Opinión Jurídica : 156 - del 14/10/2020

14 de octubre del 2020

OJ-156-2020

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

S. O.

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CJ-21270-OFI-1322-2019, del 27 de setiembre de 2019, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos en el sentido de consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Adición de un párrafo segundo al artículo 14 de la ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004. Prohibición a diputados y diputadas de la República para el ejercicio remunerado de profesiones liberales y otras actividades remuneradas”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 21270.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio funciones administrativas, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

I.- DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO, OBJETIVOS Y ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala que la lucha contra la corrupción en la función pública debe empezar desde la Asamblea Legislativa, por medio de la aprobación de leyes orientadas a corregir los vacíos normativos existentes que favorecen el uso de recursos públicos para beneficiar intereses particulares.

Sostiene que con esta iniciativa se pretende modificar la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n .° 8422 del 6 de octubre de 2004, con la finalidad de impedir a los diputados ejercer liberalmente su profesión, así como realizar cualquier otra actividad remunerada que sea ajena a su cargo. Agrega que, de aprobarse el proyecto, los diputados sujetos a prohibición no recibirán, bajo ninguna circunstancia, la compensación económica establecida en el artículo 15 de ley n.° 8422 citada.

Indica que la aprobación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública representó un avance significativo en la regulación de la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales de los jerarcas de la Administración Pública, los cuales tienen un alto poder de decisión sobre la gestión de recursos públicos.

Afirma que a pesar del avance que representó la promulgación de la ley n.° 8422 citada, su artículo 14 omitió incluir a los diputados en la lista de funcionarios sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, lo cual carece de sustento jurídico y ético.

Manifiesta que la función legislativa requiere que exista total dedicación al cargo, pues se trata de una actividad de tiempo completo, aun cuando la remuneración sea a través de dietas y gastos de representación. Indica que no es posible que un diputado cumpla adecuadamente las responsabilidades del cargo si existe la posibilidad de que ejerza su profesión liberal sin ningún tipo de restricción.

Sostiene que existen casos en los cuales los diputados han utilizado su cargo para dinamizar y relanzar sus negocios, bufetes o empresas constructoras. Señala que han habido casos extremos, como el del diputado que realizó matrimonios desde su oficina en el parlamento, incurriendo en el delito de peculado.

Considera que, aunque no se utilicen de manera directa recursos públicos, la no sujeción al régimen de prohibición otorga la posibilidad de combinar la actividad profesional privada con la diputación, lo que supone la posibilidad de que se incurra en conductas reprochables, como sería utilizar el cargo de diputado para incrementar y favorecer a la clientela, en perjuicio del resto de la ciudadanía.

Explica que en su momento se argumentó que incluir a los diputados en la lista de cargos sujetos a prohibición incrementaría de forma desmedida sus remuneraciones, ya que existe una compensación económica, de pago obligatorio, establecida en el artículo 15 de la ley n.° 8422; sin embargo, indica que dicho argumento no es válido, pues en el caso de los diputados no se justifica el pago de una compensación económica, pues la remuneración total que reciben es elevada.

Expone que la retribución de los diputados asciende a más de cuatro millones de colones, según los datos que están disponibles en la página web “Parlamento abierto de la Asamblea Legislativa”. Afirma que ante una remuneración tan significativa, que proviene de recursos públicos, lo mínimo que se debe exigir al funcionario es que se dedique tiempo completo a las tareas encomendadas.

Señala que la intención de la propuesta legislativa es que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión se imponga a los diputados sin ningún tipo de compensación económica o remuneración adicional, por lo que cualquier intento de reforma legislativa en sentido contrario resultaría incompatible con el objetivo esencial de la iniciativa que se presenta.

Finalmente, destaca que la propuesta planteada reconoce la posibilidad de que los legisladores ejerzan su profesión de forma no remunerada y sin obtener ningún beneficio personal, cuando ese ejercicio sea compatible con las funciones propias del cargo.

