Dictamen : 434 - del 03/11/2020

03 de noviembre de 2020

C-434-2020

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-017-2020, de fecha 08 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que consulta lo siguiente:

“Ante la hipótesis de que un alcalde o alcaldesa Municipal tuviera el grado académico de bachiller universitario en una de las ramas de las Ciencias Económicas e incluso, se encuentre debidamente incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas con dicho grado profesional. No obstante, posteriormente se egresa de una Maestría en una de las ramas de las Ciencias Económicas sin haber obtenido el grado académico de Licenciado.

1- ¿Es procedente el pago del 30% de prohibición establecido en el artículo n°15 de la Ley n°8422 sobre el salario base, a los alcaldes o alcaldesas Municipales que son egresados de una Maestría en una de las ramas de las Ciencias Económicas?

2- En caso de que la pregunta anterior fuese afirmativa, ¿Puede el alcalde o alcaldesa Municipal recibir el 30% por el plus de prohibición sin violentar la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales de Ciencias Económicas y su Reglamento al no tener registrado el título profesional en dicho Colegio?”

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General y se vincula o relaciona con la fiscalización plateada en su Plan de Trabajo 2020, específicamente en el denominado “Estudio especial referente al reconocimiento de pluses salariales y cumplimiento del artículo 9 y 10 del Título III del Reglamento a la Ley No. 9635”, referidos dichos ordinales al régimen de prohibición del ejercicio liberal de profesiones.

Advertimos desde ya que, por las razones expositivas, no nos ceñiremos al orden en que fueron formuladas las preguntas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

I.- Pago de prohibición a los Alcaldes.

Con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.° 8422 del 6 de octubre del 2004, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro del régimen de prohibición establecida en los artículos 14 y 15. Y dichas normas disponen:

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (Así reformado por el artículo 3° del  título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957).

Y el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, establece lo siguiente:

“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(…)

39) Prohibición: la obligación de no ejercer la profesión liberal por parte de quien ocupe uno de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública. Dentro de esta prohibición se entenderán comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

(…)

47) Profesión liberal: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, se entenderá por profesión liberal aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario, b) colegiación activa, cuando exista Colegio Profesional y la colegiatura sea obligatoria; c) Ser susceptible de ejercerse en el mercado de servicios; d) Libertad de juicio e independencia profesional; y e) La existencia de una relación de confianza con su cliente.

(…)

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”

(…)

“Artículo 31 bis.- Corresponderá a las Oficinas de Recursos Humanos de cada institución la verificación, aprobación y trámite de pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en esta Ley, para lo cual deberá realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificando y documentando su reconocimiento mediante resolución administrativa.

El incumplimiento de esta obligación será considerada como falta grave por parte de los titulares de las Oficinas de Recursos Humanos, y será sancionada conforme la reglamentación de cada Institución.”

Con base en dicha normativa y conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos sido enfáticos en advertir que la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422, no puede basarse en un análisis simplista y superfluo, que únicamente se limite a considerar si los atestados académicos del servidor (Dictamen C-279-2005, de 07 de noviembre de 2005). Esto es así, porque de la normativa aludida se deduce que, para que sea procedente el pago de la compensación económica por prohibición -en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública-, es necesario 1) que la persona ocupe uno de los cargos mencionados en el artículo 14, 2) que ostente una profesión liberal[1], y 3) que esté en posibilidad efectiva de ejercerla; lo cual implica que, en general, cuenten con todos y cada uno de los requisitos para poder ejercer liberalmente su profesión, dentro de los que incluye el estar debidamente incorporado al colegio profesional respectivo (Dictamen C-129-2020 de 06 de abril del 2020), en caso de que tal corporación profesional exista y sea preceptiva dicha colegiatura o inscripción corporativa; esto a modo de habilitación para el ejercicio profesional (Dictámenes C-287-2006 de 18 de julio de 2006, C-367-2006 de 14 de setiembre de 2006, C-371-2006 de 18 de setiembre de 2006, C-342-2008 de 23 de setiembre de 2008, C-449-2008 de 18 de diciembre de 2008, C-221-2009 de 20 de agosto de 2009 y C-068-2017 de 03 de abril de 2017).

            Y particularmente en lo que interesa al consultante en cuanto a si un cambio de grado en la titulación profesional, verbigracia un cambio de bachiller a maestría, implica un cambio en porcentaje de salario base que se debe remunerar al servidor, hemos reconocido que, conforme a la estructuración normativa del régimen de prohibición, el porcentaje que se debe pagar por dicha compensación económica por concepto de prohibición, está en función, de forma escalada, al grado académico que el funcionario ostente. Y que, sin lugar a dudas, la maestría, de conformidad con la organización de la educación superior en nuestro medio, está catalogada, conjuntamente con la especialidad profesional y el doctorado, como una forma de estudio de posgrado, posterior a la obtención de un grado –bachillerato o licenciatura-, según el caso. Por consiguiente, es claro que cuando un servidor sujeto al pago de prohibición obtenga un nuevo grado académico superior, en tesis de principio, el porcentaje de pago por compensación económica por dicho concepto puede variar favorablemente para el servidor, en el supuesto de que la obtención del nuevo grado académico implique un nivel superior de acuerdo con la escala normativamente prevista (Dictamen C-005-2017, de 13 de enero de 2017[2]), pues en última instancia el pago de la compensación económica está dispuesta en función del grado académico de una profesión liberal que efectivamente se ostente.

En cuanto a la posibilidad de acreditar para estos efectos los grados académicos con la presentación del título respectivo o con una certificación universitaria, debemos indicar que, si bien en algunos supuesto específicos –resignaciones, ascensos y promociones- , la certificación universitaria se ha admitido como una forma válida para la acreditación de la experiencia profesional en el empleo público, siempre y cuando haya sido emitida por la autoridad competente del respectivo centro de enseñanza superior e indique claramente que el estudiante ha cumplido con todos los requisitos de graduación y resta únicamente entregarle el título respectivo (entre otros varios, los Oficios Circular Gestión-005-2002 de 1 de abril de 2002, DG-008-2003 de 29 de agosto de 2003 y DG-003-2010 de 24 de mayo de 2010, del Director de Área Gestión de Recursos Humanos de la DGSC), lo cierto es que, si adicional a la formación académico-profesional, se requiere la incorporación al Colegio profesional respectivo –caso de la prohibición-, no creemos que la mera certificación universitaria pueda sustituir la materialidad del título académico –debidamente inscrito en el CONESUP, tratándose se centros de educación superior universitaria privados (arts. 14 de la Ley 6693 y 2 incisos b y h del decreto ejecutivo 29631-MEP)-. Así lo hemos concluido, ya que una simple certificación universitaria no constituye un documento adecuado para acreditar la titulación y menos la incorporación a un colegio profesional (dictamen C-028-2001 de 8 de febrero de 2001 y C-084-2013 de 20 de mayo de 2013), acto este último distinto por el que determinada corporación legal habilita el ejercicio profesional específico (dictámenes C-148-97 de 11 de agosto de 1997, C-055-2001 de 27 de febrero de 2001 y C-131-2014 de 22 de abril de 2014).

En todo caso, la validez del reconocimiento del grado o posgrado académico con el que se cuente y su registración corporativa, como habilitación para el ejercicio profesional, dependerán en última instancia de la regulación normativa propia de cada Colegio Profesional en específico. Y en el caso del Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, al que le dimos audiencia facultativa en este asunto[3], conforme a la Ley No. 9529 de 17 de abril de 2018, reconoce que “todo profesional nombrado en un cargo donde se efectúen principalmente funciones propias de las ciencias económicas debe estar incorporado a este Colegio Profesional, sin embargo, no estipula que dicho profesional necesariamente requiere estar inscrito con un determinado grado académico para ocupar un puesto en concreto. Por tanto, un profesional que posea un grado académico de Bachillerato, Licenciatura y Maestría en el área de las Ciencias Económicas e incorporado como Bachiller al Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, puede desempeñar un puesto donde se solicite una Licenciatura y/o Maestría en alguna de las especialidades de las ciencias económicas, siempre y cuando este cuente con dicho grado académico, sin que necesariamente el último título universitario esté registrado en la base de datos del Colegio” (Oficio No. CCE-JD-P-0047-2020, de 2 de noviembre de 2020); esto es así, porque el registro o inclusión de un nuevo grado académico a la base de datos de esa corporación profesional no es preceptiva.

Así las cosas, deberá la entidad consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues la misma no es automática [4]; serán en última instancia las oficinas de Recursos Humanos de cada institución las que deban verificar, aprobar y tramitar el pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en dicha Ley, y para lo cual deberán realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificar y documentar su reconocimiento mediante resolución administrativa (art. 31 bis del del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333, op, cit.). Lo anterior debido a que este órgano asesor no puede pronunciarse sobre casos concretos y, además, porque es la institución para la cual labora el funcionario la que tiene los elementos de juicio para definir esa situación. (Sobre el particular ver nuestros dictámenes C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-152-2016 del 7 de julio de 2016, C-075-2017 del 7 de abril de 2017, C-309-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-089-2018 del 3 de mayo de 2018 y C-225-2019 de 12 de agosto de 2019). Y debemos advertir que en esa determinación casuística no debe perderse de vista que el artículo 38, inciso a) de la Ley No. 8422, establece como causal de responsabilidad administrativa, el incumplimiento al régimen de prohibiciones e incompatibilidades en ella ordenado; lo anterior sin perjuicio de eventuales responsabilidades de índole penal, surgidas al tenor del artículo 56 de dicha norma legal, que tipifica el delito de reconocimiento ilegal de beneficios laborales.

