Dictamen : 417 - del 27/10/2020

27 de octubre de 2020

C-417-2020

Señor

Marvin Rodríguez Calderón

Gerente General

Gerencia General Corporativa

Banco Popular y Desarrollo Comunal

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio GGC-0490-2018, del 9 de mayo de 2018, de esa Gerencia General, en el que se consulta:

“Dentro del marco del artículo 73 de la Ley del Sistema Bancario Nacional y cualquier otra normativa concordante, puede el Banco Popular y de Desarrollo Comunal tener participación en una sociedad anónima que le suministre al mismo Banco el servicio de transporte de valores.

Dentro del mismo esquema y como segunda alternativa puede el Banco Popular y de Desarrollo Comunal constituir una Sociedad Anónima para que suministre a la misma Institución el servicio de transporte de valores.”

Al citado oficio lo acompaña el criterio legal n.°DIRJ-0194-2018 del 30 de enero de 2018, de su Dirección Jurídica, en que luego de precisar la naturaleza del Banco Popular como un ente público no estatal, al que se le aplica el Derecho Público, por lo que necesariamente requiere de la existencia de una norma de rango legal que lo autorice, cita nuestro dictamen C-234-2008 del 7 de julio, y plantea la inquietud acerca de si el inciso 3, párrafo in fine, del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.°1644 del 26 de setiembre de 1953) – en adelante LOSBN o Ley n.°1644 – le resulta aplicable al no ser un banco de propiedad del Estado, pero que sí forma parte del Sistema Bancario Nacional con las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos en general, como consecuencia de la reforma del artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (n.°4351 del 11 de julio de 1969) – en lo sucesivo LOBPDC o Ley n.°4351 –, salvo que no cuenta con la garantía del Estado, que cubre a los bancos estatales (menciona también los pronunciamientos C-086-2005 y C-022-2015). En esa medida considera que el citado artículo 73 sí abarca al Banco Popular, pues de no hacerlo lo colocaría en una posición contraria al principio de competencia respecto al resto de entidades del sistema bancario nacional. A partir de esa interpretación y con fundamento en el referido dictamen C-234-2008 y el pronunciamiento C-269-2009, del 2 de octubre, estima que el banco consultante sí podría constituir una sociedad anónima para exclusivamente prestarse servicios así mismo no estando autorizado para prestar o vender servicios a terceros; o bien, tener una participación accionaria siempre que la empresa sea pública o semipública, es decir, junto con otros bancos de naturaleza pública.

Por último, se refiere a un supuesto no planteado formalmente en su consulta, respecto a la posibilidad de constituir una sociedad anónima laboral conforme con lo dispuesto por la Ley n.°7407 para que asuma esa labor, en cuyo caso, sostiene que ello dependerá de que un grupo de exempleados del banco la constituyan y se determine que el transporte de valores no es un servicio esencial de la entidad.

Así las cosas, procedemos a dar respuesta a las interrogantes formuladas no sin antes manifestar las disculpas del caso por la demora en la emisión del presente pronunciamiento justificada en la atención de las labores ordinarias asignadas a la oficina a mi cargo.

En ese sentido, interesa determinar primero los alcances del artículo 73 de la LOSBN para así saber si efectivamente dentro del régimen de prohibiciones que contempla la norma en relación con la actividad de los bancos comerciales del Estado, se prevé la posibilidad de que estos constituyan una sociedad anónima para el fin pretendido de transporte de valores (A); para después constatar si la disposición dicha le resulta aplicable al banco consultante a la luz de lo dispuesto por el artículo 47 de su Ley orgánica (B).

A. LA POSIBILIDAD DE QUE LOS BANCOS DEL ESTADO PUEDAN CONSTITUIR O TENER PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES ANÓNIMAS CON ARREGLO AL ARTÍCULO 73.3 DE LA LOSBN

En términos generales, y como lo recordamos recientemente en el dictamen C-044-2020, del 10 de febrero, en virtud de los principios de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978) y de especialidad (artículo 61 de la LOSBN), los bancos comerciales del Estado requieren de una autorización legal para constituir personas jurídicas. Entre las autorizaciones acordadas por el artículo 73 de la LOSBN, efectivamente, el párrafo in fine de su inciso 3, faculta a estas entidades para constituir sociedades conjunta o separadamente cuyo objeto social sea la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, según se puede leer de seguido:

“Artículo 73.-

Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

(…)

3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.

Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.

Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio.

(…)” (El subrayado no es del original).

En repetidas ocasiones, la Procuraduría se ha pronunciado acerca de los alcances del precepto transcrito. Así, en el dictamen C-014-2001, de 19 de enero, señalamos:

“Las empresas públicas están sujetas al principio de especialidad, lo que implica que la empresa no es libre para ampliar su dominio de actividad a cualesquiera nuevas actividades de relaciones producto mercado, aun cuando éste le proporcione una mayor rentabilidad. Por el contrario, su política debe ser encuadrada por el objeto social, tal como resulta de su acto de creación. De modo que no puede diversificar su esfera de acción, salvo que una norma se lo permita.

A lo anterior se une el hecho de que, en principio, los entes públicos no están autorizados para crear sociedades anónimas por el riesgo que esa creación implica. De allí que la creación de sociedades por parte de las empresas públicas requiere, en principio, autorización legal. Es el legislador el que debe establecer las reglas para la creación de esas sociedades y su operación.

Lo anterior resulta plenamente aplicable tratándose de los bancos del Estado, tal como esta Procuraduría ha tenido la ocasión de señalar en anteriores dictámenes. Cabe recordar ahora que el principio de especialidad lo encontramos presente en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional al definir las operaciones de crédito e inversión que los bancos comerciales pueden realizar. El banco como intermediario financiero debe dirigir su accionar al financiamiento de diversas actividades y empresas, pero éstas deben ser desarrolladas precisamente por el usuario del crédito, no directamente por el Banco. En ese mismo sentido, el numeral 73 regula las operaciones que resultan prohibitivas para los bancos comerciales y por ende, para los Bancos del Estado…

Dos aspectos deben ser tomados en cuenta para efectos de interpretar el artículo 73 de mérito. En primer término, el referido carácter excepcional de la participación de un banco en empresas, particularmente si no son financieras y, por ende, el respeto debido al principio de especialidad del Banco.

Como se mencionó anteriormente, el núcleo de la actividad bancaria está referido a la recepción de fondos del público, la realización de operaciones de crédito y la puesta a disposición de la clientela o la gestión de medios de pago. Es decir, la actividad de intermediación financiera. A la par de estas actividades, se admite que los bancos realicen "actividades conexas por su objeto o por razón de la actividad", actividades que no se enmarcan dentro de la actividad propiamente bancaria y que, por ende, cualquier tipo de empresa podría realizarlas…

Ahora bien, conforme la redacción de este tercer párrafo del inciso 3 del artículo 73, los bancos pueden constituir sociedades conjunta o separadamente con dos objetos sociales. Uno, la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos. El otro objeto social, para la administración de bienes adjudicados en juicio. Es claro que si la constitución se hace conjuntamente, el objeto social será la administración de los bienes de los bancos que hayan intervenido en la constitución.” (El subrayado no es del original).

De igual forma, debemos hacer referencia al pronunciamiento C-234-2008, citado por el banco consultante, que profundiza el análisis de la norma de comentario, al indicar:

“En virtud de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los bancos del Estado son entidades de Derecho Público. Lo que significa que su organización y parte de su funcionamiento están regidos por el Derecho Público. Por ende, se rigen por el principio de legalidad. Así el ordenamiento jurídico administrativo regula, entre otros aspectos, las operaciones que los bancos estatales pueden realizar y aquéllas que les están prohibidas, sea por su condición de instrumento del poder público, sea en virtud del principio de especialidad que rige la actuación de las empresas públicas…

Las prohibiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refieren no sólo a la corrección de las operaciones crediticias y, en general, bancarias, sino que también buscan mantener el principio de especialidad. Ello determina la imposibilidad de realizar actos no indispensables para el normal funcionamiento de los bancos, o de constituir empresas que se dediquen a actividades no financieras. Recordemos lo dispuesto en el artículo 73 de la citada Ley…

De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, así como cualquier otra actividad cuyo consumidor o usuario sea distinto al banco…

Como cualquier otra persona jurídica, los bancos del Estado requieren de bienes y servicios. Estos pueden ser adquiridos por los bancos en el mercado o por la constitución de empresas cuyo objeto social sea exclusivamente la prestación de servicios al banco o a bancos. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya el prestar servicios a terceros. La decisión del Banco de crear una empresa para que le suministre servicios requiere la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica…

11. El artículo 73, inciso 3) de repetida cita autoriza a los bancos estatales a constituir empresas para que le suministren los bienes y servicios que requiere para su funcionamiento ordinario. El objeto social de esas empresas es exclusivamente la prestación de servicios al banco o al resto de los bancos estatales. En su caso, le está prohibido a la entidad que así se constituya prestar servicios a terceros, entendiéndose por tal toda aquélla persona que no constituya un banco comercial del Estado.” (El subrayado no es del original).

De lo expuesto hasta ahora, se deduce que los bancos comerciales del Estado están habilitados con arreglo al artículo 73 inciso 3, párrafo in fine, de la LOSBN para constituir una sociedad anónima, conjuntamente o de forma individual, cuyo objeto social bien puede ser el suministro del servicio de transporte de valores, en tanto así lo requieran para su funcionamiento ordinario, con la condición de que la sociedad de nueva creación solo le preste el servicio a los propios bancos estatales que figuran como socios y no a terceros y cuenten con la autorización previa de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

Teniendo claro lo anterior, procede referirse a lo que realmente constituye la inquietud de la entidad consultante, respecto a si le sirve la misma autorización legal para llevar a cabo este tipo de operaciones, duda que le surge en razón de su naturaleza como entidad pública no estatal, lo que hace que no encaje, en estricto sentido, dentro del supuesto previsto por el artículo 73.3 de repetida cita, aplicable, según se dijo, a los “bancos comerciales del Estado”; cuestión que será analizada en el epígrafe siguiente.

B. LA AUTORIZACIÓN DEL ARTÍCULO 73.3 DE LA LOSBN PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA O PARTICIPAR EN SU CAPITAL SOCIAL PARA LA AUTOPRESTACIÓN DE SERVICIOS SÍ ABARCA AL BANCO POPULAR

El artículo 2 de la LOBPDC define, en efecto, la naturaleza jurídica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal como “una institución de Derecho Público no estatal” (subrayado y negrita añadidos); con lo cual, pudiera interpretarse que dicho ente no encaja dentro del supuesto de hecho del artículo 73.3 de la LOSBN relativo, como recién se apuntó, a los bancos estatales.

Sin embargo, como bien lo recuerda el criterio legal del banco consultante, el artículo 47 de su Ley orgánica, a raíz de la reforma hecha por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.°7558 del 3 de noviembre de 1995), prácticamente equiparó su régimen al del resto de los bancos públicos, con la excepción expresa de la garantía estatal, al integrarlo formalmente al Sistema Bancario Nacional, en tanto dispone:

“Artículo 47.- El Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables. Sin embargo, las disposiciones del capítulo III de esta ley seguirán siendo aplicables.” (El subrayado y negrita son añadidos).

En esa medida y con la salvedad ya indicada de la garantía estatal – con lo que se reconoce indirectamente por el legislador ese rasgo común que guarda con los bancos comerciales del Estado consistente en su naturaleza de banco público, pues de lo contrario no hubiese hecho la precisión de excluirlo del aval estatal – el Banco Popular goza de las atribuciones conferidas por la LOSBN a los bancos comerciales del Estado, entre esas, la que contempla el artículo 73.3 de comentario, como así lo analizamos en el dictamen C-037-2010, del 11 de marzo, atendiendo precisamente una consulta de esa Gerencia General Corporativa acerca de la posibilidad de una fusión de la Operadora de Pensiones del Banco Popular con una operadora privada:

“El punto es si lo anterior se aplica solo a los bancos públicos estatales o si también resulta aplicable a los bancos públicos no estatales, en concreto al Banco Popular.

El artículo 73 tiene pretensión de regir todo banco comercial. En el tanto en que el Banco Popular ejerza la actividad bancaria propia de un banco comercial (cfr. dictámenes C-086-2005 de 25 de febrero y C-187-2005 de 16 de mayo, ambos de 2005), le resulta aplicable. Máxime que el artículo 47 de su Ley de creación dispone…

Por otra parte, el artículo 2 de su Ley dispone que el Banco se rige por disposiciones de Derecho Público. Por lo que en ausencia de una norma de excepción, le resulta aplicable la prohibición del artículo 73 de mérito. En consecuencia, cualquier entidad financiera que el Banco constituya debe ser de carácter financiero y de capital público o semipúblico, sea una sociedad mixta en que el Banco domine el capital social y la gestión de la empresa. Lo anterior significa que de entrar en un proceso de fusión, el Banco Popular tendría que asegurarse que, en razón del capital social y del poder de gestión, la empresa resultante será una entidad de naturaleza pública. Esta limitación resulta aplicable tanto a la creación de una nueva empresa como a la absorción de alguna existente.” (El subrayado y negrita añadidos no son del original).

En coherencia con las consideraciones anteriores, la previsión del artículo 47 de la LOBPDC permite establecer que el artículo 73 de la LOSBN sí le resulta plenamente aplicable al Banco Popular, en tanto se asemeja a los demás bancos públicos, en su naturaleza pública y el giro propio de un banco comercial. Por ende, también le ampara la excepción del párrafo in fine del inciso 3, para poder constituir una sociedad anónima o participar con el resto de bancos públicos en su capital social, de forma que les preste servicios exclusivamente a ellos mismos, pudiendo ser uno de esos servicios el transporte de valores.

C. CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, en lo que fue objeto de consulta, que con arreglo a los artículos 47 de la LOBPDC y 73.3, párrafo in fine, de la LOSBN, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal sí está habilitado por el legislador para constituir una sociedad anónima o participar con el resto de bancos públicos en su capital social, cuyo objeto sea el suministro del servicio de transporte de valores para ellos mismos y no a terceros, para lo que deberá contar con la autorización previa de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc