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Dictamen : 386 - del 01/10/2020
(Reconsidera de oficio parcialmente)
01 de octubre del 2020
C-386-2020
Señora
Fressy Nuñez Obando
Secretaria Municipal
Municipalidad de Vázquez
de Coronado
S. 0.
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, damos respuesta a su oficio CM-100-292-2020, del 22 de
abril del 2020, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 210-2020-15,
adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria
n.° 210-2020, celebrada el 20 de abril del 2020.
En dicho acuerdo, ese Concejo decidió
solicitar a esta Procuraduría el dictamen favorable al que hace referencia el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato administrativo por medio
del cual se le otorgó a la funcionaria xxx, Analista Financiera, el derecho al
pago de la compensación económica por prohibición.
I.-
ANTECEDENTES
A efecto
de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario
mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:
1.
El 28 de junio del 2004, la señora xxx fue nombrada en el cargo de
Analista Financiera de la Municipalidad de Vázquez de Coronado. (Ver constancia 004-2019 a folio 2 y acción
de personal a folio 5 del expediente administrativo).
2.
El 3 de enero del 2005, el Alcalde Municipal de Vázquez de Coronado,
Rolando Méndez Soto y la señora xxx , firmaron un “CONTRATO DE DEDICACIÓN
EXCLUSIVA”, en el cual convinieron en que la Administración Municipal le
pagaría a la señora xxxx una compensación económica
equivalente a un 45% de su salario base, de acuerdo con el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva, Prohibición
profesional y Disponibilidad en la Municipalidad de Vázquez de Coronado”. El 1° de octubre del 2008 se realizó una
adenda al contrato de dedicación exclusiva con el fin de incrementar el
porcentaje de compensación económica al 55% de su salario base. Lo anterior con fundamento en el acuerdo del
Concejo Municipal n.° 2008-14-019 mediante el cual se modificó el reglamento ya
citado. (Ver folios 7 al 8 del Tomo I de
prueba que se adjunta al expediente administrativo).
3.
El 13 de
abril del 2015, mediante el oficio AF-2221-0010-15, la señora xxx solicitó al
señor Sergio Barboza Vargas, Director Financiero, realizar los ajustes
presupuestarios para que se le trasladara del régimen de dedicación exclusiva
al de prohibición, para lo cual alegó que, al ser Licenciada en Administración
de Empresas, le correspondía el pago de un 65% de compensación económica, de
conformidad con los artículos 117 y 118 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios. (Ver folios 82 al 85 del expediente
administrativo).
4.
El 6 de
mayo de 2015, mediante el oficio DF-220-038-2015, el señor Sergio Barboza
Vargas, Director Financiero, solicitó al señor Leonardo Herrera Sánchez,
Alcalde Municipal, que se hiciera un estudio con respecto a la solicitud que
planteó la señora xxx. (Ver folio 81 del expediente administrativo).
5.
El 21 de
mayo del 2015, mediante el oficio AL-200-538-15, el señor Leonardo Herrera
Sánchez, Alcalde Municipal, solicitó al señor Oscar Sánchez Carvajal, Director
Administrativo y de Recursos Humanos, emitir su criterio sobre la solicitud
realizada por la señora xxx. (Ver folio 80 del
expediente administrativo).
6.
El 28 de
julio del 2015, mediante el oficio GA-210-131-2015, el señor Oscar Sánchez
Carvajal, Director Administrativo y de Recursos Humanos, concluyó que el puesto
de Analista Financiero está afecto a la prohibición contemplada en los
artículos 117 y 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por lo
que la señora xxx sí tenía derecho al pago de la compensación económica
respectiva. (Ver folios 44 al 79 del expediente
administrativo).
7.
El 31 de
julio del 2015, el Alcalde Municipal de Vázquez de
Coronado, Leonardo Herrera Sánchez y la señora xxx, firmaron un “CONTRATO DE
PROHIBICIÓN PROFESIONAL”, en el cual convinieron que la Administración
Municipal le pagaría a la señora xxx una compensación económica equivalente a
un 65% de su salario base, de acuerdo con el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva, Prohibición
profesional y Disponibilidad en la Municipalidad de Vázquez de Coronado”. (Ver
constancia 004-2019 a folio 2 y contrato de prohibición profesional a folio 3 y
4 del expediente administrativo).
8.
El 3 de
marzo del 2016, mediante el oficio AU-101-033-16, la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Vázquez de Coronado solicitó criterio a esta Procuraduría en
relación con la procedencia del pago de compensación económica por prohibición
al puesto de Analista Financiero. Dicho oficio fue contestado mediante el
dictamen C-162-2016 del 3 de agosto de 2016, el cual indicó que “De acuerdo con lo establecido en el Manual
Descriptivo de Puestos vigente para la Municipalidad de Vázquez de Coronado, no
sería procedente el pago de la compensación económica contenida en la Ley 5867
de 15 de diciembre de 1975, a la clase de puesto de “Analista Financiero” de
esa entidad local”. (Ver folio 7 y
folios 22 al 29 expediente del administrativo).
9.
El 15 de febrero del 2019, el Departamento de Auditoría Interna de la
Municipalidad de Vázquez de Coronado emitió el oficio AU-101-054-19, por medio
del cual puso en conocimiento del Concejo Municipal el estudio efectuado al
puesto de Analista Financiero. En dicho oficio solicitó al Concejo Municipal que,
con base en el dictamen C-162-2016 citado, analizara la posibilidad de declarar
la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que otorgó el pago de la
compensación económica por prohibición a la señora xxx. (Ver folio 88 del
expediente administrativo).
10.
El 19 de febrero del 2019, mediante el oficio CM-100-116-2020, la Secretaria
Municipal de Vázquez de Coronado comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos el
acuerdo n.° 2019-149-16, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de
Coronado en su sesión ordinaria n.° 149-2019, celebrada el 18 de febrero del
2019, en el cual decidió trasladar a esa Comisión el estudio efectuado por la
Auditoría Interna en relación con el puesto de Analista Financiero. (Ver folio 89 del
expediente administrativo).
11.
El 19 de marzo del 2019, mediante el oficio CM-100-191-19, la Secretaria
Municipal de Vázquez de Coronado comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos el
acuerdo n.° 219-153-12, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de
Coronado en su sesión ordinaria n.° 153-2019, celebrada el 18 de marzo del
2019. En dicho acuerdo se dispuso trasladar a la Comisión de Asuntos Jurídicos
el oficio AU-101-077-19, emitido por la Auditoría Interna el 18 de marzo del
2019, mediante el cual dicha Auditoría recordó al Concejo Municipal la
necesidad de dar respuesta al oficio AU-101-054-19, relacionado con el estudio efectuado por la
Auditoría Interna sobre el puesto de Analista Financiero. (Ver folio 91 del
expediente administrativo).
12.
El 10 de
abril del 2019, mediante el oficio CM-100-268-19, se puso en conocimiento al
señor Rolando Méndez Soto, Alcalde Municipal, el acuerdo n.° 2019-156-16,
adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria
n.° 156-2019, celebrada el 8 de abril de 2019, en el que se dispensó de trámite
de lectura y se acogió el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos. En dicho informe se recomendó “Decretar la apertura de un procedimiento
administrativo anulatorio de conformidad con los artículos 173 y 308 de la Ley
General de la Administración Pública, para la determinación de la verdad real
en cuanto a la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta del acto administrativo de concesión del plus para el pago de
prohibición a la analista financiera de nuestra Corporación Municipal”. Además, se recomendó a la Administración
Municipal “… la coordinación y gestión
adecuadas para la contratación de servicios legales externos para el trámite, y
gestión del órgano director del procedimiento administrativo...”. (Ver
Folio 94 al 115 del expediente administrativo).
13.
El 2 de
mayo del 2019, mediante el oficio C-100-317-19, se informó al señor Rolando
Méndez Soto, Alcalde Municipal, y a la señora Jessica Torres Chavarría,
Secretaria del Concejo Municipal, el acuerdo n.° 2019-159-26, adoptado por el
Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 159-2019,
celebrada el 29 de abril de 2019, en el cual se decidió adicionar al acuerdo
2019-156-16 ya citado, para que en su recomendación segunda se entienda que “… la designación del órgano director del
procedimiento anulatorio señalado recaiga concretamente en la Secretaria del
Concejo Municipal, funcionaria Jessica Torres Chavarría, debiendo cumplir la
funcionaria con las gestiones propias de la delegación que se le encomienda…”. (Ver
folio 116 al 118 del expediente administrativo).
14.
El 24 de
julio de 2019, mediante el oficio CM-100-659-19, la Secretaria del Concejo
Municipal comunicó al Alcalde Municipal y a la Proveedora Municipal el acuerdo
n.° 2019-171-32, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su
sesión ordinaria n.° 171-2019, celebrada el 22 de julio de 2019, el cual
dispuso la contratación directa del Lic. xxx.
(Ver folio 119 del expediente administrativo).
15.
El 29 de agosto de 2019, mediante el oficio
CM-100-754-19, se comunicó a la señora xxx el acuerdo n.° 2019-176-09, adoptado
por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.°
176-2019. En ese acuerdo se decidió
realizar una adición al acuerdo n.° 2019-156-16 ya citado, en los siguientes
términos: “… este Concejo Municipal
ordena el inicio de un procedimiento anulatorio ordinario del artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública cuyo objeto es averiguar la verdad
real y, en consecuencia, tendiente a fijar la eventual nulidad absoluta
evidente y manifiesta del contrato de prohibición profesional firmado a las
trece horas del treinta y uno de julio de dos mil quince, entre la
Municipalidad Vázquez de Coronado y la señora xxx, cédula de identidad nro.
xxx, dado que el acto administrativo cuestionado no se fundamenta en una norma
expresa que establezca el pago de prohibición a una “Analista Financiero”, y en
atención a las labores encomendadas a ese funcionario municipal, por parte del
Manual Descriptivo de Puestos vigente para la Municipalidad de Vázquez de
Coronado no se desprende claramente que ésta realice funciones estrechamente
relacionadas con la materia tributaria…”. (Ver folios 190 al 193 del
expediente administrativo).
16.
El 11 de noviembre de 2019, el órgano director del procedimiento
administrativo emitió la resolución de inicio del procedimiento de “… nulidad absoluta evidente y manifiesta
del “contrato” por prohibición suscrito en fecha 31 de julio de 2015 suscrito
entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx”. Dicha resolución fue
notificada ese mismo día a la señora xxx.
En ella se fijó las 8:00 horas del 3 de diciembre del 2019 para la celebración
de la audiencia oral y privada del procedimiento. (Ver folio 194 al 221 del expediente
administrativo).
17.
El 3 de diciembre del 2019 se celebró la audiencia oral y privada con la
participación del órgano director, su asesor legal y su asistente, así como de
la señora xxx y su abogado, el Lic. Luis Antonio Álvarez Chávez. Durante dicha audiencia, el órgano director
recibió un escrito de descargo presentado por la señora xxx. (Ver acta a folio
222 al 225 del expediente administrativo y escrito de descargo a folios 226 al
297 del expediente administrativo).
18.
El 13 de abril del 2020, mediante el oficio CM-100-261-2020, el órgano director
del procedimiento administrativo presentó el informe final al Concejo
Municipal. En dicho informe, de fecha 18 de marzo del 2020, el órgano director
indicó: "1. Si el honorable Concejo Municipal
considera, que existe mérito para declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta del "contrato" suscrito en fecha 31 de julio de 2015,
entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx en el que la corporación
municipal le concedió a la servidora una compensación económica equivalente a
un 65% por concepto de prohibición (sesenta y cinco por ciento) a su salario
base a partir del 1 de agosto de 2015, remita, de previo a la toma del acuerdo
que declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, una copia del
expediente administrativo debidamente certificada, en la cual se indique que su
contenido corresponde a la totalidad de las piezas que lo componen, y no una
copia simple de ese expediente a la Procuraduría General de la República para
solicitar su dictamen previo, vinculante y favorable. 2. En caso que se
decidiera solicitar el previo obligatorio y vinculante de la PGR, y éste fuese
positivo, luego podría el órgano colegiado tomar el acuerdo que declare la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "contrato" suscrito en
fecha 31 de julio de 2015, entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx en
el que la corporación municipal le concedió a la servidora una compensación económica
equivalente a un 65% por concepto de prohibición (sesenta y cinco por ciento) a
su salario base a partir del 1 de agosto de 2015." (Ver folios 301 al
364 del expediente administrativo).
19.
El 22 de abril del 2020, mediante el oficio CM-100-292-2020, la asistente de
la secretaría Municipal de Vázquez de
Coronado nos comunicó el acuerdo n.° 2020-210-15, adoptado por el Concejo
Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 210-2020, celebrada
el 20 de abril del 2020, en el cual nos solicitó, de conformidad con la
recomendación realizada por el órgano director del procedimiento, emitir el
dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acto administrativo que le otorgó a la Señora xxx el derecho al pago de la
compensación económica por prohibición.
20.
El
15 de julio del 2020, mediante el
oficio ADPb-5180-2020
(recibido por la Municipalidad de Vázquez de Coronado el 16 del mismo mes y
año), esta Procuraduría solicitó una copia certificada del informe final
rendido por el órgano director del procedimiento administrativo, pues en el
expediente 01-PAO-MVZ-2019 que se nos envió faltaban algunos folios de dicho
informe.
21.
El 26 de
agosto del 2020, mediante el oficio CM-100967-2020, la Municipalidad de Vázquez
de Coronado nos remitió copia certificada del informe final rendido por el
órgano director del procedimiento administrativo.
II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA
DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS
En principio, la Administración se encuentra inhibida
para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún
derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general
establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe
acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que
declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los
artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
La
razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma
los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad
jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos
que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin
efecto arbitrariamente por la Administración.
A
pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos
que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la
Administración. Esa excepción está
contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la
Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de
derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea
evidente y manifiesta. En otras
palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del
trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria,
ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83
del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de
diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de
1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre
de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de
2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de
2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019 y el
C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, los cuales constan en nuestra base de
datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).
Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a
la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de
previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la
Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el
asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se
acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se
pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el
procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado
del acto final por parte del órgano decisor.
Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el
uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto
declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio
sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede
comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.
Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o
de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste,
por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya
respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por
otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea,
efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata
de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a
esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la
potestad de autotutela administrativa.
III.- ÓRGANO
COMPETENTE PARA EMITIR EL DICTAMEN AL QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 173 DE LA
LGAP CUANDO LA ANULACIÓN VERSE SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ORIGINADOS EN
UNA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO
En la gestión que se analiza, se nos
solicita emitir el dictamen afirmativo necesario para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un contrato de prohibición. Ante ello, la primera pregunta que surge es
si el régimen jurídico aplicable a los actos administrativos en materia de
nulidades es aplicable también a los contratos administrativos.
Sobre
ese tema, esta Procuraduría ha sostenido que “… si bien en algún momento hubo mucha discusión acerca de cuál era el
régimen de nulidades aplicables a los contratos administrativos, el artículo
3º, párrafo tercero, de la Ley de Contratación Administrativa, vino a dilucidar
el punto al establecer que "El régimen de nulidad de la Ley General de la
Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa".- En
consecuencia, es claro que el régimen de nulidad de los contratos administrativos
es el mismo que el de los actos administrativos, regulado en la Ley General de
la Administración Pública …”. (Dictamen C-207-2010 del 11 de octubre del
2010, reiterado en el C-079-2013 del 15 de mayo del 2013).
Establecido lo anterior, interesa
determinar cuál es el órgano competente para emitir el dictamen afirmativo
requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública
cuando la anulación verse sobre un contrato y no sobre un acto administrativo.
Al respecto, esta Procuraduría, en
sus dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997, C-250-97 del 24 de
diciembre de 1997, C-079-2013 del 14 de mayo de 2013 y C-139-2013
de 23 de julio de 2013, sostuvo que en el caso de los contratos
administrativos, incluidos los derivados de una relación de empleo público, la
competencia para emitir el dictamen afirmativo al que se refiere el artículo
173 de la LGAP estaba a cargo de la Contraloría General de la República.
En esa misma línea, el Órgano Contralor, en su DAGJ-0308-2009 (oficio 02387) del 27 de febrero de 2009, emitido por su
División de Asesoría y Gestión Jurídica, indicó que cuando la eventual nulidad
absoluta, evidente y manifiesta verse sobre un contrato de dedicación
exclusiva, la competencia para emitir el dictamen preceptivo al cual hemos
hecho alusión correspondía a ese Órgano Auxiliar de la Asamblea Legislativa:
“… dependiendo de la naturaleza jurídica
del acto administrativo, se podría discutir hasta la competencia de esta
Contraloría General de la República para emitir el dictamen del artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública, toda vez que si se trata de la
figura de la prohibición la Procuraduría General de la República sería la
competente para emitir el dictamen y en caso de que estemos frente a un caso de
dedicación exclusiva le correspondería a la Contraloría General de la
República, en razón del carácter contractual de dicho régimen”. (El subrayado no es del
original).
A pesar de lo anterior, la propia Contraloría, en su
DJ-0646-2013 (oficio 08609), del 20 de agosto de 2013, (reiterado en el
DJ-0777-2013, del 1° de octubre de 2013) varió su posición y reconsideró el
criterio vertido en su pronunciamiento DAGJ-0308-2009 citado, al señalar que
ese órgano solo es competente para emitir el dictamen al que se refiere el
artículo 173 de la LGAP cuando la nulidad absoluta, evidente y manifiesta verse
sobre actos o contratos administrativos que estén relacionados directamente con
el proceso presupuestario o con contrataciones administrativas (bienes y
servicios). En ese oficio indicó que aun
cuando la dedicación exclusiva se acuerda por medio de un contrato, ese
contrato no se encuentra sujeto a un procedimiento de contratación en los términos
dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494, del 2 de mayo de
1995, sino que surge como producto de una relación de empleo público:
“(…) hay contratos administrativos los
cuales deben respetar, los procedimientos de contratación administrativa
regulados en la Ley de Contratación Administrativa −en adelante LCA−
y los que no; en cuanto al segundo elemento de diferenciación, en razón del
objeto que persigan, en doctrina se ha definido de la siguiente forma “ (…) resulta que hay contrato
administrativo cuando el objeto del mismo es la prestación de un servicio
público, cuya consecuencia obvia es la satisfacción de una necesidad ciudadana;
en tanto que existirá contrato de derecho privado de la administración cuando
su objeto constituye el cumplimiento de una obligación distinta de la del
servicio público (…)”
Atendiendo
a la diferenciación referenciada en el párrafo anterior, el contrato de
dedicación exclusiva, si bien es un contrato administrativo, no está sujeto a
un procedimiento de contratación con las formalidades para su suscripción en
los términos esbozados en la LCA y a la vez, podríamos encasillarlo como un
contrato de derecho privado de la administración, con ocasión de un contrato
laboral pre existente, producto de una relación de empleo público. Cuando
el artículo 173.1 de la Ley General de Administración Pública, indica que el
dictamen para declarar la nulidad evidente de los actos administrativos
relacionados con la contratación administrativa es competencia del órgano
contralor, debe entenderse, es para aquellos contratos regidos específicamente
por la Ley de Contratación Administrativa y aquellos actos de carácter
presupuestario, pero la Contraloría General no tendrá competencia para los
actos o contratos que tengan una connotación de índole laboral. Resaltado lo anterior, porque si bien pudiera
pensarse, el sólo hecho de constituir un contrato administrativo pudiera
confundirse (sic) fue producto de un proceso de contratación administrativa.
Sin embargo, lo cierto es que los contratos laborales que surgen de una
relación de empleo público, están exentos de los principios de la citada ley de
conformidad con el artículo 2 de la LCA. Dicha norma establece que “(…) Quedan fuera del alcance de presente ley
las siguientes actividades: 1. Las relaciones de empleo 2. Los empréstitos
públicos (…)”.” (El resaltado es
del original).
De
igual forma la Contraloría en su DJ-0812 (oficio
08872) del 25 de junio del 2018, ante una consulta formulada por la
Municipalidad de Parrita en la que preguntaron si con fundamento en la Ley de
Contratación Administrativa podían rescindir unilateralmente los contratos de
dedicación exclusiva, ratificó que los temas relacionados con contratos de
dedicación exclusiva no son de su competencia, por ser materia “laboral-administrativa”:
“(…) lo que se plantea es relativo al Reconocimiento del Plus Salarial −dedicación
exclusiva−, en relación con el Decreto n.° 23669-H “Normas de aplicación
de la dedicación exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas cubiertas
por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” y el n.° 33451; materia
laboral-administrativa, no así de Contratación Administrativa. Por lo tanto al
tener relación directa
con un régimen de empleo público, se trata de aspectos que prevalentemente ha analizado –más
bien− la Procuraduría General de la República.”
Debido a lo
resuelto por la Contraloría en los oficios citados, y partiendo de que ésta
Procuraduría cuenta con una competencia genérica para emitir los dictámenes a
los que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública, procederemos a analizar por el fondo la gestión que nos ocupa, por lo
que se impone reconsiderar los dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre
de 1997, C-250-97 del 24 de diciembre de 1997, C-079-2013 del
14 de mayo de 2013 y C-139-2013 de 23 de julio de 2013, únicamente en
tanto dispusieron que el órgano competente para emitir el dictamen al que se
refiere el artículo 173 de la LGAP en todos los casos en que la anulación
versara sobre contratos, incluyendo los derivados de una relación de empleo
público, era la Contraloría General de la República. Como consecuencia de lo anterior, debe
entenderse que la competencia de esta Procuraduría para la emisión de los
dictámenes del artículo 173 de la LGAP incluye los relacionados con la eventual
anulación de los contratos originados en una relación de empleo público.
IV.- SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD
ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO
Como
primer punto de este apartado, debemos señalar que luego de analizar el
expediente administrativo que se generó con motivo del procedimiento seguido en
este caso por la Municipalidad de Vázquez de Coronado, no se advierte la
existencia de vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión, o
nulidad de lo actuado. En ese
sentido, debe advertirse que no todo vicio justifica declarar la nulidad de un
procedimiento administrativo, sino solo aquellos que impidan o cambien la
decisión final en aspectos importantes, o que generen indefensión, según lo
dispuesto en el artículo 223 de la LGAP.
Sin
perjuicio de lo anterior, y para que sea tomado en cuenta en futuras ocasiones,
consideramos importante indicar que el expediente administrativo debe respetar
un orden cronológico y estar debidamente foliado, ya que ese conjunto ordenado
y completo de documentos y actuaciones es el que sirve de base para declarar la
eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Cuando el expediente esta desordenado, su
análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en
perjuicio del administrado.
En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo se configuró sin
atender ese orden. A manera de ejemplo,
en los antecedentes de este dictamen −que sí están consignados en orden
cronológico− se observa que el oficio n.° AF-2221-0010-15, mediante el cual la señora xxx
solicitó al señor xxx, Director Financiero, realizar los ajustes
presupuestarios para que se le trasladara al régimen de prohibición, se
encuentra a folios 82 al 85 del expediente administrativo, cuando lo correcto
hubiese sido que estuviera al inicio de ese expediente. Asimismo, el informe final está conformado por documentos que no mantienen un
orden, a pesar de estar foliados. Por ejemplo, el informe final pasa de la
página 46 (folio 347 del expediente) a la página 51 (folio 348), de la página 52
(folio 349) se devuelve a la 48 (folio 350), de la página 49 (folio 353) salta
a la 53 (folio 354), etc.
Por otra parte, esta Procuraduría ha reiterado en varias oportunidades
la importancia de que el auto inicial del procedimiento y la citación a la comparecencia
oral y privada enumeren los documentos que conforman el expediente
administrativo y los folios en los que se encuentran (dictamen C-263-2004 del 9
de setiembre del 2004, C-039-2015 del 27 de febrero del 2015, y C-261-2018 del
16 de octubre del 2018, entre otros).
Esto con la finalidad de que el administrado tenga certeza de la
información que compone dicho expediente, en aras de salvaguardar su derecho de
defensa y el debido proceso.
De la lectura del expediente administrativo se observa que el auto
inicial del procedimiento (visible a folio 218) tiene un apartado denominado “PRUEBA QUE CONSTA EN EL EXPEDIENTE Y QUE
COMPONE LOS AUTOS” el cual tiene como objetivo hacer referencia a los
documentos que serán tomados en cuenta como antecedentes y como base del
procedimiento; sin embargo, al detallar dichos documentos, únicamente señala
que corresponden a certificaciones que
van de folio 001 al 193 del expediente, sin hacer la descripción de cada uno de
ellos, como corresponde.
Una vez advertida la existencia de las irregularidades apuntadas, que −insistimos−
no tienen una gravedad tal que justifique declarar la nulidad del procedimiento
administrativo, interesa determinar ahora si el “contrato de prohibición” mediante el cual la Municipalidad de
Vázquez de Coronado convino otorgar a la señora xxx el pago de un 65% adicional
sobre su salario como compensación económica por el no ejercicio liberal de su
profesión, presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta,
evidente y manifiesta. Para ello es
importante tener en cuenta que, según el informe final del órgano director “… el objeto del procedimiento radica
únicamente sobre la procedencia o no de la nulidad evidente y manifiesta del
“contrato de prohibición” que reconoce el pago de prohibición a favor de la
Analista Financiera de la Municipalidad de Vázquez de Coronado”. (Folio 362
del expediente. El subrayado es nuestro).
Sobre ese tema, debemos indicar que nuestra jurisprudencia
administrativa ha sostenido que el pago de una compensación económica por la
prohibición del ejercicio liberal de la profesión requiere una norma legal que
establezca la restricción y una norma, también de rango legal −que puede
ser la misma que establece la prohibición u otra distinta− que autorice
la retribución económica (dictámenes C-194-2000 de 22
de agosto del 2000, C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-299-2005 del
19 de agosto del 2005 y C-116-2013 del 27 de junio del 2013, entre muchos
otros). Una vez constatada la existencia
de esas normas, la prohibición y el pago de la compensación respectiva resultan
obligatorios, lo que excluye cualquier convenio en sentido contrario. En otras palabras, pertenecer a un régimen
de prohibición y recibir la compensación respectiva, no es un tema que esté sujeto
a la voluntad de las partes, en este caso, a la voluntad del patrono público y
del servidor, pues es la ley la que define si un puesto específico está afecto
o no a prohibición.
Así las cosas, si un funcionario no cumple con los requisitos o no está
dentro de los supuestos de la normativa legal que regula el pago de la
compensación económica por prohibición, no tiene derecho al pago del
sobresueldo, aunque haya suscrito un “contrato
de prohibición”. De igual forma, si
un funcionario está dentro de los supuestos legales en los que aplica la
prohibición, el pago del sobresueldo le corresponde, sin necesidad de suscribir
contrato alguno.
Bajo esa perspectiva, es claro que suscribir un “contrato por prohibición” es
improcedente. No hace falta un análisis
profundo del tema para afirmar con certeza que el objeto de un contrato de ese
tipo es indisponible para las partes. Al tratarse de un tema que no es
disponible para las partes, consideramos que el contrato que se analiza, en
tanto tuvo por objeto incluir a un funcionario dentro de un régimen de
prohibición, presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser
catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.
Ahora bien, para ser congruentes con lo dicho hasta el momento, es necesario
aclarar que la sola anulación del “contrato
de prohibición” es insuficiente para afirmar que la señora xxx no está sujeta
a un régimen de prohibición y que, por tanto, no tiene derecho al pago de la
compensación económica respectiva.
Se entiende que junto al contrato de prohibición existen otros actos
administrativos (como las acciones de personal, por ejemplo) mediante los
cuales se materializó el pago del 65% de compensación económica por
prohibición. Para suprimir ese pago
debió haberse demostrado claramente que la señora xxx no está sujeta al régimen
de prohibición y, como consecuencia de ello, haber gestionado la anulación de
los actos administrativos mediante los cuales se materializó el pago de la
compensación. Así
lo señalamos en el dictamen C-136-2019 del 15 de mayo de 2019, donde
analizamos una gestión similar a la que nos
ocupa. En esa oportunidad indicamos:
“(…) es
importante precisar que la sola nulidad de un contrato suscrito entre la
Administración Municipal y un funcionario, no implica que éste último no tenga
derecho al pago de la compensación económica, pues el derecho al pago de esa
compensación se deriva directamente de la ley.
Así, si el funcionario está dentro de los supuestos legales en que
aplica la prohibición y cumple los requisitos para el pago de la compensación
económica, dicha compensación debe cancelarse, sin necesidad alguna del contrato. Si la funcionaria no está dentro de los
supuestos en que aplica la prohibición, o no cumple los requisitos para el pago
de la compensación, no tendría derecho al pago de ese sobresueldo, aunque se
haya suscrito un contrato en sentido contrario.
En
caso de que la Administración Municipal considere que por las labores que
realiza la señora (…), por la naturaleza de su puesto, por su condición
profesional, o por cualquier otro motivo, no le corresponde el pago de la
compensación económica en estudio, deberá proceder, por las vías legalmente
dispuestas para ello a gestionar la nulidad de las acciones de personal o de
los actos administrativos concretos que permitieron dicho reconocimiento, pues
la sola supresión del contrato suscrito en su momento es insuficiente para
descontinuar el pago de la compensación.”
Establecido lo anterior, debemos indicar que si bien esta Procuraduría
en el dictamen C-162-2016 del 3 de agosto de 2016, sostuvo que “De
acuerdo con lo establecido en el Manual Descriptivo de Puesto vigente para la
Municipalidad de Vázquez de Coronado, no sería procedente el pago de la
compensación económica (…) a la clase de puesto de Analista Financiero de esa
entidad local”, ese análisis no se refirió al caso concreto de la señora
xxx. Dicha funcionaria alegó durante el procedimiento administrativo de
este asunto, entre otras cosas, que ella realiza funciones que no están
establecidas en dicho Manual, funciones que, a su juicio, tienen relación con
la Administración Tributaria, específicamente, en materia de tarifas y precios
por servicios municipales. (Folios 321 y 349 del expediente
administrativo). Incluso, la señora xxx
aportó al procedimiento administrativo cinco tomos de prueba que pretenden
acreditar que realiza funciones relacionadas con la Administración Tributaria y
que, en consecuencia, sí le corresponde el pago de la compensación económica
por prohibición.
Partiendo
de lo anterior, estimamos que podrían haber motivos
para dudar de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en
los actos administrativos que otorgaron el pago de la compensación económica
por prohibición a la señora xxx, toda vez que, posiblemente, se requeriría de
un análisis jurídico profundo para determinar si esa
funcionaria está sujeta o no a prohibición para el ejercicio liberal de su
profesión.
Así las cosas, en caso de que la Administración
considere que los actos por medio de los cuales se materializó el pago de la
compensación económica que se analiza son inválidos, pero tenga dudas acerca
del carácter evidente y manifiesto de la nulidad que los afecta, lo procedente
sería que acuda al proceso de lesividad al que se refieren los artículos 10.5,
34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.
V.- CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable
requerido para la anulación, en vía administrativa, del “CONTRATO DE PROHIBICIÓN PROFESIONAL”, suscrito entre la
Municipalidad de Vázquez de Coronado y la señora xxx, en el cual las partes
convinieron el pago de una compensación económica equivalente a un 65% del
salario base de la funcionaria. Se
advierte, en todo caso, que la anulación del contrato aludido es insuficiente
para descontinuar el pago de la compensación económica a la funcionaria.
Se reconsideran de oficio los
dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997, C-250-97 del 24 de
diciembre de 1997, C-079-2013 del 14 de mayo de 2013 y C-139-2013
de 23 de julio de 2013, únicamente en tanto dispusieron que el órgano
competente para emitir el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la LGAP
en todos los casos en que la anulación versara sobre contratos, incluyendo los
derivados de una relación de empleo público, era la Contraloría General de la
República. Como consecuencia de lo
anterior, debe entenderse que la competencia de esta Procuraduría para la
emisión de los dictámenes del artículo 173 de la LGAP incluye los relacionados
con la eventual anulación de los contratos originados en una relación de empleo
público.
Devolvemos adjunto el
expediente administrativo original que nos fue remitido con la gestión, el cual
consta de 365 folios.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya
Procurador
JCMM/mmg
C-386-2020
NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA. MUNICIPALIDAD DE VÁZQUEZ
DE CORONADO. ÓRGANO COMPETENTE PARA LA ANULACIÓN DE
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ORIGINADOS EN UNA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO.
IMPROCEDENCIA DE SUSCRIBIR UN CONTRATO DE PROHIBICIÓN.
El Concejo Municipal de Vázquez
de Coronado solicitó emitir el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta del contrato de prohibición suscrito entre la Municipalidad
de Vázquez de Coronado y la Analista Financiera, en el cual las partes convinieron el pago de una
compensación económica equivalente a un 65% del salario base de la
funcionaria.
Esta Procuraduría, mediante el dictamen
C-386-2020 del 1° de octubre de 2020, suscrito por Julio
César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, decidió rendir el
dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del
contrato de prohibición suscrito entre la Municipalidad de
Vázquez de Coronado y la Analista Financiera. Además, advirtió que la anulación
del contrato aludido es insuficiente para descontinuar el pago de la
compensación económica a la funcionaria.