Opinión Jurídica : 127 - del 24/08/2020

24 de agosto de 2020

OJ-127-2020

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe, Área de Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-21066-OFI-0508-2019, de fecha 30 de mayo de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “Modificación de varias leyes para frenar el proceso de privatización de los servicios de salud que presta la Caja Costarricense del Seguro Social”, que se tramita bajo el expediente N° 21.066.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                                               ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY

 

Resulta oportuno señalar que la iniciativa promovida por medio del expediente legislativo N° 21.066 ha sido planteada al Plenario Legislativo previamente, específicamente en dos oportunidades.

 

En efecto, esta iniciativa fue impulsada por medio del expediente legislativo N° 16.993 -en fecha 03 de abril de 2008-, por el entonces diputado José Merino del Río, la cual finalmente dio lugar al archivo del expediente con dictamen unánime negativo, en fecha 14 de setiembre de 2012[1].

 

Posteriormente, se impulsó de nuevo el proyecto por medio del expediente N° 18.708, en fecha 14 de febrero de 2013, esta vez por el diputado José María Villalta Florez-Estrada. No obstante, dicha iniciativa también fue archivada por el advenimiento del plazo cuatrienal previsto en el artículo 119 del Reglamento de la Asamblea Legislativa[2].

 

Ahora bien, tenemos que con ocasión del mencionado proyecto de ley N° 18.708, esta Procuraduría General de la República emitió su opinión jurídica a solicitud de la comisión legislativa, como se indicará más adelante.

 

Así, de la revisión de ambos proyectos de ley, se desprende que obedecen a iniciativas claramente similares, planteadas por los diputados de una misma bancada legislativa. El contenido de este tercer proyecto de ley, en estricto sentido, no introduce elementos nuevos, sino más bien se basa en la misma línea de fundamentación e inclusive de redacción que mostraron las anteriores iniciativas.

 

 

II.                                            CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

 Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto que aquí nos ocupa, se aprecia que dicha iniciativa tiene como objetivo principal el fortalecimiento de la Caja Costarricense de Seguro Social –CCSS-, ante lo que el promovente considera graves amenazas que han conllevado el debilitamiento progresivo de la institución.

 

Esa afectación se atribuye a interferencias político-empresariales en las decisiones técnicas, recortes presupuestarios y una creciente tendencia a la privatización de los servicios que presta la institución, tratando de concebirse la CCSS como una recaudadora de recursos de las personas aseguradas para trasladarlo a proveedores privados interesados en lucrar con el derecho a la salud.

 

Considera el señor diputado que entre las acciones que han promovido el debilitamiento de la institución ha estado el entregar a empresas privadas la administración de centros de salud a través de compras de servicios, así como el favorecimiento de empresas en los procesos de contratación administrativa. Para reafirmar su argumento remite a sendos informes emitidos por la Contraloría General de la República, mediante los cuales se advirtieron falencias en las contrataciones de servicios a empresas privadas.

 

Para mitigar esa situación, propone modificar la Ley de Contratación Administrativa e incluir que los servicios de salud que presta la CCSS no son susceptibles de delegación a terceros a través de la figura de concesión de gestión de servicio público.  Además, reformar la Ley Constitutiva de la CCSS a fin de establecer una serie de regulaciones para limitar las compras temporales de servicios, sólo admitiéndose éstas en casos excepcionales, de urgencia, debidamente justificados y comprobados, que resulten indispensables para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud.

 

Es decir, el proyecto pretende evitar que la Caja Costarricense de Seguro Social pueda otorgar en concesión la gestión del servicio de salud, debiendo prestarlo de forma directa, estableciendo además las condiciones para la contratación temporal de terceros en aquellos casos de comprobada urgencia y bajo las condiciones expresamente señaladas por el legislador.

