Dictamen : 424 - del 29/10/2020

29 de octubre de 2020

C-424-2020

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-014-2020, de fecha 03 de julio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna formula sin más la siguiente pregunta:

¿Puede el alcalde Municipal, modificar el horario de trabajo de los nuevos funcionarios, sin que antes se haya modificado y publicado en La Gaceta, el artículo del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad que regula el horario de trabajo en dicha institución?

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, por el contenido mismo del oficio No. MT-AI-014-2020, resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica satisfactoriamente, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en aquella corporación territorial; aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar esa Auditoría Interna en la propia consulta.

Y como en el presente caso se ha omitido indicar cómo la interrogante formulada se liga o vincula con su Plan de Trabajo, no es posible entonces precisar ni inferir que lo consultado guarde relación directa con el ejercicio de competencias propias de esa Auditoría Interna. Por consiguiente, no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, lo cual hace la presente gestión consultiva inadmisible.

No obstante, tomando en cuenta que se nos indica expresamente que dicha Auditoría no cuenta con Asesoría Jurídica y reconociendo el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, a sabiendas de que existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, reseñamos lo siguiente:

Partiendo de la innegable diferencia existente entre los conceptos de "jornada laboral"[2],  y el de "horario de trabajo"[3], hemos admitido que éste último puede ser válidamente modificado en la medida que sea necesario para una mejor prestación del servicio público; necesidad que debe ser debidamente acreditada y fundamentada. De modo que no es posible afirmar que exista un derecho adquirido que torne invariable el horario de trabajo en el empleo público (Dictamen C-202-2003 de 27 de junio de 2003. En sentido similar los dictámenes C-146-2009 de 26 de mayo de 2009 y C-297-2015 de 3 de noviembre de 2015). De modo que en esas condiciones y sin necesidad de modificar el Reglamento autónomos de servicio que regule la materia, hemos admitido que ciertas autoridades administrativas, con funciones inherentes a la condición de administradores generales y/o jefes de dependencias, en obligada coordinación con autoridades superiores, podrán establecer diferentes horarios en los cuales deberá cumplirse la jornada, según sea necesario para una mejor prestación del servicio público encomendado (Dictamen C-122-2018, de 31 de mayo de 2018. En sentido similar, los dictámenes C-201-2018, de 21 de agosto de 2018 y C-265-2017, de 14 de noviembre de 2017; este último dirigido a esa municipalidad).

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Se deniega su trámite y se archiva.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                              Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-424-2020

DIFERENCIA ENTRE JORNADA Y HORARIO. CAMBIO DE HORARIO. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES. INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. MT-AI-014-2020, de fecha 03 de julio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares formula la siguiente pregunta:

¿Puede el alcalde Municipal, modificar el horario de trabajo de los nuevos funcionarios, sin que antes se haya modificado y publicado en La Gaceta, el artículo del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad que regula el horario de trabajo en dicha institución?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-424-2020, de 29 de octubre de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”