Concretamente, el proyecto propone, en su artículo único, adicionar un párrafo segundo al artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. El texto que se sugiere es el siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un segundo párrafo al artículo 14 de la, N.° 8422 de 6 de octubre de 2004 y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

Artículo 14- Prohibición para ejercer profesiones liberales.

(…)

Los diputados y diputadas a la Asamblea Legislativa no podrán ejercer profesiones liberales de forma remunerada ni realizar ninguna otra actividad remunerada distinta a las funciones propias de su cargo. No se les aplicará la compensación económica establecida en el artículo 15 de esta Ley.

(…)

Rige a partir de su publicación.”

Seguidamente emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Como quedó de manifiesto con lo indicado en el apartado anterior, el proyecto de ley en estudio pretende adicionar el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a efecto de imponer un régimen de prohibición a quien ocupe el cargo de diputado. Dicho régimen tendría como objetivo lograr una dedicación completa del funcionario a la atención de sus responsabilidades y, a su vez, evitar los conflictos de interés que podrían generarse por el desempeño simultáneo de su cargo y de actividades de carácter privado. En otras palabras, lo que busca la iniciativa es impedir que los diputados ejerzan liberalmente su profesión, así como cualquier otra actividad remunerada ajena al cargo.

La particularidad de la propuesta radica en que el diputado no recibiría compensación económica alguna por tal prohibición, no solo porque el proyecto de ley no la contempla, sino porque así lo dispone expresamente su texto y su exposición de motivos. Lo anterior difiere de lo que ocurre con el resto de funcionarios citados en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a los cuales, de conformidad con el artículo 15 de esa misma ley, se les cancela un 15% adicional sobre su salario base en caso de ser bachilleres y un 30% adicional si ostentan el grado de licenciatura o superior. Esos funcionarios son el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público.

La duda que surge ante la iniciativa en estudio es si resulta constitucionalmente válido, de acuerdo con los parámetros que rigen el principio de igualdad, negar el pago de la compensación económica por prohibición a los diputados a pesar de que el resto de los funcionarios citados en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública sí la reciben.

Para abordar ese punto debemos indicar que, a juicio de esta Procuraduría, el régimen de retribución de los diputados no tiene que seguir, necesariamente, la misma línea que el de los demás funcionarios públicos. Hay que recordar que el artículo 113 de la Constitución Política encarga a la ley definir los alcances de la remuneración que han de obtener los diputados por sus servicios, lo que permite afirmar que se trata de funcionarios sujetos a un régimen de retribución especial.

Esta Procuraduría se ha referido en otras oportunidades al régimen de remuneración de los diputados, del cual se ha dicho que es un régimen especial que carece de naturaleza salarial:

“… la remuneración que reciben los señores diputados por la prestación de sus servicios tiene una naturaleza jurídica muy particular. El texto original del artículo 113 de la Constitución Política disponía: “La Ley fijará la remuneración de los Diputados, los aumentos que se acordaren no entrarán en vigencia sino después de que hayan cesado en sus funciones los miembros de la Asamblea en que hubieren sido aprobados”. Actualmente, con la reforma dispuesta por la ley n.° 6990 del 1° de junio de 1984, el artículo 113 mencionado dispone “La ley fijará la asignación y la ayuda técnica y administrativa que se acordaren para los diputados”.

Un aspecto común en ambos textos radica en que establecen una reserva material de ley en lo que se refiere a las normas que han de regir la retribución que reciban los señores diputados por su labor. Además, en ambos textos se omite atribuir naturaleza salarial a esa retribución, pues en la norma original se hace referencia a la “remuneración” de los señores diputados, mientras que el texto vigente alude a “la asignación y la ayuda técnica y administrativa” que han de recibir esos funcionarios. (…)

Esta Procuraduría ha sostenido que la retribución que perciben los señores diputados por su labor carece, en sentido técnico jurídico, de naturaleza salarial. Así, en nuestro dictamen C-124-2002 del 21 de mayo de 2002, indicamos lo siguiente:

“Descartada la posibilidad de considerar la remuneración de los diputados como una dieta, debemos indicar que tampoco consideramos que pueda catalogarse como salario. Si bien el hecho de que esos funcionarios reciban por sus servicios una asignación mensual fija podría hacer creer lo contrario, existen varias razones para apartarse de esa tesis. La principal de ellas es que el legislador y el Estado no están unidos por una relación laboral o de empleo público, únicos casos en los cuales es posible hablar técnicamente de la existencia de un salario.

No se trata de una relación laboral o de empleo público, pues no está presente la nota característica de esa clase de vínculos, como lo es, la subordinación. Desde hace mucho tiempo esta Procuraduría se ha venido pronunciando acerca de la ausencia de subordinación (y, por consiguiente, de relación de empleo) entre el diputado y el Estado. Para profundizar sobre el punto pueden consultarse los dictámenes C.-195-83 del 17 de junio de 1983 y el C-067-94 del 3 de mayo de 1994, los cuales transcribimos parcialmente -en ese mismo orden- a continuación:

“… el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación. Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento. Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario. Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado …”.

“… afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que, por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica”.

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que no es posible incluir el suministro de combustible dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo de los señores diputados. Ello debido a que de conformidad con el artículo 113 de la Constitución Política, existe una reserva legal con respecto a la retribución que se acordare para esos funcionarios, sin que se encuentre vigente norma alguna de ese rango que prevea tal posibilidad. Por el contrario, el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública –aplicable a todo el sector público− dispone que a las prestaciones no dinerarias no es posible atribuirles naturaleza salarial.” (C-277-2011 del 9 de noviembre del 2011).

La Sala Constitucional ha establecido también que la remuneración de los diputados “… no constituye la contraprestación por los servicios prestados en virtud de una relación laboral, por lo que no les son aplicables, para ningún efecto jurídico, las reglas relativas al salario (…) justamente por la categoría, período fijo constitucional, origen electivo y naturaleza representativa de sus cargos, deben acomodarse a su propia normativa de derecho público especial.” (Sentencia n.° 550-91 de las 18:50 horas del 15 de marzo de 1991).

Partiendo de lo expuesto, considera esta Procuraduría que el trato que se otorgue a los diputados en materia de remuneración, incluyendo lo relativo a la compensación económica por las prohibiciones que se les establezcan, no necesariamente tiene que ser el mismo que el que se confiere al resto de los funcionarios públicos. Por ello, un tratamiento distinto en esa materia no infringe el principio de igualdad, pues el trato igualitario solo aplica con respecto a personas que se encuentran en idénticas condiciones.

En todo caso, considera esta Procuraduría que, atendiendo razones de técnica legislativa, al ser la prohibición que se propone diferente a la que contempla el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (pues prohíbe no solo el ejercicio liberal de la profesión, sino también desarrollar cualquier otra actividad remunerada ajena al cargo; aparte de que, a diferencia de ésta última, no supone el pago de una compensación económica) lo procedente sería que tal prohibición se establezca mediante una ley que sea aplicable exclusivamente a los diputados, como ocurre, por ejemplo, con la “Ley de Remuneración de los diputados”, ley n.° 7352 de 21 de julio de 1993.

La ley n.° 7352 citada desarrolla el mandato establecido en el artículo 113 de la Constitución Política y es, desde nuestra perspectiva, la que tiene más afinidad con el tema que se pretende regular. Otra posibilidad podría ser que se establezca la prohibición por medio de una ley independiente, distinta a la n.° 8422 y a la n.° 7352 citadas, de manera tal que se refiera únicamente a la prohibición particular que se pretende imponer a los diputados.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente legislativo n.° 21270, orientado a prohibir a los diputados el ejercicio liberal de su profesión, así como el desarrollo de cualquier otra actividad remunerada ajena a sus cargos, no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no es un asunto de política legislativa. En todo caso, se sugiere analizar los temas de técnica legislativa mencionados en este pronunciamiento.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg