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Dictamen : 391 - del 08/10/2020
08 de octubre de 2020
C-391-2020
Señor
José Luis Araya Alpízar
Director General de Presupuesto Nacional
Ministerio de Hacienda
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio DGPN-0492-2019, del 20 de diciembre de 2019, recibido el 22 de enero
del año en curso, en cuya virtud formula tres interrogantes relacionadas con el
ámbito de aplicación de la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de
los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524 del 7 de marzo de
2018), a partir de los siguientes supuestos.
El
primer escenario corresponde a los órganos desconcentrados del Gobierno
Central, con leyes constitutivas anteriores a la vigencia de la Ley n.°9524 que
disponen la exclusión parcial o total de la Ley de Administración Financiera de
la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001), y cita como ejemplo, el artículo 10 de la Ley de creación del Consejo Nacional de
Personas con Discapacidad (n.°9303 del 26 de mayo de 2015), siendo lo
consultado:
¿Respecto a esos órganos desconcentrados con la
entrada en vigencia de la Ley n.° 9524 se produce una derogatoria tácita de la
normativa que los excluye de la aplicación total o parcial de la Ley n.°8131,
pasando la misma a ser de obligado cumplimiento en lo relativo a todas las
etapas del ciclo presupuestario?
El
segundo supuesto planteado se refiere a si la misma Ley n.° 9524 resulta plenamente aplicable los órganos desconcentrados ministeriales dotados de personalidad jurídica instrumental y, a veces, del atributo de "independencia presupuestaria", creados con posterioridad a la
promulgación de dicha ley, de lo que es muestra la Comisión para Promover la
Competencia (Coprocom), adscrito al Ministerio de Economía, Industria y
Comercio (MEIC), según la regulación dada por el artículo 2 de la Ley de
Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (n.°9736 del 5
de setiembre de 2019), y si bien en este caso su artículo 5, letra c), sí
contempla expresamente que la Ley n.°9524 sí la abarca; le queda la inquietud
de cuando el legislador no hace indicación alguna de cómo proceder.
Por último, plantea el caso de los órganos
desconcentrados con personalidad jurídica
instrumental,
en los que por ley la administración de los recursos no se produce con su
accionar, sino por medio de una fundación o un fideicomiso, haciendo mención a
los siguientes órganos del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), por un
lado, el Parque Marino del Pacífico y la respectiva Fundación del Parque Marino
del Pacífico, según se contempla por los artículos 4, 8, 11, 12 y 13 de la Ley
n.°8065 del 27 de enero del 2001; y de otro, a la Junta Directiva para el
Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio conforme con la Ley n.° 8133 del
19 de setiembre del 2001 y del fideicomiso a que hace referencia sus artículos
2, 9 y 10, al igual que el 3 de la Ley n.°5100 del 15 de noviembre de 1972,
reformado recientemente por la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, por lo que
pregunta:
¿Partiendo de lo expuesto, surge la
interrogante de si en ambos casos tendría plena aplicación lo normado en la Ley
n.° 9524, o esta solo aplica en relación con los recursos que son administrados
y presupuestados por los órganos desconcentrados de forma directa, sin la
participación del Fideicomiso o de la Fundación?
Con
su oficio acompaña el criterio legal de la Unidad de Asuntos Jurídicos de esa
Dirección, cuyo parecer se fundamenta en nuestro dictamen C-181-2018, del 1 de
agosto, y respecto a la primera interrogante, considera que al pasar los
presupuestos de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica
instrumental a ser de aprobación en sede Legislativa les resulta plenamente
aplicable a estos la Ley de Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos, aun cuando otra disposición con rango legal en su
oportunidad los hubiera excluido de forma parcial o total de la aplicación de
dicho texto normativo. De manera que la posible incompatibilidad normativa
entre cualquier ley anterior y lo dispuesto por la Ley n.°9524 debe resolverse
en favor de esta última, debiendo entenderse que se presentó una derogatoria
tácita de la primera.
En
lo referente al segundo supuesto consultado considera que, siendo consistente
con el objetivo que inspiró la promulgación de la Ley n.°9524, no se podría
continuar creando órganos desconcentrados del Gobierno Central con personalidad
jurídica instrumental cuyo presupuesto no sea de aprobación legislativa.
Finalmente,
sostiene que el supuesto de los órganos desconcentrados en los que de forma
paralela el legislador estableció una fundación o fideicomiso con un
presupuesto independiente, no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de
la Ley n.°9524, pese a que su ejecución esté vinculada con el quehacer
administrativo; debido a que la citada ley no contiene ninguna disposición que
regule y resuelva tales particularidades. Si bien aclara que, de contar el
órgano desconcentrado con un presupuesto propio que hasta el año 2020 fue de
aprobación de la Contraloría General de la República, a este sí lo cubre la
aludida Ley, por lo que pasaría a ser aprobado por la Asamblea Legislativa.
Así
planteado el objeto de consulta, procede recordar primero (A) los alcances y el
propósito de la mal denominada Ley de Fortalecimiento del
control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central; al
enfocarse indebidamente – al menos de nombre
– en la figura de los órganos desconcentrados,[1]
cuando su objeto realmente lo constituye los órganos dotados de personalidad
jurídica instrumental titulares de un presupuesto propio, con independencia de
su grado de desconcentración;[2]
para después (B) analizar cada una de las hipótesis por usted formuladas, lo
que amerita la aclaración inmediata, si bien se da por sobrentendida, que la
inquietud surge con ocasión de las personificaciones instrumentales titulares
de presupuestos independientes y no de los órgano desconcentrados propiamente
dichos, pues aún en los de grado máximo, su presupuesto forma parte del
Ministerio al que pertenecen e integrado al presupuesto nacional.
A.
LA PRETENSIÓN DE GENERALIDAD Y UNIFORMIDAD DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL
CONTROL PRESUPUESTARIO DE LOS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL GOBIERNO CENTRAL
De
conformidad con el artículo 1 de la Ley de Fortalecimiento del control
presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524): “Todos los presupuestos de los
órganos desconcentrados de la Administración Central serán incorporados al
presupuesto nacional para su discusión y aprobación por parte de la Asamblea
Legislativa” (el subrayado no es del original).
La
forma en que está redactado el precepto anterior no da margen para exclusiones,
al disponer que “todos” los
presupuestos, propios o independientes, de los órganos desconcentrados de la
Administración Central se integren al proyecto de presupuesto nacional para su
conocimiento por el Parlamento. Aunque la norma no lo indique así de forma
expresa, es la única lectura lógica que se puede hacer de esta, pues como se
resaltó en el citado dictamen C-181-2018, es “en relación con estos órganos
desconcentrados titulares de un presupuesto propio que cobra sentido el
artículo 1, ya que se determina que su presupuesto pierde “independencia” y
que, por el contrario, debe pasar a formar parte del presupuesto del Ministerio
al cual pertenece. Como elemento del Presupuesto del Estado, ese presupuesto
recibirá aprobación por ley.”
En esa
línea, el mismo pronunciamiento concluye que la Ley de Fortalecimiento del
control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central
tiene como objeto “incorporar los
presupuestos independientes de la Administración Central del Estado al
Presupuesto Nacional, con la finalidad de que se dé plena eficacia a los
principios constitucionales y técnicos en materia presupuestaria y se garantice
y robustezca el control político expresado en el direccionamiento de la
Administración por parte del Poder Ejecutivo y en la aprobación del Presupuesto
por parte de la Asamblea Legislativa” (ver en el mismo sentido, el dictamen
C-072-2019, del 20 de marzo, 2019).
El
objetivo de someter al control de la Asamblea Legislativa todos los
presupuestos independientes de titularidad de los órganos desconcentrados
pertenecientes al Poder Ejecutivo lo termina de comprobar, por si el precepto
de comentario dejara alguna duda, los mismos antecedentes de la Ley n.°9524,
como cuando la exposición de motivos de la entonces iniciativa legislativa
destaca que “resulta conveniente la
unificación presupuestaria de los Ministerios y sus órganos desconcentrados”
para mejorar la coordinación y coherencia interna de la Administración central,
generando mayor eficiencia en la ejecución del gasto para el cumplimiento de
los fines que tiene encomendados (folio 7 del expediente legislativo
n.°20.203), y en ese sentido destaca:
“El presente proyecto de ley
se ocupa exclusivamente del control presupuestario al cual están sometidos los
órganos desconcentrados de la Administración Central y pretende devolver a la
Asamblea Legislativa el control pleno de la aprobación del presupuesto diseñado
por el legislador constituyente. Se propone que los presupuestos de dichos
órganos, unidades ejecutoras, fondos, programas y cuentas que se encuentren
adscritos al Gobierno Central y que administren recursos de manera
independiente, se rijan por los mismos procedimientos aplicables a los
ministerios a los que pertenecen” (folio 8 del
expediente n.° 20.203).
Por lo
expuesto, tal como lo señaló el dictamen C-181-2018, de repetida cita, “todo presupuesto independiente debe ser
incorporado a la Ley de Presupuesto, para ser aprobado por la Asamblea
Legislativa. Y es que, como consecuencia directa de la Ley 9524, fuera de la
Asamblea Legislativa no existe órgano con competencia para aprobar esos
presupuestos; pero para que la Asamblea los apruebe, se requiere que sean
incluidos en la Ley de Presupuesto de la República” (el subrayado no es del
original).
La
afirmación anterior nos lleva a otro punto importante de resaltar, en tanto
termina de perfilar los alcances de la Ley n.°9524, y que el aludido
pronunciamiento también aborda, en el sentido de que de la relación de su
transitorio II y de la modificación que su artículo 2, letras a) y b), hizo al
párrafo tercero del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República (n.°7428, del 7 de setiembre de 1994), y a los artículos 24 y 34
de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos,
respectivamente, se deriva la pérdida de competencia del órgano contralor para
aprobar presupuestos independientes de órganos desconcentrados, personas
jurídicas instrumentales, programas, cuentas, fondos, y de unidades ejecutoras
de la Administración Central; cuya competencia es definida exclusivamente en
relación con la Administración Descentralizada.
Por
ende, según lo precisó el referido dictamen C-181-2018, “si la Contraloría pierde competencia, la recobra la Asamblea
Legislativa y para que esta ejerza esa competencia de aprobación, se impone la
incorporación de los presupuestos de esos órganos, fondos, cuentas, programas
al Presupuesto Nacional.”
La
consideración anterior es reveladora, en tanto la supresión legal de la
referida potestad aprobatoria del órgano contralor supuso una modificación
sustancial y permanente en el orden jurídico financiero, con una clara vocación
de regular uniformemente los procesos presupuestarios de los órganos
desconcentrados de la Administración central que sean titulares de un
presupuesto independiente, por la sencilla razón práctica de que a partir del
correspondiente al ejercicio económico 2021, en adelante, ya no lo pueden presentar
a la Contraloría para su conocimiento, que perdió la competencia a favor de la
Asamblea Legislativa, denotando la intención del legislador para que se cumpla
el fin público de la Ley n.°9524 por fortalecer las atribuciones que la
Constitución Política le otorgó al Congreso y al Poder Ejecutivo en materia de
control presupuestario y de dirección política, respectivamente (artículos
140.9, 177 y 178), y concretizar así los principios de unidad y universalidad
presupuestarias (artículos 176 y 180 constitucionales).[3]
Habiendo
definido el marco conceptual de la Ley n.°9524, procede a continuación
referirnos a cada uno de los supuestos de aplicación planteados por esa
Dirección.
B.
ANALÍSIS DE LAS HIPÓTESIS DE APLICACIÓN DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL
CONTROL PRESUPUESTARIO DE LOS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL GOBIERNO CENTRAL
1. Hipótesis de leyes anteriores
a la Ley N.°9524 que desaplican total o parcialmente la Ley N.°8131 a los
presupuestos propios de órganos de la administración central.
El
primer supuesto consultado se refiere, como se indicó al inicio, al de los
órganos del Poder Ejecutivo titulares de un presupuesto diferenciado cuyas
leyes de creación los exceptúan parcial o totalmente de los alcances de la Ley
de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131) y son anteriores a la
promulgación de la Ley n.°9524, para lo que se cita
el caso del artículo 10 de la Ley n.°9303, respecto al Consejo Nacional de
Personas con Discapacidad (Conapdis), cuyo penúltimo párrafo dispone: “El Conapdis estará sujeto al cumplimiento
de los principios y al régimen de responsabilidad establecidos en los títulos X
y XI de la Ley N.º 8131, Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001. En lo demás, se exceptúa
al Conapdis de los alcances y la aplicación de esa ley” (el subrayado
no es del original).
En
realidad, la cuestión planteada ya había sido abordada en el aludido dictamen
C-181-2018, al concluir que debido a que la Contraloría había perdido la
competencia para aprobar los presupuestos independientes de la Administración
Central, ocurrió una derogación tácita de leyes que así lo establecían y que no
fueron expresamente modificadas por la Ley n.°9524:
“Plantea la Dirección General
de Presupuesto Nacional el problema de la derogación de diversas leyes que
establecen la competencia de la Contraloría en la aprobación de presupuestos.
En orden a esa competencia de
la Contraloría, la Ley 9524 no solo modifica el texto de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, sino que también modifica algunas otras
leyes. Esa modificación no tiene como objeto reformar la naturaleza jurídica de
los órganos que administran presupuestos ni eliminar la atribución de una
personalidad jurídica instrumental. Por el contrario, el objeto de esas
puntuales reformas es modificar la competencia de la Contraloría General de la
República. Así encontramos una modificación respecto de los presupuestos de la
Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, del Museo Histórico Cultural Juan
Santamaría, del Consejo de Concesiones, del Registro Nacional, del Consejo
Nacional de la Política Pública de la Persona Joven, de la Dirección Nacional
de Notariado, del Tribunal Registral Administrativo y del Museo de Arte y Diseño
Contemporáneos.
Sin embargo, el conjunto de
órganos, fondos, programas, cuentas que manejan presupuestos independientes es
más extenso que lo reformado expresamente. Ese amplio conjunto está
constituido, por ejemplo, por el Centro Costarricense de Producción
Cinematográfica, artículo 13 de la Ley 6158 de 25 de noviembre de 1977, el
Patronato Nacional de Ciegos, Ley N. 2171 de 30 de octubre de 1957, artículo 3,
la Junta Administrativa del Archivo Nacional, artículo 19 de la Ley del Sistema
Nacional de Archivos, N. 7202 de 24 de octubre de 1990, la Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos, y Atención de
Emergencias, artículo 18 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del
Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, respecto de las que se establece una
competencia de aprobación presupuestaria a la Contraloría General y que no
fueron objeto de una modificación expresa. Y obviamente el Fondo de Desarrollo
Social y Asignaciones Familiares, FODESAF, creado por la Ley de Desarrollo
Social y Asignaciones Familiares, N. 5662 de 23 de diciembre de 1974, cuyo
artículo 21 expresamente dispone que los presupuestos del Fondo se someterán a
la aprobación de la Contraloría General de la República, competencia que, como
señala la consultante, no fue expresamente modificada por la Ley 9524.
No obstante, es evidente la
incompatibilidad normativa entre estas disposiciones y lo dispuesto en la Ley
9524. La modificación del artículo 18, al excluir la competencia contralora
sobre la aprobación de los presupuestos de la Administración Central, permite
considerar que se ha producido una derogación tácita de leyes que establecen
expresamente la competencia de la Contraloría General de la República para la
aprobación de los presupuestos de órganos o fondos de la Administración
Central.
Como el objeto del artículo 18 de la Ley Orgánica de la
Contraloría es regular la competencia de la Contraloría General, dicho numeral
no establece a qué órgano deben someter los órganos, fondos, unidades
ejecutoras, cuentas y programas titulares de un presupuesto independiente de la
Administración Central, ese presupuesto para su aprobación.
Importa recalcar que ante la
pérdida de competencia del Órgano Contralor, debe determinarse qué órgano
deviene competente, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la Ley 9524 solo
refiere a los órganos, sin tomar en consideración unidades ejecutoras, fondos,
programas, cuentas.
En ese sentido, lleva razón la
consultante en afirmar que la norma no fue lo suficientemente precisa como se
debía. No obstante, es claro que si la norma excluye la competencia de la
Contraloría respecto de los órganos, cuentas, fondos, programas de la
Administración Central, el operador no puede afirmar que la Contraloría es competente
para aprobar esos presupuestos. Por el contrario, está llamado a considerar la
competencia de la Asamblea Legislativa.
Avala la competencia legislativa el que todos
estos presupuestos independientes de unidades, programas, cuentas o fondos
conciernen ingresos que son del Gobierno Central, según el artículo 1 de la
LAFPP. Los ingresos que los financian deben ser incorporados al Presupuesto
Nacional, por imperativo de los principios de unidad y universalidad
presupuestarias. La competencia de la Contraloría se define en relación con la
Administración Descentralizada y ni los órganos –aun cuando tengan personalidad
jurídica instrumental- ni los fondos, unidades ejecutoras, cuentas, programas
de la Administración Central pueden ser considerados parte de esa
Administración Descentralizada.”
A la
misma solución debe arribarse respecto de aquellas leyes constitutivas de
órganos desconcentrados con presupuesto propio que dispongan la exclusión
parcial o total de la Ley n.°8131; máxime, por la modificación expresa que la
Ley n.°9524 hizo a los artículos 24 y 34 de esta última norma – con la primera
reforma se elimina la alusión de que sus presupuestos deban ser aprobados por
la Contraloría General de la República, mientras que por la segunda se dispone
que el anteproyecto de presupuesto de los ministerios debe incluir a su vez el
anteproyecto de los órganos desconcentrados que tenga adscritos – con lo que
queda claro que el trámite de aprobación de estos presupuestos independientes
debe reconducirse por el canal ordinario dispuesto para la Ley de Presupuesto
Nacional regulado fundamentalmente en sus diversas etapas por Ley de
Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y su
reglamento (Decreto Ejecutivo n.°32988-H-MP-PLAN, del 31 de enero de 2006).
Por
ende, hay que entender que todo precepto legal existente al momento de la
entrada en vigor de la Ley n.°9524, que disponga la desaplicación de toda o
parte de la Ley n.°8131 en el trámite de aprobación de los recursos propios de
un órgano desconcentrado, quedó derogado tácitamente como remedio a la
antinomia normativa que se presenta entre la norma específica que lo exceptuaba
desde su creación y la norma posterior que con carácter general lo sujeta al
régimen jurídico financiero de la Ley de Presupuesto Nacional.
Sin
que sea dable argumentar en la hipótesis bajo estudio, cabe advertirlo desde
ahora, que entonces impera el criterio hermenéutico de que la norma especial
anterior prevalece sobre la general posterior; pues según lo ha establecido la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, la ley general posterior se
impone cuando, como quedó evidenciado del epígrafe anterior, resulta
irrefutable la intención del legislador de querer regular uniformemente y, por
ende, comprender dentro de su articulado los supuestos anteriormente excluidos,
prevaleciendo sobre las situaciones preexistentes, así no lo haya dispuesto de
forma expresa la norma (ver, por todos, el dictamen C- 281-2019, del 1 de
octubre, que resume la doctrina jurisprudencial de este órgano superior
consultivo sobre el particular).
Por lo
demás, debemos considerar que las modificaciones a otras leyes que hace la Ley
n.°9524 en sus artículos 2 y 3 para modificar la competencia de la Contraloría
no es exhaustiva; de hecho, el texto original de cuando era una iniciativa
legislativa contemplaba un artículo 4 por el que de forma genérica se disponía
que toda disposición legislativa vigente, en cuanto se opusiera a su contenido,
se tendría por modificada, que después fue eliminado mediante moción por la
Comisión dictaminadora al entender que no se ajustaba a una adecuada técnica
legislativa.
En
razón de lo expuesto, prevalece la regulación de la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos en los procesos presupuestarios
de los órganos desconcentrados con presupuestos independientes, quedando obligados –
según lo señalamos en el dictamen C-181-2018
– a considerar las reglas y principios que rigen la formulación
presupuestaria; por lo que toda ley especial creadora de estos
organismos que a la entrada en vigor de la Ley n.°9524 dispusiese lo contrario,
debe entenderse que quedó tácitamente derogada.
A
mayor abundamiento, importante recordar lo dicho en el dictamen C-072-2019, del
20 de marzo, respecto a que en “la medida
en que se está ante un anteproyecto de presupuesto y que no existe una
disposición legal que establezca limitaciones para el ejercicio de las
facultades de la Dirección, esta podrá realizar ajustes al documento elaborado
por la persona jurídica instrumental. No obstante, debe tomarse en cuenta que
en el tanto la desconcentración implica el ejercicio de determinadas
competencias, respecto de las cuales el legislador puede haber determinado que
se financiarán con XX recursos, la Dirección General de Presupuestos debe
respetar lo así establecido por la ley. De manera tal que no podría dejar
desfinanciados los cometidos del órgano desconcentrado concernido. Por el
contrario, tendrá que respetar esos destinos.”
2.
Hipótesis de la ley posterior que crea un nuevo órgano desconcentrado
ministerial con independencia presupuestaria, pero omite la referencia a la Ley
N.°9524.
La
segunda hipótesis planteada consiste en las leyes promulgadas con posterioridad
a la Ley n.°9524 que crean nuevos
órganos desconcentrados de la Administración central con presupuesto propio,
pero omiten la referencia a esta última norma legal en lo relativo al régimen
financiero aplicable, por lo que se consulta si aun así quedan cubiertas por la
regulación de Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos
desconcentrados del Gobierno Central y, en esa medida, su presupuesto debe ser
conocido por el Congreso.
Ciertamente,
en una adecuada técnica legislativa, el legislador al momento de dictar una
nueva disposición legal, debe tomar en cuenta toda la legislación vigente que
sea pertinente o tenga incidencia en la materia que se pretende regular, a fin
de evitar inconsistencias que atenten contra la seguridad jurídica; por lo que si
su intención es desconocer o variar la regulación existente, así debería
indicarlo expresamente en las disposiciones finales del articulado que se
pretende aprobar, mediante las respectivas reformas o derogatorias, para evitar
confusiones o malentendidos innecesarios en el operador jurídico.
Aún
más, conviene tener presente que el legislador está vinculado al principio de
inderogabilidad singular de la norma, el cual, según la resolución de la Sala
Constitucional n.° 2009-95 de las 10:30 horas del 21 de abril de l995, tiene
rango constitucional:
“A juicio de la Sala, el
principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan
incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su
superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea
Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la
vincula en los casos concretos en que haya de ejercerla, lo cual no es más que
aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma
para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es
aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez
condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación
con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial
municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal
propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla
previamente a su ejercicio.”
Desde
esta perspectiva, cuando el Parlamento emite una ley donde se establecen
determinados requisitos o regula un determinado procedimiento, mientras esta no
sea derogada por una ley posterior, debe acatar las disposiciones legales que
emite y que están vigentes (ver también nuestro pronunciamiento C-410-2005, del
30 de noviembre).
El
escenario ideal sería, entonces, la situación que se plantea de la Coprocom,
con la reciente Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de
Costa Rica (n.°9736), en que si bien su artículo 2 le confiere los rasgos
típicos que hemos venido comentando, en cuanto se trata de un órgano de
desconcentración máxima adscrito a una cartera ministerial – específicamente al
MEIC – con independencia presupuestaria y dotado de “personalidad jurídica instrumental para realizar actividad
contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y
convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales”;
entre sus previsiones, contempla expresamente en la letra c) de su artículo 5,
que “[e]l trámite aprobatorio externo del
presupuesto será realizado de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 9524,
Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos
Desconcentrados del Gobierno Central, de 7 de marzo de 2018.”
Sin
embargo, la buena técnica en la producción de las normas no siempre ocurre y
pasa que la nueva disposición aprobada no prevé su engarce con las otras normas
legales vigentes del ordenamiento jurídico que resultan aplicables, dando lugar
al punto consultado.
En
este caso, ante la promulgación ulterior de una Ley constitutiva de un nuevo
órgano desconcentrado ministerial con presupuesto propio o modificativa de la
naturaleza de uno ya existente para conferirle esas características, que omite
referirse al trámite aprobatorio de sus recursos, debemos entender que se rige
enteramente por lo dispuesto en la Ley n.°9524, pues según lo indicamos en las
páginas precedentes, dicha ley nació con una pretensión de generalidad,
regulando uniformemente a todo este tipo de organismos para reconducir a la
Asamblea Legislativa el conocimiento de sus presupuestos. Carecería de sentido,
el nacimiento de un órgano desconcentrado con presupuesto independiente al que,
ante el silencio de su Ley de creación, se le quiera aplicar un régimen
financiero distinto del resto de órganos existentes en las mismas
condiciones.
Cuestión
distinta es si a través de una ley posterior se establece expresamente una
excepción a la regla general contenida en la Ley n.°9524, para excluir del
conocimiento de la Asamblea Legislativa el presupuesto independiente de un
órgano desconcentrado en particular de la Administración central, pues aquí sí,
esta norma especial se impondría a la Ley n.°9524 (ver al respecto, nuestro
dictamen C-048-2008 del 18 de febrero).
Empero,
el legislador toparía con el límite constitucional de la razonabilidad de la
ley y la necesidad de tener que justificar técnicamente las razones para querer
conferirle un trato diferenciado a un determinado órgano respecto a los demás
de su clase, sobre todo, si ello supone devolverle una competencia aprobatoria
a la Contraloría que, como ya vimos, fue suprimida con la citada Ley n.°9524.
3.
Hipótesis de los recursos que son presupuestados con la participación o
intermediación de un fideicomiso o fundación.
El
tercer escenario consultado es si la Ley de Fortalecimiento del control
presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central resulta aplicable
a los casos en que la gestión del presupuesto independiente se hace a través de
un fideicomiso o fundación vinculada a la función administrativa del órgano
desconcentrado de la Administración central y se menciona los casos de la
Fundación del Parque Marino del Pacífico, regulada por la Ley n.°8065, y del
Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, previsto en las Leyes
números 5100 y 8133.