Conclusión:

Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

·         Cuando un servidor sujeto al pago de prohibición obtenga y demuestre un nuevo grado académico superior, el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor; esto siempre que se configure el supuesto de que la obtención del nuevo grado académico implique un nivel superior de acuerdo con la escala prevista en el artículo 15 de la Ley No. 8422.

·         La validez del reconocimiento del grado o posgrado académico con el que se cuente y su registración corporativa, como habilitación para el ejercicio profesional, dependerán en última instancia de la regulación normativa propia de cada Colegio Profesional en específico.

·         En el caso del Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, conforme a la Ley No. 9529 de 17 de abril de 2018, “un profesional que posea un grado académico de Bachillerato, Licenciatura y Maestría en el área de las Ciencias Económicas e incorporado como Bachiller al Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, puede desempeñar un puesto donde se solicite una Licenciatura y/o Maestría en alguna de las especialidades de las ciencias económicas, siempre y cuando este cuente con dicho grado académico, sin que necesariamente el último título universitario esté registrado en la base de datos del Colegio” (Oficio No. CCE-JD-P-0047-2020, de 2 de noviembre de 2020); esto es así, porque el registro o inclusión de un nuevo grado académico a la base de datos de esa corporación profesional no es preceptiva.

·         Deberá la entidad consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues serán en última instancia las oficinas de Recursos Humanos de cada institución las que deban verificar, aprobar y tramitar el pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en dicha Ley, y para lo cual deberán realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificar y documentar su reconocimiento mediante resolución administrativa -art. 31 bis del del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333-.

Dejamos en esos términos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-434-2020

COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN A ALCALDES; ARTÍCULOS 14 Y 15 DE LA LEY NO. 8422; CAMBIO DE GRADO EN LA TITULACIÓN PROFESIONAL; COLEGIO DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE COSTA RICA.

Por oficio No. MT-AI-017-2020, de fecha 08 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, el Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares consulta lo siguiente:

“Ante la hipótesis de que un alcalde o alcaldesa Municipal tuviera el grado académico de bachiller universitario en una de las ramas de las Ciencias Económicas e incluso, se encuentre debidamente incorporado al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas con dicho grado profesional. No obstante, posteriormente se egresa de una Maestría en una de las ramas de las Ciencias Económicas sin haber obtenido el grado académico de Licenciado.

1- ¿Es procedente el pago del 30% de prohibición establecido en el artículo n°15 de la Ley n°8422 sobre el salario base, a los alcaldes o alcaldesas Municipales que son egresados de una Maestría en una de las ramas de las Ciencias Económicas?

2- En caso de que la pregunta anterior fuese afirmativa, ¿Puede el alcalde o alcaldesa Municipal recibir el 30% por el plus de prohibición sin violentar la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales de Ciencias Económicas y su Reglamento al no tener registrado el título profesional en dicho Colegio?”

Con la aprobación del Procurador General de la República, luego de un exhaustivo análisis, mediante dictamen C-434-2020 de 3 de noviembre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), reafirma y concluye que:

• Cuando un servidor sujeto al pago de prohibición obtenga y demuestre un nuevo grado académico superior, el porcentaje de pago por compensación económica de la prohibición puede variar favorablemente para el servidor; esto siempre que se configure el supuesto de que la obtención del nuevo grado académico implique un nivel superior de acuerdo con la escala prevista en el artículo 15 de la Ley No. 8422.

• La validez del reconocimiento del grado o posgrado académico con el que se cuente y su registración corporativa, como habilitación para el ejercicio profesional, dependerán en última instancia de la regulación normativa propia de cada Colegio Profesional en específico.

• En el caso del Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, conforme a la Ley No. 9529 de 17 de abril de 2018, “un profesional que posea un grado académico de Bachillerato, Licenciatura y Maestría en el área de las Ciencias Económicas e incorporado como Bachiller al Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica, puede desempeñar un puesto donde se solicite una Licenciatura y/o Maestría en alguna de las especialidades de las ciencias económicas, siempre y cuando este cuente con dicho grado académico, sin que necesariamente el último título universitario esté registrado en la base de datos del Colegio” (Oficio No. CCE-JD-P-0047-2020, de 2 de noviembre de 2020); esto es así, porque el registro o inclusión de un nuevo grado académico a la base de datos de esa corporación profesional no es preceptiva.

• Deberá la entidad consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pues serán en última instancia las oficinas de Recursos Humanos de cada institución las que deban verificar, aprobar y tramitar el pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en dicha Ley, y para lo cual deberán realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificar y documentar su reconocimiento mediante resolución administrativa -art. 31 bis del del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333-.