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Opinión Jurídica : 150 - del 30/09/2020
30
de setiembre del 2020
OJ-150-2020
Señora
Silvia
Hernández Sánchez
Diputada
Partido Liberación Nacional
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N°
SHS-PLN-059-2020 fechado 16 de setiembre del 2020, mediante el cual nos señala
que, de acuerdo con la Ley N° 9573 del 18 de junio del 2018, publicada en el
Alcance N° 127 a la Gaceta N° 120 del 04 de julio del 2018 (Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de
inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense
de Electricidad (ICE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para
financiar un programa de energía renovable, transmisión y distribución de
electricidad)", se establece un Transitorio Único, cuyo texto indica
que “En un plazo no mayor a un año,
posterior a la entrada en vigencia de esta ley, el Instituto Costarricense de
Electricidad (ICE) deberá implementar en un ciento por ciento (100%) las normas
internacionales de información financiera (NlIF)".
Así,
considerando la normativa vigente, se nos solicita que indiquemos la fecha
exacta en que la Procuraduría General de la República considera que el
Instituto Costarricense de Electricidad debió implementar en un 100% las normas
NIIF, así como las eventuales consecuencias legales que podrían derivarse del
incumplimiento de la aplicación de la norma señalada en el tiempo otorgado por
ley.
En
su consulta se agrega que la Dirección General de Contabilidad Nacional,
mediante oficio DCN-0597-2020, hizo referencia un criterio de esta Procuraduría
General en el sentido de que no cabe aplicación retroactiva de las NIIF si con
ello se afectan negativamente situaciones jurídicas consolidadas. Asumimos que
se está haciendo alusión a nuestro dictamen C-095-2020, aunque en su oficio se
omite la referencia a dicho pronunciamiento.
Asimismo,
se indica que la Dirección General de Contabilidad Nacional afirma en el citado
oficio que no es de recibo lo señalado por el ICE sobre la supuesta
irretroactividad, por cuanto no ha justificado en ninguno de sus estados
financieros, ni tampoco ha enviado justificación alguna a la Contabilidad
Nacional, las razones que ameritan no aplicar las NIIF en algunos contratos
vigentes o en ejecución, y el análisis de materialidad y el impacto de riesgos
correspondiente, lo cual debería revelarse en el estado de notas contables, de
ahí que se estima que hay una ausencia de elementos probatorios que no han sido
puestos al alcance del órgano técnico, ni se han demostrado los casos de
excepción o específicos, ni tampoco si los contratos han sido o no formalizados
antes de la entrada en vigencia de las normas NIIF en nuestro ordenamiento
jurídico.
Se
agrega en su oficio que, por lo anterior, la Contabilidad Nacional aduce que no
existe la posibilidad de que un ente contable opere por medio de un tratamiento
distinto basado en sus propias políticas, por lo cual el Grupo ICE tiene que
aplicar las NIIF a partir del 01 de enero del 2020, tal y como se indicó en el
oficio DCN-0261-2020 del 20 de marzo del 2020, emitido por la Dirección General
de Contabilidad Nacional.
I.
Consideraciones preliminares
sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento
Vistos los términos de la consulta planteada, debemos empezar
señalando que, como bien es
sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor
consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a
la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos
únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración,
caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es
ajena a la actividad estrictamente administrativa.
A pesar de lo
anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados y las altas
funciones que les corresponde ejercer, esta Procuraduría ha venido prestando su
colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o
proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de
efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión
consultiva (ver, entre otras, las
opiniones jurídicas números OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, OJ-095-2018
del 1° de octubre del 2018 y OJ-064-2020 del 7 de abril del 2020).
No obstante, igualmente resulta importante indicar
que, tratándose de consultas planteadas
por los legisladores, hemos sostenido que tampoco podemos obviar los criterios
de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas
(véanse, entre otras, nuestras opiniones
jurídicas números OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013, OJ-081-2020 del 9
de junio del 2020 y OJ-089-2020 del 24 de junio del 2020).
Bajo ese entendido, a pesar de que
se trate de una opinión jurídica, igualmente debemos apegarnos a los parámetros
de admisibilidad que han sido definidos profusamente en la jurisprudencia
administrativa de esta Procuraduría General.
Al respecto, debe tenerse presente que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los
requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia
consultiva.
Sobre el particular, en el
dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:
"Conviene recordar, en primera instancia,
varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan
atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o
institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio
técnico-jurídico: (…)
Las anteriores normas, en relación con el artículo
3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y
asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones
jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este
Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de
admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las
solicitudes que nos presentan:
* Que la consulta la formule el jerarca
administrativo del respectivo órgano u institución pública.
* Que se acompañe el criterio legal que sobre el
tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución
pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables
jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con
la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
*Las consultas versan sobre "cuestiones
jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso
concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la
administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la
naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos
en parte de la administración activa." (El subrayado no corresponde al original).
Mediante dictamen
C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:
“De forma más reciente, este órgano técnico
jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el
artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado
reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le
corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir
los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.
La función consultiva no puede, en efecto, llevar a
un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que
implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de
acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su
conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a
sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del
2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).
II.
La naturaleza de nuestra
función consultiva nos impide entrar a valorar o juzgar decisiones
administrativas
Teniendo presentes los aspectos de admisibilidad
explicados en el aparte anterior, es nuestra obligación examinar cuidadosamente
los términos y alcances de la consulta que aquí nos ocupa, pues de ello depende
necesariamente el abordaje que corresponde hacer de dicha gestión.
Al respecto, advertimos que existe de por medio un factor
determinante en su planteamiento, cual es que, si bien se menciona una consulta
técnico-jurídica, relativa la fecha de entrada en vigencia de una ley, lo
cierto del caso es que el oficio de consulta no solo se ocupa de explicar
–concretamente sobre esa ley- una serie de actuaciones ya efectuadas por la
Administración activa en relación con su aplicación, sino que se hacen de
nuestro conocimiento, en forma detallada, los actos (oficios) mediante los
cuales la Administración, en este caso, la Dirección General de Contabilidad
Nacional, ya ha rendido criterio sobre el particular, incluso en ejercicio de
sus potestades legales relacionadas con los informes que debe rendirle el
Instituto Costarricense de Electricidad.
Así, la consulta hace referencia a los alcances de la Ley
N° 9573, la cual se relaciona con el financiamiento de proyectos de inversión
de un Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de
Electricidad, y con los recursos de los préstamos individuales que deriven de
la aprobación de ese Convenio de cooperación.
En
el oficio de consulta, se hace de nuestro conocimiento que la Administración
competente, sea la Dirección General de Contabilidad Nacional, ya rindió un criterio
puntual concerniente tanto a la aplicación de dicha ley, como al Decreto
Ejecutivo N° 41039-H del 1° de febrero del 2018, señalado que el ICE debió
implementar la aplicación de las NIIF a partir del primero de enero del 2020
(oficio N° DCN-0597-2020 de fecha 7 de junio del 2020).
Asimismo, mediante la
consulta que aquí nos ocupa, también se hizo de nuestro conocimiento el
contenido del oficio N° DCN-0261-2020 de fecha 20 de marzo del 2020, mediante
el cual la Dirección General de Contabilidad Nacional, en ejercicio de sus
potestades legales, le giró al Instituto Costarricense de Electricidad las
instrucciones correspondientes a la implementación de las NIIF, en los
siguientes términos:
“La Dirección
General de Contabilidad Nacional (DGCN) al ser el Órgano Rector del Subsistema
Contabilidad Pública, con fundamento a las potestades conferidas en los
artículos 1, 90, 91, 93 y 94 de la Ley de Administración Financiera de la
República y Presupuestos Públicos (Ley Nº 8131) y en los artículos 119, 120, 121,
123 124, 125 y 127 del Reglamento a la Ley de cita, emite el siguiente criterio
con respecto a la aplicación de las NIIF’s para el
Grupo ICE, considerando lo siguiente:
El Decreto
Ejecutivo N° 34918-H del 19 de noviembre de 2008, (Gaceta N°238 del 09 de
diciembre del 2008) establece en su artículo N°1 la obligación de las Empresas
Públicas de aplicar las NIIF’s.
Adicionalmente, el
Decreto Ejecutivo N° 39665 del 8 de marzo de 2016, (Gaceta N°121 del 23 de
junio del 2016), que reformó el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N° 34918-H,
establece lo siguiente:
“Vigencia para la aplicación de las NIIF: Las
instituciones incluidas en el alcance del presente decreto, que cuentan con
manuales de procedimientos contables con base en normativa contable internacional
aprobados y que hayan adecuado sus sistemas informáticos a los requerimientos
de dichos manuales, deberán aplicarlos en sus procesos contables para la
generación de información financiera del período 2016. Las instituciones que no
cuenten con dichos procedimientos contables con base en normativa contable
internacional deben tomar las medidas que correspondan con la finalidad que los
elaboren, aprueben y adecuen sus sistemas informáticos a los requerimientos de
dichos manuales para que, estén en condiciones de aplicar NIIF a partir del 01
de enero del 2017. Asimismo, deberán presentar informes de avance mensuales
sobre este proceso de implementación a la Dirección de Contabilidad Nacional”.
Posteriormente, en
La Gaceta N° 92 del 07 de mayo del 2018 se emite el Decreto Ejecutivo 41039-H
del 01 de febrero de 2018, denominado “Cierre de Brechas en la Normativa
Contable Internacional en el Sector Público Costarricense y Adopción y/o
Adaptación de la nueva normativa”, el cual establece en su artículo N°3 lo siguiente:
“Plazo máximo de cierre de brechas. Las Instituciones
que presenten brechas relacionadas con las prácticas contables actuales y las
requeridas según el estándar internacional, tendrán como plazo máximo para
implementar dicha normativa hasta el 01 de enero del 2020”.
A su vez se debe
considerar la Ley N° 9573 del 18 de junio del 2018, publicada en el Alcance
N°127 a la Gaceta N° 120 del 04 de julio del 2018, por medio del cual se aprobó
el “Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión
CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de
Electricidad (ICE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para
financiar un programa de energía renovable, transmisión y distribución de
electricidad”. Dicho Convenio en su Transitorio Único establece el deber del
ICE de implementar las normas internacionales de información financiera (NIIF),
en los siguientes términos:
“TRANSITORIO ÚNICO- En un plazo no mayor a un año,
posterior a la entrada en vigencia de esta ley, el Instituto Costarricense de
Electricidad (ICE) deberá implementar en un ciento por ciento (100%) las normas
internacionales de información financiera (NIIF)”.
(…) Con base al asidero
técnico-legal mencionado anteriormente, el Grupo ICE tiene que aplicar las NIIF’s completas a partir del 01 de enero del 2020, lo que
implica haber solventado las brechas reportadas por su Representada a la
Dirección General de Contabilidad Nacional en los temas de ingresos y
arrendamientos, cuyo tratamiento contable están regulados por las NIIF 15,
Ingreso de Actividades Ordinarias, y NIIF 16, Arrendamientos.”
Tal como puede advertirse con
meridiana claridad, estamos en presencia de actos concretos, así como decisiones y criterios ya rendidos
expresamente por parte de la Administración con competencia técnica en la
materia, sea la Dirección Nacional de Contabilidad Nacional, por lo que de
ninguna forma podríamos entrar a valorar la interpretación o aplicación que ya
se ha hecho de la normativa mencionada en su consulta, so pena de rebasar
indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.
En efecto, no puede perderse de
vista que la función consultiva no tiene por objeto entrar a calificar o juzgar
la legalidad de actos administrativos que ya han sido dictados, puesto que tal
cosa es competencia únicamente de las autoridades judiciales, propiamente de la
jurisdicción contencioso administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución
Política.
Así, hemos sostenido
reiteradamente la siguiente línea de criterio:
“En segundo lugar,
estudiadas con detenimiento las dos restantes consultas, tal y como fueron
promovidas, es evidente que en el presente caso se pretende obtener un criterio
acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas
por el Instituto Costarricense de Turismo, toda vez que si bien las dudas se
formulan aparentemente en abstracto, lo cierto del caso es que indirectamente
se nos pide que entremos a valorar la legalidad de actuaciones ya ocurridas, al
tratarse de decisiones y disposiciones que ya fueron tomadas.
Dicha conclusión se extrae
de las propias manifestaciones del señor Auditor, al reconocer que se han dado
a la tarea de estudiar los movimientos de personal que han surgido en la
institución, con la finalidad de verificar la eficiencia de los mismos y el
resguardo de las disposiciones normativas que los ampara. (…)
Es decir, con la emisión de
un dictamen se estaría indirectamente conociendo sobre la validez o no de
conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa.
Ergo, se entraría a valorar el tema de la experiencia en
supervisión de labores profesionales cuando se es contraparte en una
supervisión de un proyecto determinado, así como, la necesidad de requerir
mayor información para acreditar los aspectos consignados en una “certificación
o declaración jurada”, tareas que en todo caso competen a la administración
activa efectuar de forma individualizada para cada caso y no a esta
Procuraduría.
Consecuentemente, como se
expuso en el apartado anterior, por no estar en los supuestos de excepción en
los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible;
máxime cuando con lo consultado lo que se vislumbra es vincular al jerarca de
la administración del que depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema
referido; lo cual hemos dicho, constituye una práctica administrativa
inaceptable.
(…)
Por las razones expuestas deviene
inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.” (véase
nuestro reciente dictamen N° C-345-2020 de fecha 31 de agosto del 2020).
III.
Sobre las posibles
diferencias de criterio entre el ICE y la Dirección General de Contabilidad
Nacional
Además
de lo explicado en el aparte anterior, valga agregarse que, en relación con el
cumplimiento de la implementación de las NIIF por parte del ICE, a su vez se
hace mención en su consulta a la inconformidad que ha planteado la Dirección General
de Contabilidad Nacional, en relación con la forma en que el ICE le ha
presentado la información financiera contable.
En
efecto, se hace alusión en su oficio a que la Contabilidad Nacional manifiesta
que el Instituto no se ha ajustado a los términos de lo señalado por esta
Procuraduría, en relación con la regla de irretroactividad tratándose de
situaciones jurídicas consolidadas, pues estima que la existencia de tales
situaciones no le ha sido acreditada en forma adecuada al rendir los informes ante
esa Dirección. Suponemos que se hace referencia a lo señalado sobre el tema de
la irretroactividad en nuestro dictamen N° C-095-2020, aunque no se indica
expresamente en los oficios emitidos por la Contabilidad Nacional.
De
lo anterior, a todas luces se aprecia que, en este punto, estamos no ante una
inquietud de naturaleza técnico-jurídica, sino frente a un diferendo de
criterios entre administraciones, en cuanto a la forma de aplicar las normas y
criterios legales.
Así
las cosas, resulta evidente que no podríamos entrar a emitir algún tipo de
pronunciamiento sobre tales discusiones, porque se trata de actuaciones de la
Administración activa que son propias de su giro institucional, y que desbordan
la competencia consultiva que esta Procuraduría está llamada a desempeñar. En
efecto, en anteriores ocasiones hemos sostenido esta línea de criterio, en los
siguientes términos:
“Por otra parte, debemos advertir que,
analizadas cuidadosamente las inquietudes que se exponen en su oficio de
consulta, se desprende con suma claridad que prácticamente todas ellas se
refieren no propiamente a un tema de legalidad, sino a un asunto de gestión
administrativa.
Lo anterior, por cuanto las dudas no
surgen sobre cuál es el régimen normativo al que debe acudirse –pues incluso se
citan puntualmente las normas que resultan aplicables según el tema de interés
que se plantea–, e incluso en la consulta se señala cuál es el alcance e
interpretación que se estima debe dársele a la Ley N° 9158 (Ley Reguladora del
Sistema Nacional de Contralorías de Servicios).
Antes bien, según se afirma en el
oficio de consulta, las inquietudes planteadas surgen a partir de las barreras,
omisiones, actitudes poco claras, desatención, renuencia e inaccesibilidad de parte
de algunas autoridades y de la jerarquía de la Comisión Nacional de
Emergencias. Como puede verse, la integralidad de los problemas y las
disconformidades que aquejan a la Contraloría de Servicios surgen
fundamentalmente de la diferencia de criterios que se están manejando
con la propia administración, y las dificultades que estima se ha encontrado a
nivel institucional para tener el suficiente espacio, acceso, coordinación,
respeto y atención para desplegar sus labores y sus cometidos en forma apropiada
y satisfactoria.
En consecuencia, resulta de obligada
conclusión que el problema planteado versa fundamentalmente sobre un asunto de gestión institucional, y no de
legalidad. Ello porque el régimen de legalidad se percibe como claro y
suficiente, mas la inconformidad surge de la falta de
aplicación que de ello parece estar haciendo la Administración, según lo
percibe la Contraloría de Servicios.
Ante esto, debemos aclarar que la
función consultiva encomendada a esta Procuraduría tiene que ver con la evacuación
de dudas o inquietudes de carácter técnico-jurídico, pero no de gestión de la
Administración activa, pues esto último es un campo en el que no tenemos
competencia para intervenir por la vía consultiva.
Al respecto, es importante indicar que
en el ejercicio de la función consultiva esta Procuraduría no puede hacer una
intervención para dirimir conflictos internos que pueda estar atravesando la
institución de que se trate, pues ello implicaría asumir funciones de
administración activa que rebasan nuestra competencia.
Al respecto, valga traer a colación lo
que señalamos en nuestro dictamen C-454-2014
del 8 de diciembre del 2014:
“Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en
atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es
notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos
solicita criterio (…)
En caso de que este Órgano Asesor se
pronunciara, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante
por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa
en su labor correspondiente, cuando se trata de una cuestión que debe ser
analizada propiamente por ese Ministerio y no por esta Procuraduría General.
En
este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo
relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de
la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en
el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de
competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta
Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.
Además, es necesario recordar que este
Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la
legalidad de actos realizados por la Administración, tal y como se desprende
del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
(en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de
abril del 2008).
Al respecto, como bien se desprende de
las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la
función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la
Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia
estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las
instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica
encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al
ordenamiento jurídico.
Como se advierte, se trata entonces de
una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones
concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico
que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá
adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el
criterio rendido por este Órgano Asesor. Es por ello que, nuestra función asesora no se extiende a resolver conflictos
internos de criterios en el seno de la propia administración, en el
tanto es el mismo ministerio, ente u órgano quien deberá adoptar la decisión
más ajustada conforme a derecho. (énfasis
suplido)”
Como puede apreciarse, nuestra posición ha sido
contundente al respecto, pues estaríamos incurriendo en una irregularidad
contraria al marco competencial que rige las funciones de esta Procuraduría, si
asumiéramos en la vía consultiva un papel decisor o arbitral en relación con
conflictos de gestión, ya sea entre diferentes administraciones, o a lo
interno de una misma organización.
IV.
Sobre eventuales
responsabilidades relacionadas con la aplicación de las NIIF
Sin
perjuicio de todo lo explicado líneas atrás, tenemos que el artículo 3° del Decreto Ejecutivo
41039-H que ya fue mencionado supra, apareja un aspecto que resulta
importante en relación con otra de las interrogantes contenidas en su oficio
-que sí puede estimarse planteada de modo genérico e hipotético- relativa a la
posible responsabilidad que podría derivarse de un eventual incumplimiento de
esa obligación en materia contable.
Al respecto, tenemos
que dicho artículo tercero, luego de señalar que las instituciones tendrán como
plazo máximo para implementar dicha normativa hasta el 01 de enero del 2020,
dispone: “La Dirección General de
Contabilidad Nacional valorará en su condición de rector del Subsistema de
Contabilidad, el cumplimiento en el cierre de las brechas, y determinará lo que
corresponda en aquellos casos que presenten justificación ante el no
cumplimiento//. Asimismo, las instituciones públicas que presenten brechas
deberán presentar los avances de los planes de acción sobre este proceso de
cierre de brechas a la Dirección de la Contabilidad Nacional, o cualquier otro
informe que solicite esta instancia”.
En consecuencia, es
la Dirección General de Contabilidad Nacional la que puede valorar, en su
condición de rector del Subsistema de Contabilidad, esta implementación, y es
quien determinará lo que corresponda ante un eventual incumplimiento, toda vez
que, como vimos, cabe la posibilidad de que las entidades puedan presentar
causas de justificación relativas a la no observancia de las normas.
Lo anterior se
relaciona con el criterio que ya hemos sostenido en anteriores oportunidades en
relación con las potestades que ejerce la Dirección General de Contabilidad
Nacional, en los siguientes términos:
“Y ya puntualmente sobre la interrogante
planteada, tenemos que el artículo 93 establece claramente que el órgano rector de este Subsistema es la Contabilidad
Nacional. Asimismo, dentro de sus competencias, tenemos que se encuentra la
de proponer al Ministro de Hacienda para su aprobación, los principios y las
normas generales que regirán el Subsistema de Contabilidad Pública. Asimismo,
le corresponde establecer procedimientos contables que respondan a normas y
principios de aceptación general en el ámbito gubernamental. Dentro de este
marco, definirá la metodología contable por aplicar, así como la
estructura y periodicidad de los estados financieros que deberán producir las
entidades. Como refuerzo, se le encomienda justamente velar porque las
instituciones del sector público atiendan esas normas.
(…)
De todo el recuento normativo que hemos
desarrollado, se advierte con
claridad que el órgano estatal rector en la materia, para instruir sobre la
imposición de la aplicación de las NIIF –cual es la
consulta puntual que aquí nos interesa– es la Contabilidad Nacional,
competencia que se deriva de lo dispuesto en la ley (LAFPP).
Asimismo, se advierte también de modo claro que
efectivamente la Administración (Ministerio de Hacienda/Contabilidad Nacional)
ha ejercido en forma efectiva las competencias atribuidas en la materia, mediante la promulgación, por vía de
decreto ejecutivo, de la normativa requerida para disponer la adopción
obligatoria de las NIIF y establecer los mecanismos y plazos para estos efectos.”
(énfasis agregado) (Dictamen C-095-2018
de fecha 9 de mayo del 2018)
Así las cosas, le
corresponde a dicha Dirección evaluar si efectivamente se configura en
determinado momento un incumplimiento de esta obligación, e igualmente tendría
que valorar el alcance de esa eventual inobservancia de las normas, para así
determinar si cabe la imposición de algún tipo de responsabilidad.
En consecuencia, en
orden a las inquietudes planteadas, es importante hacer notar que dependerá en
forma directa de esa valoración que haga el órgano competente, el grado o tipo
de responsabilidad que podría caber en esta materia.
En todo caso, valga
mencionar que toda actuación en el ejercicio de cargos públicos siempre se
encontrará sujeta al régimen general de responsabilidad que hemos referido en
múltiples ocasiones, pero que solo puede ser revisado en forma casuística, y
que exige la presencia de dolo o culpa grave para efectos de imponer una
responsabilidad sobre algún funcionario.
Para un estudio
profuso sobre este tema, puede consultarse nuestro dictamen N° C-283-2014 de fecha 8 de setiembre del
2014, del cual nos permitimos hacer una breve transcripción de lo
siguiente:
“Así, entre muchas
otras, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra
regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La
Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de
los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que
fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo
11(…)
“II. De la responsabilidad del
servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-
El norte en relación con la
determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los
numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:
“(…) 1. Será responsable personalmente ante
terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el
desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado
los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.
2. Estará comprendido en tales casos el funcionario
que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de
conformidad con esta ley.
3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos,
cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que
pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la
invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.
4. La calificación de la conducta del servidor para
los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de
responsabilidades con la Administración frente al ofendido.
(…)
Artículo 210.-
1. El servidor público será responsable ante la
Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave,
aunque no se haya producido un daño a tercero.
2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se
aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.
3. La acción de recuperación será ejecutiva y el
título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca
del ente respectivo. (…)”
Bajo
el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en
este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del
agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.
Para
ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso
dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave,
que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del
servidor.
A
manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero
de 2011, que en lo conducente expone:
“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración,
la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de
conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración
Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente,
frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con
culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la
doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en
razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa
cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y
210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes
C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de
13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las
opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5
de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)
(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño
que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o
emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199,
en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley
General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos
absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos
146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades
personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente
penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de
sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le
ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta
o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al
funcionario (…)”
Para
tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el
artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se
garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia
de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.
Respecto
de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha
establecido:
“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la
luz del correcto alcance que se le ha dado a estos
conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas
legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una
violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una
indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.
Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la
existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño
del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente
o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo
que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos
descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un
descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de
su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a
la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y
Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del
2008) (…)”
V.
Conclusiones
1.
La consulta hace
referencia a los alcances de la Ley N° 9573. No obstante, se hizo de nuestro
conocimiento que la Administración competente, sea la Dirección General de
Contabilidad Nacional, ya rindió un criterio puntual concerniente tanto a la
aplicación de dicha ley, como al Decreto Ejecutivo N° 41039-H, señalando que el
ICE debió implementar la aplicación de las NIIF a partir del primero de enero
del 2020.
2.
También se hizo de nuestro conocimiento que la citada Dirección General,
en ejercicio de sus potestades legales, le giró al Instituto Costarricense de
Electricidad las instrucciones específicas correspondientes a la implementación
de las NIIF.
3.
Al estar en presencia de actos concretos, así como decisiones y
criterios ya rendidos expresamente por parte de la Administración competente en
la materia, no podemos entrar a juzgar la interpretación o aplicación que ya se
ha hecho de la normativa mencionada en su consulta, so pena de rebasar
indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.
4.
A la Contabilidad Nacional le compete determinar lo que corresponda ante
un eventual incumplimiento relativo a la puesta en práctica de las citadas
NIIF.
5.
En cuanto a los conflictos que la
señora diputada señala que se han producido entre la Contabilidad Nacional y el
ICE, advertimos que no se refieren a un tema técnico-jurídico, sino al campo de
la gestión administrativa. Estaríamos incurriendo en una irregularidad
contraria al marco competencial que rige las funciones de esta Procuraduría si
asumiéramos en la vía consultiva un papel decisor o arbitral en relación con
conflictos de gestión entre administraciones.
6.
Toda actuación en el ejercicio de cargos públicos siempre se encontrará
sujeta al régimen general de responsabilidad que hemos referido en múltiples
ocasiones (disciplinaria, civil o penal), que solo puede ser revisado en forma
casuística, y que exige la presencia de dolo o culpa grave para efectos de
imponer una responsabilidad sobre algún funcionario.
De usted con toda consideración,
suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
c.c. Instituto Costarricense de
Electricidad
Dirección General de
Contabilidad Nacional
OJ-150-2020
ICE.
IMPLEMENTACIÓN DE LAS NIIF. CONTABILIDAD NACIONAL. COMPETENCIA RECTORA. RÉGIMEN
DE RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPETENCIA CONSULTIVA.
NO JUZGAMOS LA LEGALIDAD DE ACTOS YA DICTADOS. NO ARBITRAMOS NI INTERVENIMOS EN
CONFLICTOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA.
La diputada Silvia Hernández Sánchez (PLN) nos
solicita, de acuerdo con la Ley N° 9573, que indiquemos la fecha exacta en que
el ICE debió implementar en un 100% las normas NIIF, así como las eventuales
consecuencias legales que podrían derivarse del incumplimiento de la aplicación
de la norma señalada en el tiempo otorgado por ley.
Mediante nuestra opinión jurídica número OJ-150-2020
de fecha 30 de setiembre del 2020, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de mérito,
arribando a las siguientes conclusiones:
1.
La consulta hace referencia a los alcances de la Ley N° 9573. No
obstante, se hizo de nuestro
conocimiento que la Administración competente, sea la Dirección General de
Contabilidad Nacional, ya rindió un criterio puntual concerniente tanto a la
aplicación de dicha ley, como al Decreto Ejecutivo N° 41039-H, señalando que el
ICE debió implementar la aplicación de las NIIF a partir del primero de enero
del 2020.
2.
También se hizo de nuestro conocimiento que la citada Dirección
General, en ejercicio de sus potestades legales, le giró al Instituto
Costarricense de Electricidad las instrucciones específicas correspondientes a
la implementación de las NIIF.
3.
Al estar en presencia de actos concretos, así como decisiones y
criterios ya rendidos expresamente por parte de la Administración competente en
la materia, no podemos entrar a juzgar la interpretación o aplicación que ya se
ha hecho de la normativa mencionada en su consulta, so pena de rebasar
indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.
4.
A la Contabilidad Nacional le compete determinar lo que
corresponda ante un eventual incumplimiento relativo a la puesta en práctica de
las citadas NIIF.
5.
En cuanto a los conflictos que
la señora diputada señala que se han producido entre la Contabilidad Nacional y
el ICE, advertimos que no se refieren a un tema técnico-jurídico, sino al campo
de la gestión administrativa. Estaríamos incurriendo en una irregularidad
contraria al marco competencial que rige las funciones de esta Procuraduría si
asumiéramos en la vía consultiva un papel decisor o arbitral en relación con
conflictos de gestión entre administraciones.
6.
Toda actuación en el ejercicio de cargos públicos siempre se
encontrará sujeta al régimen general de responsabilidad que hemos referido en
múltiples ocasiones (disciplinaria, civil o penal), que sólo puede ser revisado
en forma casuística, y que exige la presencia de dolo o culpa grave para
efectos de imponer una responsabilidad sobre algún funcionario.