Por lo
que se refiere al primer ejemplo, el artículo 8 de la Ley de Creación del
Parque Marino del Pacífico (n.°8065), dispuso la constitución de la Fundación
del Parque Marino del Pacífico, cuya finalidad exclusiva será “administrar el Parque Marino en asuntos
relacionados con la construcción y el uso de su infraestructura, la
contratación de bienes y servicios para su funcionamiento, así como la
prestación de servicios de sus diferentes programas” y que deberá actuar
apegada a las decisiones de política, planificación, dirección, supervisión y
coordinación que dicte el Consejo Directivo Interinstitucional del Parque
Marino del Pacífico, en coordinación con el MINAE. Además, se regirá por lo
dispuesto en la Ley de Fundaciones. El artículo siguiente señala que los
fundadores serán el propio ministerio, la Universidad Nacional, el Instituto
Nacional de Aprendizaje y el Instituto de Biodiversidad, abriendo la
posibilidad de que puedan concurrir como fundadores otras personas, físicas o
jurídicas, públicas o privadas, que, a juicio del referido Consejo Directivo
Interinstitucional, tengan vinculación o manifiesten interés en contribuir con
los objetivos del Parque.
La
referida fundación contará con patrimonio propio y con arreglo a los artículos
11 a 14 de la presente Ley queda facultada para recibir transferencias con
cargo al presupuesto de la Administración central y descentralizada, así como
donaciones de organizaciones privadas, organismos no gubernamentales y otros
gobiernos o instituciones internacionales, para lo queda facultada para
establecer su propia estructura financiera en la administración de los recursos
o constituir un fideicomiso con alguno de los bancos del Sistema Bancario
Nacional, mientras que el artículo 13 dispone que a partir del año 2003, la
Fundación propiciará la constitución de un fondo patrimonial, que permita la
sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico a largo plazo.
A la
par de la fundación, la misma ley en el artículo 4 creó el Parque Marino del
Pacífico como órgano con desconcentración máxima del MINAE y dotado de
personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de sus
bienes y recursos, a fin de cumplir los objetivos del artículo 5, al tiempo que
se le encomienda el facilitar “el
desarrollo humano sostenible tanto del litoral como de la costa pacífica, para
lo cual promoverá la educación y capacitación para el trabajo de las
poblaciones costeras, así como la recreación y la conservación de la
biodiversidad marina; además, contribuirá con el fomento de actividades
turísticas de contenido ecológico y el desarrollo de programas universitarios.”
Acerca
de la citada fundación, la Procuraduría en el dictamen C-068-2001, del 13 de
marzo, señaló:
“De conformidad con el
artículo 9 de la Ley n.° 8065 estamos en presencia de una entidad privada, la
Fundación del Parque Marino del Pacífico, creada mayoritariamente por entes
públicos (el Estado, la Universidad Nacional y el Instituto Nacional de
Aprendizaje). En estos casos, se busca con estos entes lograr una gestión
oportuna, eficaz y eficiente para la obtención de los objetivos que buscan el
legislador con la emisión de la ley; además, y como bien lo señaló la diputada
Picado Sotela en la discusión del primer debate del proyecto, atraer a través
de la figura de la fundación, donaciones de países extranjeros.
"Desde el punto de vista
jurídico, a menudo hemos recurrido a fundaciones como una manera de poder
atraer las donaciones de países extranjeros, de fundaciones y fundamentalmente
de donantes que de otra manera no podrían venir, porque no se los permite la
ley de sus países, a hacer estas donaciones, sino es precisamente a unas
fundaciones sin fines de lucro." (5)
(5) Véase el folio n.° 215 del
expediente legislativo n.° 13.771.”
Por
otra parte, el fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio regulado por el
artículo 3 de la Ley n.°5100 del 15 de noviembre de 1972, según reforma hecha
por la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, y por la Ley n.° 8133 del 19 de
setiembre del 2001; destinado a financiar los gastos de gestión, operación,
desarrollo y consolidación del referido parque nacional, se nutre con un
porcentaje (el 50%) de los recursos provenientes del cobro de la cuota de
entrada al parque, donaciones y las contribuciones económicas no reembolsables
que reciba de los entes descentralizados e instituciones públicas del Estado;
para lo que el artículo 2 de la Ley n.°8133 creó la mencionada Junta Directiva
para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, como un órgano de
desconcentración máxima, adscrito al MINAE, también con personalidad jurídica
instrumental, encargada, entre otras funciones, de llevar a cabo la
distribución presupuestaria de los recursos disponibles en el fideicomiso y
velar por su adecuada ejecución.
En
relación con este último órgano, la Procuraduría en el dictamen C-245-2015, del
9 de setiembre, señaló:
“Nótese que las competencias
otorgadas por el legislador a la Junta Directiva son específicas, y refieren,
en términos generales, a la adquisición y pago de propiedades; la dotación de
contenido económico de los programas, planes de desarrollo y consolidación del
Parque Nacional; y establecer condiciones, plazos y procedimientos para el
financiamiento de estrategias ambientales para garantizar la sostenibilidad y
consolidación del Parque y sus zonas de amortiguamiento.
Estas tareas no conllevan o
implican la autorización para ejercer o participar en la administración del
Área Silvestre Protegida en cuestión.”
De
igual forma, este órgano superior consultivo en el pronunciamiento C-032-2014,
del 4 de febrero, determinó la compatibilidad del Fideicomiso del Parque
Nacional Manuel Antonio con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de
Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, al tratarse
de un fideicomiso de administración, y como tal sus recursos financieros debían
ingresar a la caja única del Estado. Del referido dictamen interesa transcribir
las siguientes consideraciones:
“Cabría decir que el inciso a)
del artículo 3 establece un destino específico para una parte de los ingresos
generados por la entrada de visitantes al Parque, por ende, para ingresos no
tributarios. Un destino que equivale al 50% de los recursos generados por el
ingreso de visitantes. Pero no solo se establece un destino específico a un
porcentaje de esos ingresos sino que también se dispone sobre el mecanismo de
administración. La Ley ordena que esos recursos sean administrados a través de
un fideicomiso, que deberá suscribirse con uno de los bancos comerciales del
Estado. Si bien el fideicomitente es el Estado representado por el Ministerio
del Ambiente y Energía, se preceptúa que habrá una junta directiva encargada de
establecer el funcionamiento del fideicomiso.
Ese órgano es, por definición legal, un órgano de desconcentración máxima
con personalidad jurídica instrumental, artículo 2 de la Ley 8133….
Ese fideicomiso puede nutrirse
de otros bienes, según lo disponen los artículos 9 y 10 de la misma Ley 8133.
Se sigue de lo expuesto que el
patrimonio fideicometido está compuesto por el 50% de los recursos generados
por la suma que los visitantes pagan por el ingreso al Parque, los recursos
(financieros) y los bienes que donen las personas físicas y jurídicas, públicas
y privadas, nacionales e internacionales…
6-. El fideicomiso que la Ley
8133 autoriza cumple la función económica propia de un fideicomiso de
administración y pago.
7-. En efecto, se trata de
garantizar que los recursos y bienes recibidos sean utilizados exclusivamente
en los fines indicados en la Ley y particularmente, en el pago de los terrenos
adquiridos para el Parque y el desarrollo y consolidación de este. Por lo que
no se está en presencia de un fideicomiso de inversión.
