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Dictamen : 326 - del 20/08/2020
20 de agosto de
2020
C-326-2020
Señor
José Eugenio Cordero Pérez
Presidente Junta de
Educación
Escuela Ricardo André
Strauss
Estimado señor:
Con aprobación del señor
Procurador General de la República nos referimos a su oficio J.E.E.R.A.-Oficio
023-2020 del 19 de agosto de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre
lo siguiente:
“…
1. ¿Debe pedir la Junta de Educación criterio
Legal o Autorización, a la dependencia del MEP, concretamente a la Dirección de
Programas de Equidad, PANEA, quien aporta los recursos económicos para cubrir
el subsidio con el que se paga a la persona contratada que laborar en el
comedor estudiantil, para decidir el otorgar o rechazar la solicitud de Permiso
sin Goce de Salario, tal y como es el criterio que plantea la dirección del
centro educativo a la Junta?
2. O bien, ¿Al poseer Personería Jurídica
propia, y al ser un contrato privado entre las partes, está la Junta de
Educación plenamente facultada por Ley para Actuar por sí misma, sin necesidad
de solicitar autorización a las dependencias del MEP, para decidir el otorgar o
rechazar la solicitud de Permiso sin Goce de Salario planteada por la persona
contratada, tal y como es el criterio de la Presidencia de la Junta?
3. Si la Junta otorgara el Permiso sin Goce de
Salario al servidor contratado, ¿debe la Junta de Educación como Patrono,
cancelar el monto correspondiente de las Cargas Sociales a la Caja
Costarricense del Seguro Social durante el periodo que rigiera el Permiso sin
Goce de Salario?
4. A fin de no lesionar ni dejar descubierta la
prestación del Servicio de Comedor Estudiantil, ¿puede la Junta de Educación
contratar a otro servidor sustituto por un periodo de tiempo igual al que se
determine otorgar el Permiso sin Goce de Salario?”.
I. SOBRE LA
COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA
De conformidad con los
artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano
superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa
condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
Al respecto, en múltiples
ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma
Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función
consultiva.
En virtud de ese análisis, se
han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean
planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en
genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté
pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un
asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión
concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que
no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a
un asunto judicial en trámite; b) Que
se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los
temas cuestionados, y c) Que la
consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019
del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).
Respecto al primer requisito de admisibilidad, debemos señalar que, la
Procuraduría, al ser un órgano asesor, meramente consultivo, únicamente puede atender
consultas que versen sobre temas jurídicos en genérico,
sin que se cuestionen casos concretos que esté pendiente o deba ser resuelto
por la Administración, ni se pretenda la revisión de la legalidad u
oportunidad de actos administrativos concretos, pues pronunciarse al respecto
implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones y
ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde,
desconociendo así nuestra competencia consultiva.
Adicionalmente, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa
ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento de carácter
jurídico sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial
de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide
conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa nuestro
criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3 de
abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre
de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-0089-2020 de 17 de marzo de 2020,
entre otros).
Sobre la
naturaleza de nuestra función consultiva, en reiteradas ocasiones hemos
dispuesto que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del
ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo
para tomar las decisiones que le competen” (Dictamen no. C-162-2012 de 28
de junio de 2012). Y que ésta “tiende a
la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en
particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas
jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete
jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del
ordenamiento". (Dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019
de 8 de mayo de 2019).
El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4°
de nuestra Ley Orgánica, el cual dispone:
“Artículo
4º.—CONSULTAS: Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría
legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán
realizar la consulta directamente.” (El subrayado
no pertenece al original)
Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe
ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a
nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si
después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la
necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.
Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos
importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el
funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento
adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está
llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los
dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de
2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y
C-027-2020 del 27 de enero de 2020).
Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como
requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas
sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar
nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su
asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de
que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales
que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de
2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).
Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio,
podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor
legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea
materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse
razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea
la consulta. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero
de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017,
C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y
C-225-2020 del 15 de junio de 2020).
Ahora bien, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que
dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a
los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de
solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca
correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una
institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar
corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar
la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano
asesor.
Cabe señalar que, ante el
supuesto de que el jerarca administrativo de la institución consultante sea un
órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado
para presentar la consulta, en cuyo caso, debe remitirse el acuerdo firme del
órgano colegiado, pues sus miembros, individualmente, no representan la
voluntad de éste. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014
de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-073-2017
de 5 de abril de 2017, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019, entre otros).
En consecuencia, para el adecuado
ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca
institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee
uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico, en términos
generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto que esté pendiente o
deba ser resuelto por la Administración, y adjunte el criterio
de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.
II. INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA
En esta
ocasión, la solicitud del Presidente de la Junta de Educación de la Escuela
Ricardo André Strauss va dirigida a aclarar el tema del permiso sin goce de
salario de la persona contratada para laborar en el comedor estudiantil. Según
indica, esta gestión se realiza a fin resolver una gestión pendiente, al señalarse:
“Estas son las dudas que respetuosamente
les solicitamos evacuar a fin de dar respuesta a la persona solicitante de ese
permiso.”
Tal y como
se observa, el consultante pretende que aclaremos de qué forma se debe tramitar
la solicitud de permiso sin goce de salario planteada por la persona contratada
para laborar en el comedor estudiantil; cuestiones como: si requieren solicitar
autorización a la Dirección de Programas de Equidad del MEP o si el permiso lo
puede otorgar la Junta de Educación directamente; si deben o no cancelar las
cuotas ante la CCSS durante el tiempo que dure el permiso sin goce de salario;
y, si pueden contratar una persona sustituta durante ese tiempo.
Es decir,
la consulta planteada no versa sobre temas jurídicos en genérico, tal y como se
exige, sino que, se trata de un caso concreto que está pendiente o debe ser
resuelto por la Administración. De manera que, de emitir nuestro
pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de
decisiones –que solo a ella le corresponde-, desconociendo así nuestra
competencia consultiva.
Adicionalmente,
el consultante no adjunta el criterio legal exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, aunado al hecho que, es el
presidente de la Junta de Educación quien solicita nuestro criterio, sin mediar
un acuerdo firme del órgano colegiado; siendo ambos requisitos mínimos de
admisibilidad de las consultas.
Por todo lo
anterior, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos
imposibilitados para emitir el criterio requerido.
III. CONCLUSIÓN:
A partir de lo
expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en
tanto se trata de un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la
Administración, por lo que, de emitir nuestro criterio estaríamos sustituyendo a
la Administración activa en la toma de decisiones, desconociendo así nuestra
competencia consultiva, además, se omitió aportar el criterio de la asesoría legal y
el acuerdo firme de la Junta de Educación donde se exprese la voluntad del
órgano para requerir el criterio.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Abogada
de la Procuraduría
C-326-2020
INADMISIBILIDAD DE LA
CONSULTA. CASO CONCRETO. NO ADJUNTA CRITERIO LEGAL. NO ADJUNTA ACUERDO DE LA
JUNTA DE EDUCACIÓN.
El señor José Eugenio Cordero Pérez, Presidente de la Junta de Educación de la Escuela Ricardo André Strauss, solicita criterio sobre lo siguiente:
“…
- ¿Debe pedir la Junta de Educación
criterio Legal o Autorización, a la dependencia del MEP, concretamente a
la Dirección de Programas de Equidad, PANEA, quien
aporta los recursos económicos para cubrir el subsidio con el que se paga
a la persona contratada que laborar en el comedor estudiantil, para
decidir el otorgar o rechazar la solicitud de Permiso sin Goce de Salario,
tal y como es el criterio que plantea la dirección del centro educativo a
la Junta?
- O bien, ¿Al poseer Personería Jurídica
propia, y al ser un contrato privado entre las partes, está la Junta de
Educación plenamente facultada por Ley para Actuar por sí misma, sin
necesidad de solicitar autorización a las dependencias del MEP, para
decidir el otorgar o rechazar la solicitud de Permiso sin Goce de Salario
planteada por la persona contratada, tal y como es el criterio de la
Presidencia de la Junta?
- Si la Junta otorgara el Permiso sin
Goce de Salario al servidor contratado, ¿debe la Junta de Educación como
Patrono, cancelar el monto correspondiente de las Cargas Sociales a la
Caja Costarricense del Seguro Social durante el periodo que rigiera el
Permiso sin Goce de Salario?
- A fin de no lesionar ni dejar
descubierta la prestación del Servicio de Comedor Estudiantil, ¿puede la
Junta de Educación contratar a otro servidor sustituto por un periodo de
tiempo igual al que se determine otorgar el Permiso sin Goce de Salario?”.
Mediante dictamen C-326-2020 del 20 de agosto de
2020, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora y Yolanda Mora Madrigal,
Abogada de la Procuraduría, se concluyó lo siguiente:
A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en tanto se trata de un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, por lo que, de emitir nuestro criterio estaríamos sustituyendo a la Administración activa en la toma de decisiones, desconociendo así nuestra competencia consultiva, además, se omitió aportar el criterio de la asesoría legal y el acuerdo firme de la Junta de Educación donde se exprese la voluntad del órgano para requerir el criterio.