Dictamen : 349 - del 01/09/2020

01 de setiembre 2020

C-349-2020

Señor

Gilberto Abarca Villalobos

Director

Escuela Joaquín García Monge de Desamparados

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio OD-58-20 del 26 de agosto de 2020, recibido el 31 de ese mismo mes y año, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“… Sí (sic) con todo lo anterior un Concejo Municipal está a derecho cuando se atribuye tomar el acuerdo de nombrar los miembros de una Junta de Educación, sin tomar en cuenta las Ternas enviadas por el Director de un centro educativo público y con el V° B° de la Supervisora de Educación como corresponde, según el Decreto N° 38249-MEP.

Además, sí (sic) es legalmente posible que una Comisión de Nombramientos del Concejo Municipal sea la que se encargue del proceso de nombramiento de los miembros de una Junta de Educación y que el Concejo Municipal tome el acuerdo de nombrar una Junta “Con fundamento emitido por la Comisión de Nombramientos”. La que por cierto está constituida solo por Regidores Municipales.

También es menester conocer sí (sic) procede legalmente que un miembro de Junta de Educación sea padre de familia del Vicealcalde al que pertenece el Concejo Municipal que nombró esa Junta.”

I. SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la legalidad u oportunidad de actos administrativos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo de 2020, entre otros).

Sobre la naturaleza de nuestra función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que ésta “tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado no pertenece al original)

Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero de 2020).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea la consulta. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-225-2020 del 15 de junio de 2020).

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

Cabe señalar que, ante el supuesto de que el jerarca administrativo de la institución consultante sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta, en cuyo caso, debe remitirse el acuerdo firme del órgano colegiado, pues sus miembros, individualmente, no representan la voluntad de éste. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019, entre otros).

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico y adjunte el informe de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

II. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

En esta ocasión, en el oficio de solicitud, el Director de la Escuela Joaquín García Monge, requiere aclarar –desde el punto de vista legal- varios aspectos relacionados con el “reciente nombramiento en pleno de los miembros de la Junta de Educación”, aspectos como: nombramiento hecho por el Concejo Municipal sin tomar en consideración las ternas enviadas por el Director con el visto bueno de la Supervisión; si es posible que la Comisión de Nombramientos del Concejo –constituido por Regidores- sea quien se encargue del proceso de nombramiento; y, si resulta procedente que un miembro de la Junta de Educación sea padre de familia del Vicealcalde del Concejo que nombró la Junta.

Asimismo, adjunto al oficio de solicitud de criterio, el Director de este centro educativo nos remite copia del oficio que dirigió al Concejo Municipal de Desamparados, el cual contiene cinco ternas para la conformación de la Junta de Educación del periodo 2020-2023 (se indican los nombre y calidades particulares de cada candidato), y el acuerdo del Concejo con los nombres de las personas designadas.

Tal y como se observa, no se está planteando de una forma precisa, puntual y clara un cuestionamiento de carácter jurídico, ni general ni específico, sobre la cual podamos externar nuestro criterio en ejercicio de nuestra función como órgano asesor, técnico jurídico; es decir, no nos consulta sobre la interpretación de alguna norma jurídica, sino que, por el contrario, del oficio de solicitud y sus anexos, se extrae que su deseo es la revisión del procedimiento llevado a cabo por el Concejo Municipal de Desamparados para el nombramiento de la Junta Directiva de esta escuela para el periodo 2020-2023.

Conforme lo anterior, podemos concluir que el tema consultado se trata de un caso concreto, el cual lleva relación con el reciente nombramiento de la Junta de Educación de este centro educativo, por lo que, de dar respuesta a lo consultado, nos estaríamos refiriendo a este acto administrativo concreto emitido por el Concejo Municipal de Desamparados, lo cual implicaría la revisión de legalidad u oportunidad de este acto. Es decir, de referirnos sobre este caso en concreto, estaríamos ejerciendo una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva, por lo tanto, lo consultado deviene inadmisible.

Por otro lado, en el caso de instituciones educativas como la consultante, hemos indicado que la consulta debe venir formulada por los jerarcas del Ministerio de Educación Pública y no por los directores de las instituciones, en tanto, estos son órganos de la Administración sometidos a la relación jerárquica de la estructura institucional y orgánica del Ministerio de Educación. Por lo que, la presente consulta, al no estar formulada por el jerarca de ese Ministerio, resulta inadmisible. (Al respecto, ver dictámenes C-229-2008 del 3 de julio de 2008, C-394-2014 del 18 de noviembre de 2014 y C-188-2017 del 14 de agosto de 2017).

Finalmente, conviene señalar que, se omitió aportar el criterio de la asesoría jurídica institucional exigido como un requisito de admisibilidad en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, en el cual se realice un análisis jurídico detallado sobre cada uno de los puntos que se someten a nuestra consideración, lo cual, como ya se apuntó, tiene como finalidad determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento. Ante tal omisión, no es posible conocer la posición interna sobre los temas consultados.

Por todo lo anterior, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto debe concluirse que la solicitud planteada resulta inadmisible, en tanto, lleva relación con un caso concreto, además, el órgano consultante –director de centro educativo- es un órgano dependiente de la estructura orgánica del Ministerio de Educación, por lo que no se encuentra facultado para solicitar nuestro criterio vinculante. Finalmente, se omitió aportar el criterio de la asesoría legal.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Aboga da de la Procuraduría