8-. Puesto que el fideicomiso
que se constituya está sujeto a lo dispuesto en la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos y en particular a lo
preceptuado en sus artículos 14 y 66, se sigue que entre esta Ley y la Ley 8133
hay una relación de complementariedad y no de antinomia normativa.”
Pues
bien, tal vez lo primero que haya que subrayar es que tanto la Fundación del
Parque Marino del Pacífico, como el fideicomiso del Parque Nacional Manuel
Antonio, se nutren en parte, según se acaba de analizar de la normativa que los
rige, con fondos públicos en los términos de los artículos 8 y 9 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, quedando sujetos, por
tanto, al ordenamiento de control y de fiscalización superiores
de la Hacienda Pública, de conformidad con el artículo 10 de la misma ley.
Del
mismo modo, ni la aludida Fundación, ni el fideicomiso pueden convertirse en un
medio para suplantar a la Administración en el cumplimiento de las funciones
que le corresponden o eludir el cumplimiento de disposiciones que le resultan
vinculantes, dando lugar al fenómeno de las administraciones paralelas, al que
nos hemos referido en otras ocasiones basados en la doctrina emitida por el
órgano contralor sobre el particular:
"No obstante esa interpretación, debe tomarse en cuenta la posición de
dicho Órgano Contralor en orden a la autorización para contratar fideicomisos.
En un principio, la Contraloría admitió ampliamente la posibilidad de que los
organismos públicos recurrieran al fideicomiso como mecanismo para cumplir sus
fines. Con posterioridad ha manifestado su preocupación por la recurrencia al
fideicomiso de administración en razón de que podría ser un mecanismo para la
creación de administraciones paralelas y por los costos que esta figura
implica. Así, por ejemplo, en Informe DFOE-AM-41/2005, del 15 de diciembre del
2005, denominado “Informe sobre los Resultados del Estudio del Presupuesto
Ordinario para el año 2006 de la Cuenta Especial del Servicio Fitosanitario del
Estado”, ya había indicado que la autorización legal para constituir un
fidecomiso no autoriza al fiduciario a contratar el personal necesario para que
la Administración cumpla sus funciones por lo que ni el banco fiduciario ni el
personal que este contrate puede ejecutar las funciones propias de la
Administración.
Con lo que aludió a la situación que se presenta cuando un organismo público
pretende que funciones que le son propias sean realizadas a través de la
constitución de fideicomisos. Mecanismo que busca eludir disposiciones de
derecho público que rigen la actividad que se pretende confiar al fideicomiso.
Más, recientemente, en oficio 00357 (DCA-0094) del 19 de enero del 2012,
expresó:
“Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe
encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de
factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como
estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad
ejecutora, asesor financiero “…y en general sobre el esquema propuesto, que
tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente
a otras posibilidades de financiamiento de las obras.” (Oficio No. 01892
(DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que
esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la
constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización
podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos
con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los
controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular
de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre
otros el oficio No. 12168 (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente
por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la
Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en
particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se
constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis
que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en
lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos
con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la
utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la
gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o
para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No.
00371 (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No. 11596 (FOE-AM-500)
del 16 de octubre de 2003). De esta forma, se ha indicado que las
Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la
utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que
tienen encomendados, señalándose que: “(…) la decisión de constituir un
fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado
por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este
contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se
logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de
costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado”.
Criterio que también se encuentra en el oficio N° DFOE-EC-OS-01-2016
del15 de diciembre de 2016 denominado “ASPECTOS QUE INCIDEN EN LOS COSTOS DE
ADMINISTRACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS CREADOS CON RECURSOS PUBLICOS EN COSTA RICA:
APORTES PARA LA DISCUSIÓN”; en el cual señaló, entre otras cosas, la
importancia de realizar análisis técnicos, previos a la toma de decisión, que
permitan identificar y valorar los costos y beneficios acerca de la elección
del mejor mecanismo para la solución del fin público que se persigue, de manera
que la creación de un nuevo fideicomiso público se constituya en la figura más
adecuada para la mejor satisfacción del interés público, el medio para
contribuir a la eficiencia de la gestión pública y no como un medio para evadir
controles o para configurar una administración paralela.
Riesgo que la Procuraduría también ha señalado, por ejemplo, dictámenes
C-168-2006 de 2 de mayo de 2006, C-75-2009 de 18 de marzo de 2009. En la Opinión Jurídica OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001 señalamos:
“La creación de un fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo
para delegar competencias propias del ente ni para prestar indirectamente los
servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo que implica que deben
confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto
el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás
disposiciones que le resulten directamente aplicables (…).
De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad
puede constituir un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo
para cumplir el fin público que compete a la Entidad, por lo que el objeto del
fideicomiso debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se
requiere que el fideicomiso no constituya un mecanismo de delegación de la
función pública ni del servicio público, pero además, que el patrimonio
fideicometido no esté integrado por bienes demaniales”.
Así, tanto de lo dispuesto por el artículo 3 como de los criterios
emitidos por la Contraloría y la Procuraduría, se deriva que la Administración
puede recurrir al contrato de fideicomiso, siempre y cuando este sea
instrumental para el cumplimiento de los fines, no el medio para cumplir las
funciones que le corresponden a la Administración Pública. Pero tampoco, debe
ser el medio para eludir el cumplimiento de disposiciones vinculantes para la
Administración de que se trate” (ver el dictamen C-292-2017, del 11 de
diciembre).
Aparte
de los recaudos anteriores, resta por establecer si los ejemplos citados de la
Fundación del Parque Marino del Pacífico o del fideicomiso del Parque Nacional
Manuel Antonio quedan comprendidos por la Ley de Fortalecimiento del control
presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central, de forma
que sus planes de planes de ingresos y gastos deban incorporarse al anteproyecto
de presupuesto del Ministerio – en ambos casos, al del MINAE – y de ahí al
presupuesto nacional.
La
dificultad que se presenta en la especie, como bien lo recalca la Unidad de
Asuntos Jurídicos de esa Dirección General, es que, efectivamente, la Ley n.°9524
no contiene disposición alguna que regule o al menos mencione los supuestos
citados de las fundaciones – o cualquier otra persona jurídica privada – ni los
fideicomisos como instrumentos para la gestión financiera de los presupuestos
diferenciados de los órganos desconcentrados ministeriales.
En el
aludido dictamen C-181-2018 sí se aclaró que, pese a la omisión del artículo 1
de no mencionarlos expresamente, comprende también a los fondos, cuentas,
programas, unidades ejecutoras que sean titulares de un presupuesto
independiente, por lo deben igualmente ser incorporados a la Ley de
Presupuesto, para ser aprobados por la Asamblea Legislativa. La pregunta,
entonces, es si dentro de ese elenco de fondos o programas puede incluirse
válidamente a las fundaciones o fideicomisos, según los ejemplos antes
referidos.
