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Dictamen : 372 - del 18/09/2020
18 de setiembre
2020
C-372-2020
Señor
Enrique Garita Mora
Presidente de la Junta
Directiva
Colegio de Optometristas de
Costa Rica
Estimado señor:
Con aprobación del señor
Procurador General de la República nos referimos a su oficio sin número fechado
16 de setiembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo
siguiente:
“(1) ¿Si la asamblea general ordinaria puede realizarse por canales
virtuales, asimismo si las asambleas generales extraordinarias que fuese
necesario convocar pueden celebrase igualmente por canales virtuales? (2) De
poder celebrase esas asambleas en forma virtual:¿tal realización está
supeditada al tiempo de declaratoria de la emergencia sanitaria por la pandemia
del Covid 19, o levantada la emergencia sanitaria
puede concurrir la celebración de asambleas virtuales y elegirse cargos de
Junta Directiva de manera virtual?; (3).- ¿Qué elementos debe contener la
convocatoria, tratándose de una asamblea -ordinaria o extraordinaria- virtual;
debe señalarse el medio tecnológico a emplear, específicamente, o basta con
indicar en la convocatoria que los agremiados pueden acceder con antelación -un
plazo razonable- a un link y que deben realizar proceso de registro previo?;
(4).- ¿Podría estimarse que un proceso de registro previo es un mecanismo de
control legítimo para garantizar que concurran agremiados con el derecho a
participar de la asamblea correspondiente? (5) ¿Es válido en virtud de la
logística que podría implicar una asamblea general virtual establecer “un
corte”, sea que se fije una fecha límite, verbigracia 24 horas antes de la
celebración de la asamblea para que los agremiados se registren, so pena de no
poder participar de la asamblea, o debe permitirse el registro incluso minutos
antes o durante el curso de la asamblea, en este último supuesto bajo el
entendido de que quien se incorpora tarde a la asamblea la toma en el estado en
que se encuentre? (…) (6). - ¿Puede el Colegio de Optometristas de Costa Rica
acogerse a la Ley n.º 9866 en virtud de la imposibilidad de celebrar sus
asambleas por canales virtuales, debido por ejemplo a no contar con los medios
económicos para las contrataciones correspondientes de proveedores que permitan
el desarrollo de estas asambleas virtuales y demás costos aparejados que
implican? (…) (7). - ¿Puede la Junta Directiva del Colegio de Optometristas
ante la imposibilidad de realizar la asamblea general ordinaria, únicamente
aprobar el presupuesto formulado para el año económico siguiente y no podría
aprobar la cuenta general de gastos del año económico anterior, sobre qué otros extremos podría intervenir la Junta Directica de
manera excepcional, siendo habitualmente competencias de la Asamblea General?”
I. SOBRE LA
COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA
De conformidad con los
artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano
superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa
condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
Al respecto, en múltiples
ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma
Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la
función consultiva.
En virtud de ese análisis, se
han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean
planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en
genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté
pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un
asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión
concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que
no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a
un asunto judicial en trámite; b) Que
se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los
temas cuestionados, y c) Que la
consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019
del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).
Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la
Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender
consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico, sin
que se cuestionen casos concretos que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración, ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de
actos administrativos concretos, pues pronunciarse al respecto implicaría
sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y ejercer una
función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así
nuestra competencia consultiva.
Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa
ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter
jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial
de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide
conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa
nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3
de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de
setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo
de 2020, entre otros).
Sobre la naturaleza de nuestra
función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está
contemplada como una atribución para “abordar
inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico
–que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las
decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de
2012). Y que ésta “tiende a la resolución
de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir
del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir,
la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado,
que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictámenes
C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).
El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4°
de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:
“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración
Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos,
podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso,
deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el
caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta
directamente.” (El subrayado no pertenece al original)
Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe
ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a
nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si
después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la
necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.
Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos
importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el
funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento
adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está
llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los
dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de
2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y
C-027-2020 del 27 de enero de 2020).
Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como
requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas
sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar
nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su
asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de
que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales
que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de
2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).
Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio,
podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal
de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea
materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse
razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea
la consulta. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero
de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017,
C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y
C-225-2020 del 15 de junio de 2020).
Ahora bien, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que
dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a
los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de
solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca
correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una
institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar
corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de
valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este
órgano asesor.
Cabe
señalar que, ante el supuesto de que el jerarca administrativo de la
institución consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de
un acuerdo firme, el legitimado para presentar la consulta, en cuyo caso,
debe remitirse el acuerdo firme del órgano colegiado, pues sus miembros,
individualmente, no representan la voluntad de éste. (Al respecto véanse los
dictámenes Nos. C-07-2010 de 11 de enero
de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre
de 2016, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019,
entre otros).
En
consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es
necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por
medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de
carácter jurídico, en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso
concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, y
adjunte el criterio de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra
Ley Orgánica.
II. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA
En esta
oportunidad, el Presidente de la Junta Directiva del Colegio Optometristas de
Costa Rica, plantea una serie de interrogantes relacionadas con la posibilidad
de celebrar las asambleas –ordinarias y extraordinarias- de forma virtual.
