Dictamen : 425 - del 29/10/2020

29 de octubre de 2020

C-425-2020

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-016-2020, de fecha 31 de agosto de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes a fin de obtener el criterio vinculante de la Procuraduría General sobre diversos temas.

1- ¿Puede un funcionario nombrado en una plaza en propiedad por tiempo indefinido considerarse un empleado de confianza?

2- En caso de que la pregunta anterior fuera negativa, ¿Puede un funcionario nombrado en una plaza en propiedad negarse a registrar su marca de entrada y salida de la Municipalidad pese a que el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios indica que todos los funcionarios deben de registrar su hora de entrada y salida?

3- ¿Puede un funcionario nombrado en propiedad, no registrar su marca de entrada y salida de la jornada laboral en la Municipalidad aduciendo que tiene varios años de trabajar para la Municipalidad y, por ende, está exento de registrar su marca?

4- Ante la hipótesis de que un Concejo Municipal por acuerdo definitivamente aprobado modifique el artículo referente al registro de marcas del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de una Municipalidad, específicamente, realice exenciones para la marca de entrada y salida de algunos funcionarios, ¿El Concejo Municipal puede tener algún tipo de responsabilidad civil o penal?

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, y el denominado “Estudio de Control de Marcas de los Colaboradores de la Municipalidad de Turrubares”, lo cierto es que indirecta e implícitamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas ya adoptadas en casos concretos, y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta en esos términos inadmisible;  máxime cuando con ello lo que se pretende es vincular al jerarca de la administración activa del cual depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido.

No obstante, tomando en cuenta que se nos indica expresamente que dicha Auditoría no cuenta con Asesoría Jurídica y reconociendo el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, a sabiendas de que existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, reseñamos lo siguiente:

En cuanto a los denominados empleados de confianza, hemos reiterado que, dentro del empleo público, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas[2]; comúnmente reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"  que está íntimamente relacionado con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil) [3]-, pues la confianza está referida a ellos [4], ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc. (Dictámenes C-180-2006 de 15 de mayo de 2006 y C-055-2017 de 20 de marzo de 2017). Y más concretamente, sobre los funcionarios de confianza en el régimen municipal, en esa misma orientación, pueden consultarse los dictámenes C-258-2013 de 20 de noviembre de 2013, C-008-2017 de 19 de enero de 2017, C-069-2018 de 16 de abril de 2018, C-298-2018 de 27 de noviembre de 2018 y C-322-2019 de 05 de noviembre de 2019. Así como el C-091-2019 de 03 de abril de 2019, en el que se indica que no es posible nombrar a un funcionario de confianza en un departamento o dependencia municipal distinta a la del Alcalde, Presidente y Vicepresidente municipales, o fracciones, sin quebrantar el ordenamiento jurídico.

El tema de control y fiscalización de asistencia, y de su eventual exoneración a un determinado colectivo de servidores por vía reglamentaria o por otro tipo de disposiciones internas, como circulares internas, por ejemplo, ha sido también ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la constitucional y laboral (Entre otros, los dictámenes C-140-89 del 17 de agosto de 1989, C-171-2018 de 23 de julio de 2018 y C-076-2019 de 22 de marzo de 2019). Y según hemos admitido, en ejercicio del poder de control y dirección que poseen las Administraciones Públicas como entidades patronales, cuando el servicio público así lo requiera, cada institución tiene la potestad no sólo de imponer los mecanismos que estime necesarios para controlar la asistencia de los servidores al centro de trabajo, sino también la facultad de regular por exclusión, a modo de beneficio –nunca como derecho-, cuáles funcionarios o grupo de éstos podrían eximirse o excluirse del control de marca[5], ya sea mediante una reforma parcial de un Reglamento autónomo de servicio o bien, a través de la adopción de otro tipo de disposiciones internas, como sería circulares internas emanadas del jerarca competente, sin que ello signifique alguna trasgresión de derechos subjetivos, y menos fundamentales[6] de los servidores públicos, en virtud de la especial relación de servicio o de empleo público que lo vincula con la Administración (Dictámenes C-196-2012, de 13 de agosto de 2012, C-209-99, de 13 de octubre de 1999 y C-076-2019, op. cit.).

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                              Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-425-2020

EMPLEADO DE CONFIANZA. CONTROL Y FISCALIZACIÓN DE ASISTENCIA, Y DE SU EVENTUAL EXONERACIÓN. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. MT-AI-016-2020, de fecha 31 de agosto de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares formula una serie de interrogantes a fin de obtener el criterio vinculante de la Procuraduría General sobre diversos temas.

1- ¿Puede un funcionario nombrado en una plaza en propiedad por tiempo indefinido considerarse un empleado de confianza?

2- En caso de que la pregunta anterior fuera negativa, ¿Puede un funcionario nombrado en una plaza en propiedad negarse a registrar su marca de entrada y salida de la Municipalidad pese a que el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios indica que todos los funcionarios deben de registrar su hora de entrada y salida?

3- ¿Puede un funcionario nombrado en propiedad, no registrar su marca de entrada y salida de la jornada laboral en la Municipalidad aduciendo que tiene varios años de trabajar para la Municipalidad y, por ende, está exento de registrar su marca?

4- Ante la hipótesis de que un Concejo Municipal por acuerdo definitivamente aprobado modifique el artículo referente al registro de marcas del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de una Municipalidad, específicamente, realice exenciones para la marca de entrada y salida de algunos funcionarios, ¿El Concejo Municipal puede tener algún tipo de responsabilidad civil o penal?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-425-2020, de 29 de octubre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”