En ese
sentido, resulta interesante que la Contraloría en el criterio que rindió en el
expediente legislativo n.°20.203, a través del oficio n.°DFOE-0024-2017, acerca
del proyecto que dio lugar a la Ley n.°9524, manifestó que: “el efecto que traerá el artículo 1 del
proyecto en conjunto con la modificación del artículo 18 de la LOCGR en tanto
cobertura del cambio impactaría tanto a los órganos desconcentrados, como a
todos aquellos recursos del Gobierno de la República que son administrados de
manera independiente y sobre los cuales la Asamblea Legislativa debe tener
también la oportunidad de revisar” (folios 411) y en el oficio posterior
n.°DFOE-0025 (2578) del 1 de marzo de 2017, anexó “un listado actualizado que engloba a los órganos, unidades ejecutoras,
cuentas, programas y fondos con personalidad jurídica instrumental y que
actualmente administran de manera independiente recursos del Gobierno de la
República”, entre los que incluye a la Junta Directiva para el Fideicomiso
del Parque Nacional Manuel Antonio, según Ley n.°8133, y el Parque Marino del
Pacífico, según Ley n.°8065 (folios 426 y 427).
Sin
embargo, consideramos que la inclusión de ambos en el listado preparado por la
Contraloría obedece a que son, en efecto, órganos desconcentrados con
personalidad instrumental de la Administración central, que es el supuesto de
aplicación del artículo 1 de la Ley n.°9524, sin que se aluda, importa
destacarlo, ni al fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, ni a la
Fundación del Parque Marino del Pacífico, como
estructuras diferenciadas para gestionar los recursos financieros
destinados al funcionamiento, sostenimiento y desarrollo de esos dos lugares de
interés público.
Es
decir, coincidimos con el criterio legal de la Dirección en el sentido de que
la Ley n.°9524 abarca el presupuesto propio de los mencionados órganos
desconcentrados de contar con uno, como así se desprende para el caso de la
Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, de la
letra e) del artículo 3 de la Ley n.°5100, según la reciente reforma hecha por
el artículo 1 de la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, al señalar que de
los ingresos que le corresponden al fideicomiso:
“e) El dos coma cinco por
ciento (2,5%) se destinará a los gastos administrativos y operativos de la
Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, para lo
cual dicha Junta elaborará un presupuesto anual en función de sus
requerimientos y acorde con los principios de contratación administrativa. En
aquellos períodos donde el presupuesto elaborado por la Junta Directiva
sea inferior al dos coma cinco por ciento (2,5%), los recursos restantes se
destinarán a lo establecido en el inciso b) del artículo 3 de la presente ley” (el subrayado no es del original).
Nótese,
que el precepto transcrito hace referencia a un presupuesto propio de la Junta
Directiva, aparte del fideicomiso del Parque Nacional; con lo que encuadra en
el supuesto regulado por la Ley n.°9524.
No
obstante, por lo que se refiere a la Fundación del Parque Marino del Pacífico o
el fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, ninguna de estas dos
estructuras queda cubiertas por la citada ley.
En lo
referente a la fundación y, en general, cualquier otra forma asociativa privada
que el legislador utilice para gestionar los recursos financieros asignados al
cumplimiento de una actividad administrativa, nos hallamos ante un sujeto de
Derecho privado que, además, es un centro de imputación de derechos y
obligaciones diferenciado del Estado, por lo que, en definitiva, no calza
dentro del ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley n.°9524, referido como
ya lo hemos venido señalando a “órganos
desconcentrados de la Administración Central”.
De
manera que, la legislación aplicable en esos casos es la propia que se
corresponda con la figura jurídica usada. Así, por ejemplo, en el caso de la
Fundación del Parque Marino del Pacífico, vimos como el artículo 8 de la Ley
n.°8065 remite a la Ley de Fundaciones, sin perjuicio de las disposiciones de
la Ley n.°7428 que resulten pertinentes, al estar de por medio la gestión de
fondos públicos.
Tratándose
de los fideicomisos, ya la Procuraduría ha aclarado con anterioridad que
no
comporta la creación de una persona jurídica independiente, sino un contrato de
índole comercial, por el cual se crea un patrimonio
"separado" destinado
exclusivamente al cumplimiento de los fines del fideicomiso (ver al respecto,
las opiniones jurídicas números 072-2001 y OJ-077-2005, ambos del 14 de junio).
En esa medida, tampoco le resulta de aplicación la Ley n.°9524, relativo como
lo hemos venido reiterando a los órganos desconcentrados, las unidades
ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de
manera independiente de la Administración central.
En
consecuencia, los fideicomisos se rigen esencialmente por lo dispuesto en el
Código de Comercio, su acto constitutivo, la ley especial que los crea, y,
particularmente, por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos:
“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad
Los entes establecidos en el
artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario
de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las
condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos
entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación
tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la
consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso
serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República,
la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá
fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos
y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo
sano de ellos.” (El subrayado no es del original).
Como
consideración adicional, debemos recordar que uno de los propósitos de la Ley
n.°9524 fue el de fortalecer la función de direccionamiento de la
Administración central en la cabeza de sus ministros respecto a una gran
cantidad de funciones propias que le fueron confiadas con los años a los
órganos desconcentrados, como centros de decisión, en cumplimiento del mandato
constitucional del artículo 140.8 del Texto fundamental, por el que se
encomienda al Poder Ejecutivo la vigilancia del buen funcionamiento de los
servicios y las dependencias administrativas; y esto por la vía de su
integración financiera en el presupuesto nacional, al ser este un instrumento
de coordinación y dirección política, en tanto debe responder a los planes
operativos institucionales anuales, de mediano y largo plazo, adoptados por los
jerarcas respectivos y a los objetivos y metas del Plan Nacional de Desarrollo
(artículo 4 del Reglamento a la Ley de la Administración Financiera de la
República y Presupuestos Públicos).
Desde
esta perspectiva, la Ley n.°9524 no abarca ni a los fideicomisos – como figura
contractual –, ni a las fundaciones – en tanto sujetos de Derecho privado –,
pues no cumplen un rol de centro de decisión dentro del aparato estatal, que de
hacerlo daría lugar a la práctica anómala explicada líneas atrás de las
administraciones paralelas; en consecuencia, el incluirlas dentro de los
alcances de la ley no sirve al propósito buscado por el legislador.
C.
