Dictamen : 426 - del 29/10/2020

29  de octubre de 2020

C-426-2020

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-018-2020, de fecha 20 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna formula las siguientes preguntas:

1- ¿Puede una Municipalidad pagar el rubro por prohibición con base a la Ley de Compensación por pago de Prohibición y al Código de Normas y Procedimientos Tributarios a un funcionario que no pertenece a la Administración Tributaria?

2- ¿Puede la Administración activa pagar el rubro por prohibición con base a la Ley de Compensación por pago de Prohibición y al Código de Normas y Procedimientos Tributarios a un funcionario de la Administración Tributaria sin que dicho funcionario tenga entre sus funciones las de percibir y gestionar de forma directa los tributos municipales?

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General y se vincula o relaciona con la fiscalización plateada en su Plan de Trabajo 2020, específicamente en el denominado “Estudio especial referente al reconocimiento de pluses salariales y cumplimiento del artículo 9 y 10 del Título III del Reglamento a la Ley No. 9635”, referidos dichos ordinales al régimen de prohibición del ejercicio liberal de profesiones.

I.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

Revisados nuestros precedentes administrativos recientes, más allá de los dictámenes C-270-2004 de 20 de setiembre de 2004 y C-299-2007 de 30 de agosto de 2007, que se aluden en su consulta y que están referidos concretamente a la procedencia del pago de prohibición a servidores municipales que ejercen funciones tributarias -administración, percepción y fiscalización de los tributos-, conforme al artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, y a la determinación de éstos que debe hacer, por su propia cuenta y bajo su entera responsabilidad, cada corporación territorial, nos encontramos otros dictámenes más recientes que no solo compilan los criterios jurídicos vertidos sobre la materia y que constituyen jurisprudencia administrativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 y 7 de la Ley General de la Administración Pública), sino que abordan en específico el objeto de su consulta, referido a la  improcedencia de reconocer la prohibición a quienes no forman parte de la denominada administración tributaria municipal, pues no ejercen funciones tributarias. Y que, por su precisión, coherencia y claridad, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin de responder “en abstracto” el objeto específico su consulta.

Al respecto, en el dictamen C-285-2019 de 26 de setiembre de 2019,     indicamos:

“(…) La Ley de Compensación por Pago de Prohibición fue emitida para regular el pago de una compensación económica a favor del personal de la Administración Tributaria que, en razón de su cargo, se encontrara sujeto a la prohibición dispuesta por el artículo 118 (antes artículo 113) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley no. 4755 de 3 de mayo de 1971). 

El artículo 118 citado dispone:

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo, está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.”

Y para determinar qué debe entenderse por Administración Tributaria, el artículo 99 establece:

“Artículo 99.- Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de gestionar y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.

Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

Las normas generales serán emitidas mediante resolución general y consideradas criterios institucionales. Serán de acatamiento obligatorio en la emisión de todos los actos administrativos y serán nulos los actos contrarios a tales normas.

Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la Dirección General de Aduanas, a la Dirección General de Hacienda y a la Dirección General de la Policía de Control Fiscal, en sus ámbitos de competencia.”

Por su parte, la Ley de Compensación por Pago de Prohibición puntualiza a cuáles funcionarios les corresponde el pago y en qué porcentaje [1].

Con base en esa normativa, y haciendo una interpretación armónica del artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con el artículo 4, incisos d) y e) del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1998), que menciona como atribuciones de las Municipalidades “d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” y “e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales”, tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han establecido de manera reiterada, que debido a que las los Gobiernos Locales forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores directamente relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos respectivos.

Al respecto, resulta conveniente transcribir lo dispuesto en el dictamen no. C-089-2006 de 3 de marzo de 2006:

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: «La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas.» (OJ-085-99).  (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

Ahora bien, tal y como lo hemos hecho en otras ocasiones, debe reiterarse y advertirse que no todos los servidores que ocupen puestos en los Gobiernos Locales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria, y que, la determinación de los cargos específicos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada Municipalidad. (Véanse los dictámenes nos. C-307-2002 de 13 de noviembre de 2002, C-474-2006 de 21 de noviembre de 2006, C-271-2011 de 7 de noviembre de 2011 y C-270-2019 de 18 de setiembre de 2019, entre otros).

La Sala Segunda también ha sostenido que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.”  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, votos nos. 01016-2006 de las 9 horas 55 minutos de 3 de noviembre de 2006, 605-2008 de las 9 horas 35 minutos de 30 de julio de 2008, 231-2009 de las 9 horas 35 minutos de 20 de marzo de 2009, 249-2010 de las 11 horas 30 minutos de 17 de febrero de 2010, entre otros).

En consecuencia, la Procuraduría no es competente para determinar si un puesto específico se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley por Compensación por Pago de Prohibición. Por lo dicho, corresponde a la Municipalidad (…), de manera exclusiva, determinar si (…) realizan funciones directamente relacionadas con la actividad tributaria y verificar si cumplen los requisitos académicos y profesionales dispuestos por el artículo 1° de la Ley para percibir la compensación económica allí dispuesta.

Para esos efectos, tal y como se dispuso en el dictamen no. C-270-2019 de 18 de setiembre de 2019, la Municipalidad debe “guiarse por la normativa y la jurisprudencia judicial y administrativa pertinente, así como por el Manual Descriptivo de Puestos e incluso valorar la posibilidad de emitir un reglamento que regule el pago de la prohibición a sus funcionarios.  Esto porque, tal y como lo señalamos en el dictamen C-016-2003 del 27 de enero de 2003, y lo reiteramos en el C-301-2011 ya citado, la determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa.  Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque en el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.” (Dictamen C-285-2019, op. cit. Lo destacado es nuestro. En sentido similar los dictámenes C-265-2018, de 19 de octubre de 2018; C-311-2017, de 15 de diciembre de 2017).

En consecuencia, respecto de lo consultado deberá estarse conforme a los dictámenes aludidos; los cuales pueden ser consultados, junto con la normativa jurídica aplicable, en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.199

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

·        Debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores intrínseca y directamente relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos respectivos. De lo contrario, no tendrían derecho a esa compensación.

·        Es responsabilidad de la respectiva municipalidad determinar, en cada caso concreto, si las labores que realizan sus funcionarios se enmarcan dentro de las que corresponden a la administración tributaria y verificar si esos servidores ostentan los demás requisitos para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.

·        La determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa;  es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

Con base en la doctrina administrativa expuesta, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Queda así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                  Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-426-2020

PROHIBICIÓN AL EJERCICIO PROFESIONAL. ARTÍCULO 1 DE LA LEY NO. 5867 DE 15 DE DICIEMBRE DE 1975 Y SUS REFORMAS. ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y TAREAS RELACIONADAS.

Por oficio No. MT-AI-018-2020, de fecha 20 de setiembre de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, el Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares  formula las siguientes preguntas:

1- ¿Puede una Municipalidad pagar el rubro por prohibición con base a la Ley de Compensación por pago de Prohibición y al Código de Normas y Procedimientos Tributarios a un funcionario que no pertenece a la Administración Tributaria?

2- ¿Puede la Administración activa pagar el rubro por prohibición con base a la Ley de Compensación por pago de Prohibición y al Código de Normas y Procedimientos Tributarios a un funcionario de la Administración Tributaria sin que dicho funcionario tenga entre sus funciones las de percibir y gestionar de forma directa los tributos municipales?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-426-2020, de 29 de octubre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), reafirma y concluye que:

·        Debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores intrínseca y directamente relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos respectivos. De lo contrario, no tendrían derecho a esa compensación.

·        Es responsabilidad de la respectiva municipalidad determinar, en cada caso concreto, si las labores que realizan sus funcionarios se enmarcan dentro de las que corresponden a la administración tributaria y verificar si esos servidores ostentan los demás requisitos para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.

·        La determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa;  es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

Con base en la doctrina administrativa expuesta, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.