cada vez que tome la decisión de intervenir en el dicho mercado secundario.

[…]”

El segundo precepto consiste en una disposición transitoria, con la que se busca dar regularidad a la situación de los bonos del Gobierno adquiridos o autorizados por la Junta Directiva del Banco Central al momento de la entrada en vigencia de la futura ley y que diría:

“TRANSITORIO ÚNICO- Las emisiones autorizadas por la Junta Directiva, al momento de entrada en vigencia de la ley, podrán ser concluidas sin aplicar lo dispuesto en la presente ley.”

De ambas disposiciones, es la reforma al artículo 52.c) la que amerita las siguientes observaciones.

En primer lugar, la propuesta elimina del todo una de las operaciones comunes con las que contaba el Banco Central desde antes de la reforma hecha por el artículo 4 de la Ley n.°9839, consistente en la adquisición en el mercado abierto con el carácter de inversión, de títulos y valores mobiliarios; sin que la exposición de motivos explique las razones técnicas de esa decisión y, en especial, la valoración de los efectos que podría tener en el cumplimiento de los objetivos y las funciones esenciales encomendadas a dicha institución, particularmente, en lo relativo a la “promoción de condiciones favorables al robustecimiento, la liquidez, la solvencia y el buen funcionamiento del Sistema Financiero Nacional” (artículo 3.e de la Ley n.°7558).

En segundo lugar, el texto propuesto establece el carácter excepcional de la intervención del Banco Central, específicamente, para “situaciones de tensión sistémica” en el mercado secundario. Según lo señalamos en la OJ-145-2020, la existencia de situaciones de tensión sistémica en el mercado secundario se convierte en un límite material que comprende los problemas sistémicos de liquidez en el mercado secundario, así como una alta volatilidad en el mercado.

En la coyuntura actual de crisis económica y déficit fiscal por la que atraviesa el país y nuestro entorno, estos problemas pueden ser frecuentes y chocar con la nota de excepcionalidad que se le quiere dar al ejercicio de esa potestad por el Banco Central. Máxime que, como lo apuntamos en el epígrafe anterior, la adquisición de títulos del Gobierno en el mercado secundario, no como medida de asistencia financiera, sino de liquidez y estabilidad financiera, constituye un instrumento común de los bancos centrales alrededor del mundo.

En esa medida, y como lo advertimos también en el pronunciamiento OJ-143-2020 antes citado, cabría plantearse si la regulación es propia del artículo 52 analizado o, por el contrario, debería contemplarse en otro artículo distinto de la ley. Por cuanto, el artículo 52 se inscribe dentro de las operaciones de crédito que puede realizar normalmente el Banco Central, con sujeción a las disposiciones establecidas al respecto, incluida la compra de letras de tesoro.

En todo caso, de todas estas cuestiones – esencialmente técnicas – plasmadas en el proyecto de ley, el Poder Legislativo debe dar audiencia al propio Banco Central de Costa Rica, debido a que se relaciona con su ámbito de competencia legal y con sus funciones esenciales, a tenor de lo dispuesto por los artículos 190 de la Constitución Política y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, siendo el trámite de audiencia institucional una formalidad sustancial del procedimiento legislativo, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, al garantizar el principio constitucional de independencia de que gozan las instituciones autónomas (ver al respecto, la sentencia n.°2000-08764 de las 15:07 horas del 4 de octubre del 2000).

Por lo demás, de acuerdo con la reforma propuesta, correspondería a la Junta Directiva del Banco Central determinar cuando existe tensión sistémica en el mercado y el momento en que esa situación cesa, así como las condiciones y cuantía de cada operación que realice. Competencia que se corresponde con la naturaleza técnica de dicho organismo (artículo 121.17 constitucional) y es consecuencia de su condición de Autoridad Monetaria del país y de las funciones esenciales que le atribuye el artículo 3 de su Ley Orgánica (ver el mencionado OJ-145-2020).

Adicionalmente, el párrafo final del artículo en discusión, impone el deber al Banco Central de publicar diariamente en su sitio web la información sobre estas transacciones, así como de notificar a la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa el respectivo acuerdo en el que la Junta Directiva decidió intervenir en el mercado secundario, al día siguiente de haberlo adoptado.

Sobre el particular, en el pronunciamiento OJ-145-2020 nos referimos a una previsión similar contenida en el expediente legislativo n.° 21.948:

“Sobre la obligación de publicar la información relativa a las transacciones que realice y de informar a la Asamblea Legislativa, cabe indicar que el artículo 15 de su Ley Orgánica obliga al Banco Central a publicar los acuerdos que sean de interés general, en particular, inciso c) los que refieran a las actividades cambiarias y monetarias, aplicables a la regulación de la moneda, el crédito, el medio circulante y la economía nacional. Por otra parte, la Memoria institucional debe contener la información sobre las operaciones que hubiere efectuado en el curso del año anterior. Memoria que, conforme el artículo 16 de la Ley 7558, debe publicarse en los primeros tres meses de cada año. Por lo que ya existe una obligación de publicar las transacciones que realiza. El punto respecto de la reforma que se pretende estaría referido a la frecuencia o plazo en que el Banco tendría que comunicar al público la transacción realizada con apoyo al numeral 52, inciso c) de su Ley.

Lo anterior sin dejar de recordar que la Sala Constitucional se ha referido al acceso a la información sobre las decisiones de la Junta Directiva del Banco Central referidas a política monetaria y cambiaria. Manifestó la Sala en resolución 7938-2014 de 9:15 hrs. de 6 de junio de 2014:

“VIII.- En cambio, en relación a los elementos de juicio concretos y las reglas específicas que determinan cuándo y cómo se hace la intervención (denominada por la autoridad recurrida como “la metodología”), así como los procedimientos para la intervención que se establecen con base en criterios técnicos y en disposiciones previamente aprobadas por la Junta Directiva del Banco, la Sala entiende que es ésta la información que el Banco Central de Costa Rica quiere proteger bajo la figura de la confidencialidad como mecanismo jurídico válido para evitar afectaciones al sistema cambiario y económico del país. De esta manera, partiendo de la importancia que tiene para el orden público económico del país mantener como confidencial tal información, el ejercicio del derecho de libre acceso a la información pública tutelado por el artículo 30 constitucional, debe limitarse, de manera tal que tal información concreta no puede ser revelada en aras de evitar o controlar amenazas graves que podría afrontar el orden público y el interés público imperativo puesto que se pretende proteger los intereses de la comunidad. De esta manera, la negación de tal información, no constituye en este caso una violación al derecho de acceso a la información que ha sido válidamente limitado por razones superiores, en especial la protección y garantía de intereses públicos. En ese sentido, la Sala comprende las razones por las cuales el Banco Central de Costa Rica, ha determinado que el tipo de información que solicita el recurrente, debe ser resguardada y custodiada con celo, estimando este Tribunal como razonable, que haya sido clasificada como información confidencial y por ende, no entregable, pues hacerla pública podría alterar el orden público económico y cambiario del país, lo que es contrario a los principios constitucionales y para nada constituye una violación de lo dispuesto en el numeral 30 constitucional”.”

Por último, debe señalarse que, si bien consideramos que el Banco Central tiene la potestad de comprar, vender en el mercado secundario y mantener como inversiones valores del Gobierno Central, no encuentra la Procuraduría que la restricción que el proyecto de ley n.° n.°21.951 propone a esa facultad presente algún problema de constitucionalidad, siempre que se observe el trámite de audiencia a dicha institución autónoma acerca de su contenido, según se indicó antes. Por el contrario, autorizar o no esta regulación es un problema de conveniencia y oportunidad.

E. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de ley del expediente legislativo n.°21.951, intitulado: “REFORMA DEL ARTÍCULO 52, INCISO C), DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, LEY N.° 7558, DE 3 DE NOVIEMBRE DE 1995, Y SUS REFORMAS”, no presenta problemas de constitucionalidad, si bien recomendamos tomar en cuenta las observaciones realizadas.

Finalmente, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

[1] https://delfino.cr/2020/04/fmi-recomienda-a-costa-rica-medidas-en-ingresos-gastos-y-venta-de-activos-entre-2021-y-2024