CONCLUSIONES:
De
conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de
República que:
i)
La Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos
desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524) prevalece sobre las
disposiciones de las leyes
constitutivas de órganos desconcentrados ministeriales con presupuesto propio
que sean anteriores a su promulgación en las que se disponga la exclusión
parcial o total de la Ley n.°8131, debiendo entenderse que quedaron tácitamente
derogadas.
ii)
Ergo, el trámite
de aprobación de estos presupuestos independientes debe reconducirse por el
canal ordinario dispuesto para la Ley de Presupuesto Nacional regulado
fundamentalmente en sus diversas etapas por la Ley de la Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos y su reglamento.
iii)
Del mismo modo,
los órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo con presupuestos independientes
creados con posterioridad a la Ley n.°9524 se deben regir
en sus procesos presupuestarios por lo dispuesto en dicha ley y la Ley de la Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos, aun cuando su Ley de creación no diga nada al respecto;
salvo que de forma expresa el legislador los haya excluido de los alcances de
dicha normativa.
iv)
La Ley n.°9524 no abarca ni los fideicomisos, ni las fundaciones – u otros sujetos
de Derecho privado – usadas por los órganos desconcentrados ministeriales para
la gestión de los recursos financieros independientes asignados a su labor
administrativa, figuras que se rigen por sus respectivas regulaciones y sin
perjuicio de las facultades de fiscalización de la Contraloría General de la
República, al estar de por medio fondos
públicos.
v)
Tal es el caso de
la Fundación del Parque Marino del Pacífico, regulada por la Ley n.°8065, y del
Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, previsto en las Leyes números
5100 y 8133 que, por no cumplir un rol de centro de decisión de la función
administrativa dentro de la Administración Central, no sirven a uno de los
propósitos de la Ley n.°9524, dirigido a fortalecer
la potestad de dirección del Ministro sobre la labor de todos sus órganos
desconcentrados mediante su integración financiera al presupuesto
nacional.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/hsc
[1] En ese sentido, el dictamen C-181-2018, del 1 de agosto, que se menciona en el criterio legal del órgano consultante, advertía que “la titularidad de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional no está unida a la naturaleza desconcentrada de un órgano. En ese sentido, la desconcentración no implica titularidad de un presupuesto propio ni tampoco implica personalidad jurídica instrumental… Respecto de esos órganos desconcentrados, la mayoría, que carecen de personalidad jurídica instrumental y, por ende, no son titulares de un presupuesto independiente, el artículo 1° de la Ley 9524 no produce ningún efecto útil. Se sigue, así, que no todo órgano desconcentrado de la Administración Central está comprendido dentro del ámbito de la Ley 9524.”
[2] El
mismo pronunciamiento C-181-2018 acota sobre el particular: “Empero la desconcentración puede estar
acompañada de una personalidad jurídica de carácter instrumental y, sobre todo,
de la titularidad de un presupuesto propio. Lo cual debe estar autorizado por
la ley que regula el órgano.
[3] Tal como lo explica la propia Contraloría en el criterio que rindió acerca del entonces proyecto de ley mediante oficio n.°DFOE-0024-2017, del 27 de febrero de 2017: “Por una parte, otorgaría al Poder Ejecutivo una mayor incidencia y participación en la formulación los presupuestos de los adscritos a sus ministerios, lo cual permitiría una mayor coordinación y orientación de las políticas públicas y un mayor poder de incidencia en su cumplimiento. Por otra parte, la Asamblea Legislativa tendría la oportunidad de analizar y aprobar el Presupuesto de la República con la totalidad de los recursos que pertenecen a la Administración Central y al mismo tiempo, poner en ejercicio el control político de oportunidad y conveniencia sobre los resultados que se podrían alcanzar de la Hacienda Pública” (folio 412 del expediente n.° 20.203).
C-391-2020
DIRECCIÓN
GENERAL DE PRESUPUESTO NACIONAL.
ALCANCES Y PROPÓSITO DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL CONTROL
PRESUPUESTARIO DE LOS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL GOBIERNO CENTRAL (N.°9524 DEL
7 DE MARZO DE 2018). LEY DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA Y
PRESUPUESTOS PÚBLICOS (N.°8131). PRESUPUESTOS INDEPENDIENTES O PROPIOS DE LOS
ÓRGANOS DESCONCETRADOS MINISTERIALES. INTEGRACIÓN A LA LEY DE PRESUPUESTO
NACIONAL. PERSONALIDAD INSTRUMENTAL. FIDEICOMISOS. FUNDACIONES. FUNDACIÓN DEL
PARQUE MARINO DEL PACÍFICO (LEY N.°8065). FIDEICOMISO DEL PARQUE NACIONAL
MANUEL ANTONIO (LEYES 5100 Y 8133). ADMINISTRACIÓN PARALELA.
El Director General de Presupuesto Nacional formuló
tres interrogantes relacionadas con el ámbito de aplicación de la Ley de
Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del
Gobierno Central (n.°9524 del 7 de marzo de 2018).
El Procurador Alonso Arnesto Moya mediante el dictamen C-391-2020 del 8 de octubre del 2020, dio
respuesta en los siguientes términos:
i)
La Ley de
Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del
Gobierno Central (n.°9524) prevalece sobre las disposiciones de las leyes constitutivas de órganos
desconcentrados ministeriales con presupuesto propio que sean anteriores a su
promulgación en las que se disponga la exclusión parcial o total de la Ley
n.°8131, debiendo entenderse que quedaron tácitamente derogadas.
ii)
Ergo, el trámite de aprobación de estos
presupuestos independientes debe reconducirse por el canal ordinario dispuesto
para la Ley de Presupuesto Nacional regulado fundamentalmente en sus diversas
etapas por la Ley de la Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos y su reglamento.
iii)
Del mismo modo, los órganos desconcentrados del
Poder Ejecutivo con presupuestos independientes creados con posterioridad a la
Ley n.°9524 se deben regir en sus
procesos presupuestarios por lo dispuesto en dicha ley y la Ley
de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, aun
cuando su Ley de creación no diga nada al respecto; salvo que de forma expresa
el legislador los haya excluido de los alcances de dicha normativa.
iv)
La Ley n.°9524 no
abarca ni los fideicomisos, ni las fundaciones – u otros sujetos de Derecho
privado – usadas por los órganos desconcentrados ministeriales para la gestión
de los recursos financieros independientes asignados a su labor administrativa,
figuras que se rigen por sus respectivas regulaciones y sin perjuicio de las
facultades de fiscalización de la Contraloría General de la República, al
estar de por medio fondos públicos.
v)
Tal es el caso de la Fundación del Parque Marino
del Pacífico, regulada por la Ley n.°8065, y del Fideicomiso del Parque
Nacional Manuel Antonio, previsto en las Leyes números 5100 y 8133 que, por no
cumplir un rol de centro de decisión de la función administrativa dentro de la
Administración Central, no sirven a uno de los propósitos de la Ley n.°9524, dirigido a fortalecer la potestad de
dirección del Ministro sobre la labor de todos sus órganos desconcentrados
mediante su integración financiera al presupuesto nacional.