Asimismo,
en el escrito de solicitud, se requiere dispensar el requisito de acompañar la
opinión jurídica de la asesoría legal exigido por el
artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, ya que, según expone, “…en virtud de la apremiante situación económica que enfrentamos, por
la crisis generada a raíz de la emergencia sanitaria por el Covid-19, no
contamos de momento con los servicios de nuestro asesor legal externo.”. Al respecto, debemos
señalar que esta Procuraduría ha reconocido que, en casos excepcionales, podría
dispensarse este requisito de admisibilidad cuando, el consultante justifique
razonablemente la imposibilidad de contar con ese tipo de
asesoría, tal y como ocurre en este caso en particular.
No obstante lo anterior, debemos señalar que el miembro del órgano
colegiado que de forma individual presenta la solicitud, no posee legitimación
para requerir nuestro pronunciamiento.
Tal y como se apuntó, cuando el jerarca administrativo de la institución
consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo
firme, el legitimado para presentar la consulta, pues sus miembros,
individualmente, no representan la voluntad de éste.
En el caso
en concreto, no media
un acuerdo firme de la Junta Directiva del Colegio de Optometristas de Costa
Rica donde se exprese la voluntad para requerir el criterio; siendo un
requisito mínimo de admisibilidad de las consultas.
Por lo tanto, la
consulta resulta inadmisible y, en consecuencia, se procede con el archivo,
advirtiendo que, para ser atendida deberá presentarse nuevamente, cumpliendo
con los requisitos de admisibilidad correspondientes.
Sin perjuicio de
lo anterior, es relevante que el Colegio de Optometristas, tome nota que este
Órgano Superior Consultivo ha emitido diversos dictámenes que llevan relación
con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan
celebrar sus asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, de forma virtual. Al
respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de
abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de
2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020,
C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020,
C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020,
C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,
C-309-2020 del 04 de agosto de 2020 y C-323-2020 del 20 de agosto de 2020. Por
lo anterior, remitimos al consultante a dichos criterios, que llevan relación
con su cuestionamiento.
III. CONCLUSIÓN:
A partir de lo
expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en
tanto se omitió aportar el acuerdo firme de la Junta Directiva del Colegio de Optometristas
de Costa Rica, donde
se exprese la voluntad del órgano para requerir el criterio. Conforme con lo
indicado en este dictamen, se archiva la consulta.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Abogada
de la Procuraduría
C-372-2020
INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA. NO ADJUNTA ACUERDO
DE LA JUNTA DIRECTIVA.
El señor Enrique Garita Mora, Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Optometristas de Costa Rica, solicita criterio sobre lo siguiente:
“… “(1) ¿Si la asamblea general ordinaria
puede realizarse por canales virtuales, asimismo si las asambleas generales
extraordinarias que fuese necesario convocar pueden celebrase igualmente por
canales virtuales? (2) De poder celebrase esas asambleas en forma virtual:¿tal
realización está supeditada al tiempo de declaratoria de la emergencia
sanitaria por la pandemia del Covid 19, o levantada la emergencia sanitaria
puede concurrir la celebración de asambleas virtuales y elegirse cargos de
Junta Directiva de manera virtual?; (3).- ¿Qué elementos debe contener la
convocatoria, tratándose de una asamblea -ordinaria o extraordinaria- virtual;
debe señalarse el medio tecnológico a emplear, específicamente, o basta con
indicar en la convocatoria que los agremiados pueden acceder con antelación -un
plazo razonable- a un link y que deben realizar proceso de registro previo?;
(4).- ¿Podría estimarse que un proceso de registro previo es un mecanismo de
control legítimo para garantizar que concurran agremiados con el derecho a
participar de la asamblea correspondiente? (5) ¿Es válido en virtud de la
logística que podría implicar una asamblea general virtual establecer “un
corte”, sea que se fije una fecha límite, verbigracia 24 horas antes de la
celebración de la asamblea para que los agremiados se registren, so pena de no
poder participar de la asamblea, o debe permitirse el registro incluso minutos
antes o durante el curso de la asamblea, en este último supuesto bajo el
entendido de que quien se incorpora tarde a la asamblea la toma en el estado en
que se encuentre? (…) (6). - ¿Puede el Colegio de Optometristas de Costa Rica
acogerse a la Ley n.º 9866 en virtud de la imposibilidad de celebrar sus
asambleas por canales virtuales, debido por ejemplo a no contar con los medios
económicos para las contrataciones correspondientes de proveedores que permitan
el desarrollo de estas asambleas virtuales y demás costos aparejados que
implican? (…) (7). - ¿Puede la Junta Directiva del Colegio de Optometristas
ante la imposibilidad de realizar la asamblea general ordinaria, únicamente
aprobar el presupuesto formulado para el año económico siguiente y no podría
aprobar la cuenta general de gastos del año económico anterior, sobre qué otros
extremos podría intervenir la Junta Directica de manera excepcional, siendo
habitualmente competencias de la Asamblea General?”
Mediante dictamen
C-372-2020 del 18 de setiembre de 2020, suscrito por Silvia Patiño Cruz,
Procuradora y Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría, se concluyó lo
siguiente:
A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en tanto se omitió aportar el acuerdo firme de la Junta Directiva del Colegio de Optometristas de Costa Rica, donde se exprese la voluntad del órgano para requerir el criterio. Conforme con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta.