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Opinión Jurídica : 160 - del 29/10/2020
29 de octubre
de 2020
OJ-160-2020
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefe de Área, Comisiones Legislativas IV
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta al oficio
AL-DCLEAGRO-0044-2020 de 16 de setiembre de 2020.
En oficio
AL-20471-CPSN-OFI-0198-2019 se nos somete a consulta el Proyecto de Ley
tramitado por expediente legislativo N° 22092 “MODIFICACIÓN A LOS ARTÍCULOS N°2, INCISOS 26 Y 27, EL ARTÍCULO
N°18 Y EL ARTÍCULO N°43 EN LOS PUNTOS A), B), C), DE LA LEY N°8436, LEY DE
PESCA Y ACUICULTURA DEL 1 DE MARZO DEL 2005”
En razón del objeto de
consulta, se considera oportuno abordar: A)
Sobre la Admisibilidad de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados;
B) Una reforma para delegar en el
Incopesca la facultad de determinar la autonomía de faena de las embarcaciones
dedicadas a la pesca artesanal y comercial y C) Una autorización para convenir proyectos de investigación con
organizaciones de pesca artesanal.
A.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS
CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.
Conforme la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982,
la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior
Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia
funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en
dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública
consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano,
procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios
y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión
administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).
En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el
efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración
Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del
Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no
así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o
los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano
en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión
Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).
Luego, nuestra jurisprudencia
ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa
regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa,
así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas
en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política
obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas
OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013,
OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y
OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018).
No obstante, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República
la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la
Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa,
se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión
Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:
“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en
torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones
formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado,
particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de
2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias
para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea
Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de
la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada
por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso-
evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o
por los señores diputados en relación con determinados proyectos
de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de
sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es
oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa,
reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las
consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del
expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese
la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).
Esta colaboración es
excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del
marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la
importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un
criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto
de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe
sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la
razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del
30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:
“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones
parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del
26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)
Por otra parte, la función
consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o
tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio
observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto.
La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función
consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente
jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la
opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro
ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.
Por último, la consultas de
los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría
General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante
la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida
siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura:
“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que
la misma debe enmarcarse dentro de las
atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos
obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de
gestiones consultivas. Al respecto indicamos:
“Es claro que esta forma de
colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en
la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a
quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de
setiembre del 2013).
Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que
plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el
ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de
setiembre 2019).
Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica
OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en la Opinión Jurídica
OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020.
B.
UNA REFORMA PARA DELEGAR EN EL INCOPESCA LA
FACULTAD DE DETERMINAR LA AUTONOMÍA DE FAENA DE LAS EMBARCACIONES DEDICADAS A
LA PESCA ARTESANAL Y COMERCIAL.
El proyecto de Ley N.° 22092 pretende reformar los incisos 26 y
27 del artículo 2 Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436, de 1 de marzo de 2005
para establecer que corresponderá al Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura determinar la autonomía de faenar requerida para las embarcaciones
que se dediquen a la pesca comercial y artesanal.
De acuerdo con los incisos 26 y 27 del artículo 2 de Ley N.° 8436,
tal y como están hoy vigentes, la pesca comercial se define legalmente como
aquella que se realiza para obtener beneficios económicos y la pesca artesanal
se define como la que se realiza en aguas continentales o en la zona costera
hasta un máximo de cinco millas náuticas del litoral que se realiza con
propósitos comerciales.
En su redacción vigente, los incisos 26 y 27 del artículo 2,
establecen cuál es la autonomía de navegación o faena, que se requiere para que
una embarcación en particular pueda dedicarse a pesca comercial o artesanal.
En este sentido, la Ley establece que, para la pesca artesanal,
las embarcaciones deben tener una autonomía de faena de hasta un máximo de
cinco millas náuticas del litoral.
En el caso de la pesca comercial de pequeña escala, la autonomía
de las embarcaciones debe ser de hasta un máximo de 3 millas náuticas, y en las
comerciales de escala mediana debe ser de hasta un máximo de cuarenta millas
náuticas. En el supuesto de la pesca comercial avanzada, la Ley establece que
la autonomía de faena debe ser superior a las cuarenta millas náuticas.
Luego, el proyecto de Ley le otorgaría al Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura la competencia para establecer la
autonomía de faena requerida para las embarcaciones dedicadas a la pesca
artesanal y a la pesca comercial de pequeña y mediana escala, además de
avanzada, con exclusión de la pesca industrial y semiindustrial, que también se
catalogan, legalmente, como pesca comercial.
Es decir, que se reformarían los incisos 26 y 27 del artículo 2
de la Ley de Pesca y Acuicultura para que, en lugar de establecer la autonomía
de faena requerida para la pesca artesanal y comercial, se delegue al Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura el determinarlo mediante acuerdo de su
Junta Directiva.
De seguido, importa advertir que la autonomía de una embarcación
es el tiempo que una embarcación puede funcionar sin abastecerse de
combustible, agua, etc. También se define como número de horas que puede
navegar a un régimen determinado referido a combustible. (Ver: https://sites.google.com/site/lanavegacionyelmar/home/navegacion/autonomia-y-consumo)
El Decreto Ejecutivo N.° 28742 de 19 de junio de 2000 establece
que se entiende por autonomía de las embarcaciones, aquella distancia que una
embarcación puede recorrer desde un puerto base hasta el próximo puerto de
refugio, así como la distancia que puede existir entre el buque y la costa.
“Artículo 2º—Se entiende por
autonomía aquella distancia que el buque puede recorrer desde un puerto base
hasta el próximo puerto de refugio así como la distancia que puede existir
entre el buque y la costa.”
De conformidad con el artículo 1 del mismo Decreto N.° 28742, la
autonomía de cada embarcación debe constar en el respectivo Certificado de
Navegabilidad el cual debe ser emitido, a tenor del Decreto N.° 19081 de 28 de
abril de 1981, por la Dirección General de Transporte Marítimo, esto en virtud
de las competencias que la Ley N.° 3155 de 5 agosto de 1963, en su artículo
2.c, le otorga al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
Tómese nota de que actualmente se encuentra en debate en el
Plenario Legislativo, con dictamen afirmativa unánime, el proyecto de Ley N.°
21095 – Ley de Navegación Acuática – el cual establecería, de la misma forma
que la legislación hasta hoy vigente, que correspondería igual al Ministerio de
Obras Públicas y Transporte, emitir el respectivo Certificado de Navegabilidad.
Se transcribe el artículo 48 del proyecto de Ley in fieri que actualmente se
encuentra, se insiste, en el Plenario Legislativo:
“ARTÍCULO 48- Certificado de
navegabilidad
Las embarcaciones nacionales
gestionarán ante el MOPT, en forma anual, la obtención del Certificado de
navegabilidad, el cual se expedirá junto con el Certificado de dotación mínima,
salvo los casos que se establezcan reglamentariamente. El Certificado de
navegabilidad acredita que las naves han aprobado la inspección técnica y
reúnen las condiciones mínimas en su estructura, estanqueidad, operatividad y
equipamiento, para navegar de forma segura.
Las embarcaciones nacionales
dedicadas al transporte de pasajeros deberán obtener cada seis meses el
Certificado de navegabilidad.”
Ahora bien, aunque es claro que la competencia para certificar
la autonomía de faena de cada embarcación permanecería radicada en el
Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
debe insistirse en que el proyecto de Ley le atribuiría al Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura, la potestad de determinar la autonomía de
faena que debería tener una embarcación para ser utilizada en pesca artesanal y
comercial. A este efecto, el proyecto de Ley reformaría el artículo 43 de la
Ley de Pesca y Acuicultura en un sentido idéntico a los cambios propuestos para
los incisos 26 y 27 del artículo 2 de esa Ley.
A continuación, cabe advertir que es evidente que el determinar
cuál es la autonomía de faena necesaria para dedicarse a la pesca comercial y
artesanal, es una cuestión que debe responder, necesariamente, a criterios
técnicos.
Tal y como se ha explicado anteriormente, la autonomía de las
embarcaciones es aquella distancia que una embarcación puede recorrer desde un
puerto base hasta el próximo puerto de refugio, así como la distancia que puede
existir entre el buque y la costa.
Ergo, es claro que si bien el Legislador puede, eventualmente,
delegar en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, el determinar la
autonomía de faena que se requiera para las embarcaciones de pesca artesanal y
comercial, el ejercicio de esa competencia debería quedar sujeta a criterios
técnicos, conforme el artículo 16 de la Ley General de la Administración
Pública.
Corolario de lo anterior, aunque es obvio que el Legislador
puede estimar oportuno, delegar en el Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura el determinar la autonomía de faena que se requiera para las
embarcaciones de pesca artesanal y comercial, una buena técnica legislativa
implicaría que se establezca expresamente en la reforma de Ley, que el
ejercicio de tal atribución por parte del Instituto deba responder a criterios
técnicos y científicos.
C.
UNA AUTORIZACIÓN PARA CONVENIR
PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN CON ORGANIZACIONES DE PESCA ARTESANAL.
De seguido, importa advertir
que el proyecto de Ley reformaría el artículo 18 de la Ley de Pesca y
Acuicultura para autorizar al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura
para celebrar convenios con organizaciones de pescadores artesanales legalmente
constituidas para realizar proyectos de pesca de fomento, que es aquella
modalidad de pesca que tiene por finalidad el estudio, la investigación
científica la experimentación y prospección. En esta modalidad de pesca, se
capturan ejemplares vivos para la investigación, la repoblación o la
conservación de los recursos acuáticos pesqueros y la experimentación de
equipos y métodos para tal actividad. Se transcribe el artículo 15 de la Ley de
Pesca y Acuicultura:
“Artículo 15.-La pesca de
fomento tiene como propósitos el estudio, la investigación científica, la
experimentación, la exploración, la prospección, el desarrollo, la captura de
ejemplares vivos para la investigación, la repoblación o la conservación de los
recursos acuáticos pesqueros y la experimentación de equipos y métodos para tal
actividad.”
Bajo la modalidad de pesca de
fomento, está prohibido que se comercialice el producto de la pesca, excepto la
salvedad hecha en el artículo 18 de la misma Ley de Pesca y Acuicultura que
permite al investigador comercializar las capturas únicamente para cubrir
algunos costos de la investigación, con los límites y las condiciones
establecidos en el permiso, siempre que se cumplan los objetivos de los
programas.
Luego, debe indicarse que el
proyecto de Ley no solo autorizaría al Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura para celebrar convenios con organizaciones de pesca artesanal para
realizar pesca de fomento, sino que autorizaría la disposición de las capturas
obtenidas a dichas organizaciones para que éstas cubran los costos de la
investigación, con los límites y condiciones que se establezcan en los permisos
otorgados.
Ahora bien, debe indicarse que
aunque el artículo 20 de la Ley de Pesca y Acuicultura le otorga al Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura atribuciones para desarrollar
investigaciones científico-tecnológicas o de los recursos acuáticos pesqueros y
las comunidades pesqueras y acuícolas, lo cierto es que de la relación entre
los artículos 21 y 26 se comprende que en el ejercicio de esas competencias, el
Instituto se encuentra sujeto a lo que se establezca en el Plan Nacional de
Desarrollo Pesquero y Acuícola.
Asimismo, se impone notar que
el artículo 20 de la Ley de Pesca y Acuicultura autoriza al Instituto para
convenir proyectos de investigación y pesca de fomento con instituciones
públicas y las privadas, nacionales o extranjeras, que voluntariamente lo
ofrezcan y tengan capacidad para desarrollar investigaciones
científico-tecnológicas o de los recursos acuáticos pesqueros y las comunidades
pesqueras y acuícolas.
Así las cosas, aunque es claro
que el Legislador puede habilitar la posibilidad de que el Instituto pueda
convenir con las organizaciones de pescadores artesanales el desarrollo de
proyectos de pesca de fomento - de
manera análoga a lo dispuesto en el artículo 20 de la actual Ley -, lo cierto
es que, en buena técnica legislativa, se recomendaría que en la misma norma
habilitante se estableciera, de forma expresa, que la posibilidad de celebrar
dichos convenios debería estar sujeta a que los objetivos de los mismos sean
congruentes con los objetivos en materia de investigación incorporados en el
Plan Nacional de Desarrollo Pesquero y Acuícola.
D.
CONCLUSIÓN.
Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la
consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 22.092
Cordialmente,
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JAOA/hsc
OJ-160-2020
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LAS
SEÑORAS Y LOS SEÑORES DIPUTADOS. UNA
REFORMA PARA DELEGAR EN EL INCOPESCA LA FACULTAD DE DETERMINAR LA AUTONOMÍA DE
FAENA DE LAS EMBARCACIONES DEDICADAS A LA PESCA ARTESANAL Y COMERCIAL. UNA
AUTORIZACIÓN PARA CONVENIR PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN CON ORGANIZACIONES DE
PESCA ARTESANAL.
Mediante
oficio AL-DCLEAGRO-0044-2020 de 16 de setiembre de 2020 la Comisión Legislativa
IV de la Asamblea Legislativa nos comunica la moción aprobada, en la cual se
acordó someter a consulta el Proyecto de Ley tramitado por expediente
legislativo N° 22.092 denominado “Modificación
a los artículos N°2, incisos 26 y 27, el artículo N°18 y el artículo N°43 en
los puntos a), b), c), de la Ley N°8436, Ley de Pesca y Acuicultura del 1 de
marzo del 2005”.
Al
no estarse de los supuestos de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, con un afán de colaboración y por
un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, este Órgano Superior
Consultivo atiende la consulta formulada en razón de la existencia de un
evidente interés público y sin perjuicio de que la opinión jurídica carece de
un carácter vinculante.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante la Opinión
Jurídica OJ-160-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto,
concluye lo siguiente:
-
Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto
del proyecto de Ley N° 22.092.