Accesibilidad
Dictamen : 402 - del 15/10/2020
15
de octubre del 2020
C-402 -2020
Señor
Francisco Calvo Bonilla
Gerente General
Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio n.°GG-1704-2019, del 17 de diciembre de 2019, en el que
consulta si Radiográfica
Costarricense Sociedad Anónima (en lo sucesivo RACSA), dada su naturaleza
jurídica como empresa pública no estatal, le resulta aplicable el Título III de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre
del 2018).
A la
gestión dicha acompaña el criterio legal de su Asesoría Jurídica, rendido
mediante oficio n.° AJ-798-2019, del 19 de noviembre de 2019, en el que con
fundamento en lo dispuesto por la Ley n.°3293 del 18 de junio de 1964, la Ley
de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), la Ley General de la
Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), artículos 111 y 112,
las sentencias de la Sala Constitucional números 2004-5960 del 28 de mayo de
2004, 2006-16586 de las 10:20 horas del 17 de noviembre de 2006, 2008-7686 de
las 14:49 horas del 7 de mayo de 2008 y 2010-18494 de las 10:08 horas del 5 de
noviembre de 2010, así como nuestro dictamen C-314-2019 del 24 de octubre,
sostiene que RACSA es una empresa pública propiedad del Instituto Costarricense
de Electricidad (ICE), sujeta en el ámbito operacional al Derecho común, salvo
en la gestión y control de los fondos que maneja, en que le resultan aplicables
diversas normas del Derecho Público, al tratarse de recursos públicos; siendo
que, la relación con sus trabajadores es de naturaleza laboral privada, con
total autonomía e independencia para definir su política de contratación del
recurso humano; por ende, concluye que al igual que ocurre con la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.
(CNFL), RACSA es una empresa pública no estatal y, en consecuencia, no le es
aplicable el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas,
ni su reglamento (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero de
2019).
Así
planteado el asunto, lo primero que debe examinarse es la naturaleza jurídica
de RACSA (A), para después
determinar si en función de cómo está concebida, entra o no dentro del ámbito
de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas (n.°9635), a raíz de la adición hecha del artículo 26 a la Ley de
Salarios de la Administración Pública (n.°2166 del 9 de octubre de 1957) (B).
A.
NATURALEZA
JURÍDICA DE RACSA COMO EMPRESA PÚBLICA NO ESTATAL, AL SER PROPIEDAD DEL
ICE
La
naturaleza jurídica de RACSA es de una empresa pública propiedad del ICE. La
consideración de RACSA como empresa
obedece no sólo por estar constituida bajo la forma de una típica sociedad
mercantil (una sociedad anónima para ser exactos, según el artículo 3 de la Ley
n.°3293), sino también porque su actividad principal es la prestación de
servicios de carácter comercial o industrial en el ámbito de las
telecomunicaciones, en esa medida no se diferencia de la actividad que realizan
o pueden llevar a cabo los particulares en dicho sector (ver el dictamen
C-332-2009, del 2 de diciembre); además, el apelativo de pública, obedece en este caso, a que fue adquirida con fondos
públicos, cuyo dueño a su vez es un ente público: el ICE.
Precisamente,
en el dictamen C-073-84, del 14 de febrero de 1984, hicimos un recuento de los
antecedentes de dicha sociedad anónima y la configuración de su capital accionario;
que pasó a ser completamente propiedad del ICE:
“B.- La propiedad de las acciones de RACSA
De
acuerdo con la información por Ud. suministrada, mediante escritura otorgada el
21 de febrero de 1975, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de las
acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica.
Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA, a
partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE
y el 50% a la propia RACSA. No obstante, mediante escritura de 29 de noviembre
de 1975, RACSA cedió al ICE las acciones que había adquirido de Compañía
Radiográfica Internacional de Costa Rica. Con ello el ICE pasa a ser
propietario de dicha empresa, adquiere indirectamente, todo el capital social
de RACSA. Como Ud. expresa en su consulta, el ICE "quedó como único dueño
de RACSA".
Ahora
bien, si el capital social de RACSA pertenece el 50% al ICE y el otro 50% a
Radiográfica Internacional, que es una empresa perteneciente al ICE, no puede
afirmarse que la primera sea una sociedad anónima mixta, puesto que en su
capital social no hay participación privada; debe observar que Radiográfica
Internacional no es una empresa privada, sino una empresa estatal. De allí que aún cuando la Ley persistiera en indicar que RACSA es una
sociedad mixta, esa indicación no se ajusta a la realidad jurídica de la
empresa.”
Ya con la
Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones se establece con toda claridad en la letra a) del artículo 5
de la referida Ley n.°8660, que RACSA forma parte del grupo empresarial del
ICE:
“ARTÍCULO
5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas
Para los propósitos de esta Ley, son
empresas del ICE:
a) Radiográfica Costarricense Sociedad
Anónima, en adelante denominada Racsa.
b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz
Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.
c) Compañía Radiográfica Internacional
Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.
d) Las demás empresas que el ICE
constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el
cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.
El ICE podrá constituir y capitalizar
empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de
él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico.
El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas
que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los
trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país,
de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que
acuerde el Consejo Directivo del ICE.
Las empresas del ICE podrán constituir o
participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del
ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades
expresamente indicadas en esta Ley.
La venta de acciones de cualquier empresa
del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.” (El subrayado no es del original).
Incluso,
en el dictamen C-102-2015, del 4 de mayo, reiterando el criterio del
pronunciamiento C-073-84, profundizamos en la naturaleza jurídica de RACSA como
empresa pública del Grupo ICE que, como tal, queda bajo la dirección unificada
del Consejo Directivo de dicha institución autónoma, al que le corresponde
adoptar decisiones sobre su gestión y funcionamiento, particularmente en el
ámbito financiero y de endeudamiento, al igual que fungir como asamblea de
accionistas:
“A-. RACSA: UNA EMPRESA DEL GRUPO ICE
Radiográfica
Costarricense Sociedad Anónima surge a la vida jurídica como una sociedad
anónima mixta, propiedad por partes iguales del Instituto Costarricense de
Electricidad y de la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, entidad
privada. Posteriormente, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de
las acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica.
Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA; a
partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE
y el 50% a la propia RACSA. Más tarde las acciones de RACSA fueron cedidas al
ICE, con lo cual el ICE adquiere indirectamente todo el capital social de
RACSA, que se convierte así, en una empresa de capital público organizada bajo
una forma de derecho comercial (cfr. Dictamen C-073-84 de 14 de febrero de
1984). La Ley de Prórroga del Plazo Social de
Radiográfica Costarricense S.A., N. 7298 de 5 de junio de 1992, reafirma esa
propiedad pública en manos del ICE, artículo 3, al establecer que no
requieren aprobación legislativa los contratos que no tiendan a introducir cambio alguna en esa propiedad que “ostenta totalmente el
Instituto Costarricense de Electricidad”. Referencia que tiene como objeto
remarcar el carácter público de la Empresa.
Una titularidad que es afianzada por la Ley 8660,
que en su artículo 5 menciona como empresas del ICE en primer término a “a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en
adelante denominada Racsa”. En dicha condición se le
autoriza para operar dentro y fuera del país. Y como empresa del ICE, dicha Ley
le faculta para prestar servicios de electricidad y telecomunicaciones, así
como infocomunicaciones, productos y servicios de
información y demás servicios en convergencia.
Las regulaciones de esta Ley y de la Ley General de
Telecomunicaciones acentúan la condición de Radiográfica Costarricense como
parte del Grupo ICE. Corresponde recordar que la última Ley define el concepto
de grupo económico y esa definición corresponde a un grupo empresarial o
corporativo. De acuerdo con el artículo 6 de dicha Ley 8642:
“9)
Grupo económico: agrupación de sociedades que se
manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos los
elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de
operaciones, y se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de
unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre
empresas, o el criterio de dependencia económica de las sociedades que se
agrupan, sin importar que la personalidad jurídica de las sociedades se vea
afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia”.
Las
distintas definiciones de grupo empresarial o económico enfatizan en la
autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de
dominación-dependencia entre las distintas empresas que conforman grupos
económicos o financieros. Si bien el ICE no constituye una sociedad, es lo
cierto que como propietario del capital social de las empresas a que
refiere el artículo 5 de la Ley 8660 actúa como un centro director de
operaciones, que se encarga de influenciar o determinar la actuación de las
sociedades formalmente independientes.
La
condición de grupo es aseverada en el Reglamento al Título II de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009.
Reglamento que en su artículo 1, in fine, reitera que RACSA es parte del ICE,
haciendo alusión al Grupo del ICE y disponiendo que:
“Para efectos registrales y de sana administración,
el Consejo Directivo del ICE podrá constituir el consorcio denominado GRUPO ICE,
conformado por el Instituto Costarricense de Electricidad, Radiográfica
Costarricense Sociedad Anónima, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad
Anónima, la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima
y las empresas que se constituyan o adquieran de conformidad con el artículo 5º
de la Ley Nº 8660”.
Esta
integración al Grupo ICE incide en el funcionamiento y organización de RACSA.
En efecto, el régimen jurídico de RACSA dispuesto en el artículo 11 de la Ley
3293 del 18 de junio de 1964, que autoriza la constitución de RACSA, ha sido
ampliado como consecuencia de la Ley 8660. Así no se trata únicamente de lo
dispuesto por la Ley 3293 y los estatutos de la Empresa y subsidiariamente por
el Código de Comercio y Código Civil, sino que debe tomarse en cuenta el marco
derivado de la Ley 8660, incluyendo las regulaciones corporativas.” (El subrayado no es del original).
En razón
de lo expuesto y como así lo advertimos en el dictamen C-236-2019, del 20 de
agosto, no debe llevar a confusión acerca de la precisa categorización de RACSA
como una empresa pública del ICE, y por ende, no estatal en sentido estricto,
su mención en el artículo 1 del Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas
Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo
n.°7927-H del 12 de enero de 1978), pues solo desde una perspectiva muy
genérica es posible considerar a la sociedad consultante como una empresa
estatal en la medida que el ICE es a su vez una institución del Estado o Ente
Público Mayor y por ende, RACSA también pertenecería indirectamente a este
último.
Sin
embargo, tomando en cuenta que el legislador en diversas normas ha establecido
una serie de consecuencias jurídicas para tipos determinados de entidades que
integran el sector público, incluidas las empresas públicas, de las que son
ejemplo, el artículo 78 de la Ley de Protección al Trabajador (n.°7983 del 16
de febrero del 2000), referido al porcentaje de las utilidades netas de las
empresas estatales que deberán destinarse para fortalecer el Régimen de
Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro
Social, el Título VII de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y
Seguridad Vial (n.°9078 del 4 de octubre del 2012), en relación con el uso de los
vehículos oficiales del Estado, y el artículo 331 del Código de Trabajo (Ley
n.°2 del 27 de agosto de 1943), respecto a los organismos públicos
beneficiarios de la tarifa diferenciada del seguro obligatorio contra riesgos
del trabajo, es imperativo que el operador jurídico haga un uso correcto y
riguroso de cada categoría conceptual de forma que no se le asocie con unos
efectos no pensados para ella por el ordenamiento jurídico.
En ese
sentido, y como así lo analizó la Procuraduría en el dictamen C-018-2002, del
16 de enero, el término empresa pública estatal está referido exclusivamente a
las empresas del Estado. Es decir, a los entes públicos institucionales
encargados de actividades industriales y comerciales y las sociedades
mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente
Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante:
“si el Estado crea una empresa, aunque
esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado,
puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la
misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo
indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto
Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y
Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.
El punto es qué pasa si las entidades
públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o
no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación
de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le
corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia
del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho
dichas empresas no son estatales (…)
De allí que sea criterio de la
Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas
de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control
de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).
De
conformidad con lo expuesto, RACSA no puede ser considerada como una empresa
pública estatal, pues no es propiedad del Estado-Ente Público Mayor, sino que,
como se indicó antes, pertenece al ICE y así lo establece expresamente el
artículo 5, letra a), de la Ley n.°8660.
B.
A RACSA
NO LE RESULTA APLICABLE EL TÍTULO III DE LA LEY N.°9635, PERO SU POLÍTICA DE
RECURSOS HUMANOS DEBE OBSERVAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD EN EL USO QUE HAGA DE LOS FONDOS PÚBLICOS PARA SU
IMPLEMENTACIÓN
Habiendo
precisado la naturaleza jurídica de RACSA como una empresa pública propiedad
del ICE, procede analizar si debe ser incluida o no dentro de los alcances del
Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635),
relativo como se sabe, a las modificaciones hechas a la Ley de Salarios de la
Administración Pública; según lo dispuesto por su artículo 26:
“Artículo 26- Aplicación.
Las disposiciones del presente capítulo y
de los siguientes se aplicarán a:
1. La Administración central, entendida
como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de
desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo,
el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los
órganos auxiliares de estos.
2. La Administración descentralizada:
autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y
municipalidades.” (El subrayado
no es del original).
El
precepto transcrito, que replica el párrafo tercero del artículo 3 del
Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas
(Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H), establece que la regulación de los
Capítulos III, intitulado “Ordenamiento del sistema remunerativo y del
auxilio de cesantía para el sector público” , con el que da inicio; IV, “Dedicación
exclusiva y prohibición”; V, “Remuneraciones para quienes conforman el
nivel jerárquico superior del sector público, titulares, subordinados y
miembros de juntas directivas”; VI,
“Rectoría y evaluación del desempeño de
los servidores públicos”; VII de
“Disposiciones generales” y VIII de “Reformas y derogaciones a disposiciones legales”, únicamente
resulta aplicable, en lo que aquí interesa, a las empresas públicas del Estado.
Tal y
como se indicó en el epígrafe anterior, RACSA no puede ser considerada en
sentido estricto como una empresa pública del Estado; por cuanto la dueña de
sus acciones es propiamente el ICE y el citado artículo 5, letra a), de la Ley
n.°8660 de forma expresa la concibe como una de las empresas de su
propiedad.
Por
consiguiente, en consonancia con lo señalado en el mencionado dictamen
C-314-2019, para el caso de la CNFL, a RACSA tampoco la alcanzan las
disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas; aplicable únicamente, como se dijo, a las empresas del Estado-Ente
Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de
actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital
social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto
de las cuales éste ejerce un control predominante.
No
obstante, tomando en cuenta, de un lado, que el capital social de RACSA se
compone – según lo reconoce su misma Asesoría Jurídica – con fondos públicos y
de ahí su carácter de empresa pública,
y de otro, que no debe comprometerse de ninguna manera su estabilidad
financiera con afectación en la prestación de los servicios que brinda a sus
usuarios o clientes en términos de calidad y precio, aun cuando se establezca
que la relación laboral sea de naturaleza privada, la política de recursos
humanos de dicha empresa debe guiarse por los parámetros constitucionales de
razonabilidad y proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad,
legalidad y austeridad en el gasto en el uso que haga de esos fondos públicos
para la implementación de dicha política (ver en ese sentido, la sentencia de
la Sala Constitucional n.°2019-12747 de
las 12:12 horas del 10 de julio del 2019).
C.
CONCLUSIÓN
De
conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de
República que:
1.
RACSA es una empresa pública propiedad del
ICE (artículo 5, letra a), de la Ley n.°8660), por lo que no puede ser
considerada como una empresa del Estado-Ente Público Mayor, en los términos del
artículo 26.2 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.
2.
Por consiguiente, a RACSA no le resultan
aplicables las disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas (n.°9635).
3.
No obstante, la política de recursos
humanos de RACSA debe guiarse por los parámetros constitucionales de
razonabilidad y proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad,
legalidad y austeridad en el gasto, en el uso que haga de los fondos públicos
que componen su capital social para la implementación de dicha política, en
resguardo también de la estabilidad financiera de la empresa, para tampoco
comprometer la prestación de los servicios que brinda en términos de calidad y
precio.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/hsc
C-402-2020
RADIOGRÁFICA COSTARRICENSE
SOCIEDAD ANÓNIMA. NATURALEZA JURÍDICA. EMPRESA PÚBLICA NO ESTATAL. ALCANCES DEL
TÍTULO III DE LA LEY DE
FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS (N.°9635 DEL 3 DE DICIEMBRE DEL 2018)
Y DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (N.°2166
DEL 9 DE OCTUBRE DE 1957). ARTÍCULO 3 DEL REGLAMENTO AL TÍTULO III DE LA LEY
FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS (DECRETO EJECUTIVO N.°41564-MIDEPLAN-H
DEL 11 DE FEBRERO DEL 2019).
El Gerente General de la empresa Radiográfica
Costarricense Sociedad Anónima (RACSA) consultó si dicha entidad, dada
su naturaleza jurídica como empresa pública no estatal, le resulta aplicable el
Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3
de diciembre del 2018), a raíz de la adición hecha del artículo 26 a la Ley de
Salarios de la Administración Pública (n.°2166 del 9 de octubre de 1957).
El Procurador Alonso Arnesto Moya mediante el dictamen C-402-2020 del 15 de
octubre del 2020, determinó:
1.
RACSA es una empresa pública propiedad del ICE
(artículo 5, letra a), de la Ley n.°8660), por lo que no puede ser considerada
como una empresa del Estado-Ente Público Mayor, en los términos del artículo
26.2 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.
2.
Por consiguiente, a RACSA no le resultan aplicables
las disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas (n.°9635).
3.
No obstante, la política de recursos humanos de
RACSA debe guiarse por los parámetros constitucionales de razonabilidad y
proporcionalidad y sujetarse a los principios de moralidad, legalidad y
austeridad en el gasto, en el uso que haga de los fondos públicos que componen
su capital social para la implementación de dicha política, en resguardo
también de la estabilidad financiera de la empresa, para tampoco comprometer la
prestación de los servicios que brinda en términos de calidad y precio.