 

 

III.                                        CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

Es oportuno acotar, como se señaló anteriormente, que esta Procuraduría ya se pronunció en el caso del proyecto que antecede el que aquí nos ocupa, sea la iniciativa tramitada mediante el expediente legislativo N° 18.708, el cual contempla el mismo tipo de propuesta normativa.

 

Así, mediante Opinión Jurídica N° OJ-034-2014 de fecha 10 de marzo de 2014, esta Procuraduría General desarrolló algunas consideraciones respecto a las reformas pretendidas. En tanto no existe mérito para variar el criterio rendido en esa ocasión, pasamos a transcribirlas en los siguientes términos:

 

“…El tema que se plantea en esta oportunidad, ya ha sido abordado por esta Procuraduría anteriormente, específicamente en cuanto a la posibilidad de la Caja Costarricense de Seguro Social de contratar los servicios de terceros para la prestación del servicio de salud.

 

Por su importancia, remitimos a las señoras y señores diputados a la lectura completa de lo dispuesto en los dictámenes OJ-032-2001 del 5 de abril del 2001 y C-146-2003 del 19 de agosto de 2003, que explican de manera amplia la posición de este órgano asesor en cuanto al tema en cuestión. Específicamente en el segundo dictamen, y de manera resumida procedemos a citar lo indicado en lo que interesa:

 

“La gestión indirecta del servicio público de salud.

 

El órgano asesor no encuentra ningún problema de constitucionalidad en el hecho de que la CCSS decida gestionar en forma indirecta el servicio público de salud. Como es obvio, existen al menos dos formas tradicionales de gestionar los servicios públicos: la directa e indirecta…

 

(…)

 

… En efecto, sería forzar las cosas, ir más allá de lo razonable, poner a decir a la Constitución algo que no dice, el sostener que el Constituyente de 1949 optó por una única forma de gestión de los servicios públicos.

 

La Constitución actual es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos. Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado o a sus entes instrumentales, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, la Administración Pública puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso, exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite a actuar en tal sentido (principio de legalidad).

 

Ahora bien, en relación con los servicios públicos de salud, debemos hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, del artículo 73 de la Constitución Política no puede desprenderse que el Constituyente le haya impuesto a la CCSS el modelo de gestión directa de los servicios públicos que le competen. Al igual que otros casos, la CCSS, bien puede, y siempre y cuando exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite para ello, recurrir a otras modalidades de gestión de los servicios públicos, entre ellas, aquellas que le permiten al particular coadyuvar en su prestación, en tanto y cuando resulten más adecuadas y eficaces para satisfacer las necesidades de salud de los usuarios del servicio.

 

En segundo término, lo que la Constitución le impone a la CCSS es el gobierno y la administración de los seguros sociales, para lo cual puede recurrir a todas las técnicas o modalidades de gestión administrativa que resulten oportunas para cumplir con su cometido o fin. En esta dirección, bien puede utilizar las técnicas de gestión indirecta de servicios públicos para satisfacer las necesidades de salud que le demandan los usuarios de ese servicio….

 

II.- La posibilidad o no de la gestión indirecta de los servicios integrales de salud.

Habiendo llegado a la conclusión de que es posible, desde la óptica constitucional, la gestión indirecta en los servicios de salud, nos corresponde ahora adentrarnos en un campo más complejo y difícil de precisar. En efecto, y aquí es donde estriba el ‘quid’ de la cuestión, de si es posible o no, a la luz del Derecho de la Constitución, la gestión indirecta de los servicios integrales de salud…

(…)

En el caso de los servicios integrales de salud en los tres niveles de atención, considera el órgano asesor que no estamos frente a una actividad que deba necesariamente ser gestionada directamente por la CCSS. En primer término, el hecho de que el artículo 73 de la C.P. le imponga a la CCSS el deber de prestar los servicios de salud no significa, en ninguna circunstancia, que deba prestarlos en forma directa. Lo importante es que los preste en forma eficiente. Es decir, que se satisfaga el interés público….

(…)

En segundo lugar, dada la naturaleza de estos servicios, estos son susceptibles de prestarse en forma directa o en forma indirecta. En otras palabras, la gestión indirecta de estos servicios no va a contrapelo de su naturaleza, máxime cuando existen razones y criterios técnicos que justifican esta gestión.

 

En tercer término, los servicios integrados de salud no conllevan en sí mismos ninguna potestad de imperio o de otra índole que los haga incompatibles con la gestión indirecta. En la medida de que con esa modalidad se pueda lograr el fin que el Derecho de la Constitución le impone a la CCSS, ésta bien puede recurrir a ella para prestarlos.

(…)

Por último, considera el órgano asesor que con la gestión indirecta de los servicios integrales de salud, tampoco se pone en peligro la existencia de la CCSS. Todo lo contrario, en la medida de que se preste un servicio eficaz y eficiente a través de esta modalidad, más bien justificará su existencia o razón de ser. Lo importante, lo fundamental, lo esencial en este asunto además de lo anterior, es que la CCSS preserve el control y la supervisión del servicio prestado, así como las potestades de su regulación y de su rescate. Es importante señalar, dado el objetivo que se persigue con la gestión indirecta de estos servicios, que la CCSS ejerza un control riguroso y periódico de calidad sobre ellos, con el fin de garantizar a los usuarios una calidad óptima, y que sus costos se mantendrán dentro de niveles o estándares razonables y más bajos que los de la gestión directa del servicio.” (La negrita no forma parte del original)

 

            De lo expuesto anteriormente se desprende claramente que el Constituyente no impuso a la Caja Costarricense de Seguro Social una determinada forma de gestión del servicio público de salud, y que por el contrario, mientras se cumpla con el fin público encomendado para garantizar la salud de toda la población, dicha entidad puede escoger la forma de gestión del servicio que mejor convenga.

 

            Consecuentemente, la posibilidad de que la Caja encomiende a terceros o particulares la prestación de servicios específicos o integrales de salud, no vulnera en sí mismo lo dispuesto constitucionalmente, y más bien se encuentra dentro del margen permitido por el Constituyente en procura de la satisfacción del interés general.

 

III.             SOBRE LA DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD EXISTENTE EN EL PROYECTO DE LEY

 

Ya señalamos que la gestión indirecta de servicios por parte de la Caja, es una posibilidad permitida o tolerada constitucionalmente, pues el Constituyente no se decantó por una forma específica de prestación del servicio de salud. Es por lo anterior, que conviene analizar si por tal motivo podría el legislador a través de una norma legal limitar la posibilidad de la Caja de contratar servicios privados o de terceros, tal como pretende el proyecto de ley que se consulta. 

 

            Para ello, debemos analizar los alcances de la autonomía garantizada constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social frente a las normas que se proponen en el proyecto de ley que se consulta.

 

Al respecto, debemos señalar que mediante Ley N° 17 del 22 de octubre de 1943, se creó la Caja Costarricense de Seguro Social como institución autónoma encargada del gobierno y administración de los seguros sociales, lo cual fue reafirmado por el constituyente de 1949, en el artículo 73 de la Constitución Política, al disponer:

 

“ARTÍCULO 73.-

 

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

 

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social”. (La negrita no forma parte del original)

 

  De dicha norma constitucional, deriva que en materia de seguros sociales, la Caja Costarricense de Seguro Social, cuenta con una autonomía que va más allá de la autonomía administrativa reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política a las demás instituciones autónomas, puesto que también se le reconoce una autonomía política, que le otorga capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse, lo que resulta en consecuencia incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente. Sobre este tema, en el dictamen C-349-2004 del 16 de noviembre de 2004, la Procuraduría indicó lo siguiente:

 

“… nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa; esto último implica una serie de limitaciones a la potestad de legislar, dado que la ley deberá siempre respetar el contenido mínimo de la autonomía reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de seguridad social …” (La negrita no forma parte del original)

 

  Sobre la autonomía política o de gobierno de la Caja, esta Procuraduría además ha sido enfática al señalar, que únicamente está reconocida en materia de seguros sociales, no así para los demás fines que le han sido asignados a dicha institución. Al respecto, en el dictamen C-130-2000 de 9 de junio de 2000 se dispuso:

 

“Considera el órgano asesor que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza a la CCSS está en función de los seguros sociales, no así en relación con las otras actividades o fines que el legislador le impone a esa entidad, por lo que la autonomía es parcial, aunque absoluta en el ámbito de la especialización. Lo anterior obedece, en primer término, a que la autonomía que le garantiza la Constitución Política a la CCSS está en función del fin y no del sujeto. Es decir, el grado de autonomía no se le concede por el hecho de que sea un tipo de ente (institución autónoma), sino para que cumpla un cometido especial asignado por el Constituyente. Cuando no estamos en presencia de este fin no se justifica la autonomía política.

 

Ahora bien, en relación con la autonomía administrativa es preciso hacer una aclaración. Como se indicó atrás, la reforma del año de 1968 suprimió la autonomía política a las instituciones autónomas con la salvedad de la CCSS. Sin embargo, esa reforma parcial a la Carta Fundamental no afectó la autonomía administrativa de las instituciones autónomas, la cual quedó intacta. Consecuentemente, al ser esta una autonomía que se asigna a las instituciones autónomas en función del sujeto y no del fin o la materia, y siendo la CCSS una institución autónoma, en este ámbito, la autonomía de la CCSS es plena y no parcial. (…)

 

Como puede observarse de la resolución de la Sala Constitucional, la autonomía administrativa no es irrestricta o absoluta y, por ende, el legislador, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede dictar normas jurídicas que a la postre resulten ser una limitación a la autonomía administrativa de esos entes.” (La negrita no es del original)

 

  De lo anterior podemos concluir que la autonomía administrativa y de gobierno reconocida en el artículo 73 de la Constitución Política, se refiere únicamente a la materia de seguros sociales y por tal motivo no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autorregulación de la Caja en este campo. Para todos los demás fines asignados a la Caja diferente a ésa materia, la autonomía reconocida es únicamente administrativa en su condición de institución autónoma, por lo que sí estaría sujeto a lo dispuesto por el legislador en cuanto a materia de gobierno en campos diferentes a la administración de los seguros sociales.

 

       Lo anterior no significa –como ha reconocido esta Procuraduría- que la Asamblea Legislativa no pueda legislar en relación con la Caja Costarricense de Seguro Social como institución, sino que la sustracción competencial que constitucionalmente se infiere, se relaciona con la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo, núcleo central de su especial autonomía y en virtud del cual ningún órgano o ente externo puede intervenir en esa esfera. Es por ello que el legislador podría intervenir únicamente en los campos donde la Caja sólo cuenta con autonomía administrativa, que son aquellos que no incluyen el régimen de la seguridad social a su cargo.

 

  Lo anterior resulta de vital importancia para esta consulta, pues dependiendo de la naturaleza de las normas del proyecto consultado, podría o no justificarse la imposición de límites a la Caja por parte del legislador, entendiendo que el ámbito de la seguridad social queda excluido incluso del margen de la ley.

 

  Es precisamente por ello, que este órgano asesor considera que el proyecto consultado presenta serias dudas de constitucionalidad, pues pretende establecer límites a la Caja en la prestación del servicio de salud, campo en el cual cuenta con la capacidad para definir sus propias metas y autodirigirse.

 

  En efecto, las normas del proyecto pretenden obligar a la Caja a escoger una determinada forma de prestación del servicio de salud (directa), condicionando la contratación de servicios a terceros a ciertos parámetros definidos por el legislador y no por aquella institución, a pesar de que en este campo cuenta con autonomía de gobierno.

 

            Nótese que el proyecto de ley impone a la Caja un principio de urgencia para contratar servicios de terceros, impidiéndole aplicar otro tipo de criterios como administradora del servicio de salud, tales como costos, especialidad, entre otros, que eventualmente podrían justificar una contratación de esta naturaleza para garantizar el mejor servicio público. … Lo anterior, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda resolver sobre este tema la Sala Constitucional como órgano contralor de constitucionalidad.

 

  Debe tomarse en consideración que la Caja Costarricense de Seguro Social como administradora del servicio de salud, tiene la potestad de realizar la valoración respectiva sobre la forma en que prestará dicho servicio, decisión que lógicamente no es antojadiza, sino que debe buscar garantizar la eficiente prestación del servicio, en aras del interés público existente.

 

  Es claro que el sistema de seguridad social establecido en el artículo 73 de la Constitución Política, abarca la prestación del servicio de salud por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, puesto que sin los aportes relativos a los seguros sociales, dicha institución no estaría en capacidad de asumir la prestación del servicio. Por ello, la autonomía de gobierno reconocida constitucionalmente a la Caja para la administración de los seguros sociales, abarca también la prestación de los servicios de salud, financiados en su mayor parte con dichas contribuciones, por lo que la forma en que se estructure la prestación de dicho servicio, así como las medidas que adopte la Caja para satisfacer las demandas de los usuarios, son temas que quedan cubiertos por su capacidad de auto organización.

 

  Dado ello, todas las autoridades públicas, deben velar porque sus competencias propias no traspasen al campo de acción de la Caja, tal como es reconocido en la Norma Fundamental en materia de seguridad social. De igual forma, el operador jurídico al momento de interpretar las leyes, se encuentra obligado a contemplar esa autonomía especial que le ha sido garantizada. Lo anterior, aun cuando es jurídicamente posible la existencia de políticas externas que sean compatibles con dicha autonomía…”. (El subrayado es propio)

 

           

Del análisis de nuestras consideraciones vertidas en relación con el proyecto de ley anterior, se constata la línea argumentativa que hemos sostenido respecto a la diferenciada autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, así otorgada por el Constituyente, aspecto medular que genera posibles vicios de constitucionalidad en las reformas legales pretendidas.

 

Bajo ese entendido, resulta de capital importancia profundizar en lo referente a las implicaciones de dicha autonomía, a la luz de recientes pronunciamientos de la Sala Constitucional, órgano constitucionalmente encargado de interpretar las normas de nuestra Carta Fundamental. 

 

Así, con ocasión de la consulta legislativa[3] sobre el  proyecto de ley N° 17.175, Ley de Tamizaje Auditivo Neonatal, la Sala -ante cuestionamientos sobre posibles infracciones constitucionales a la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social- señaló lo siguiente:

 

 

“… Así entonces, el grado de autonomía que constitucionalmente le dio a la Caja Costarricense de Seguro Social, en su artículo 73, es el que se ha denominado como grado dos, que incluye autonomía administrativa y autonomía de gobierno….

En virtud de ello, queda claro entonces que, la ley o el legislador, no puede interferir en materia de gobierno de la Caja Costarricense de Seguro Social en virtud de la autonomía de gobierno de que goza esta institución. Recuérdese las definiciones que esta Sala ha recogido en su jurisprudencia sobre el significado de cada uno de los grados de autonomía: a) administrativa, que es la posibilidad jurídica de que un ente realice su cometido legal por sí mismo sin sujeción a otro ente, conocida en doctrina como la capacidad de autoadministración; b) política o de gobierno, que es la capacidad de autodirigirse políticamente, de autogobernarse, de dictarse el ente a sí mismo sus propios objetivos en la forma en que lo estime conveniente para el cumplimiento de la finalidad para la cual fue creada; y, c) organizativa, que es la capacidad de autoganizarse, con exclusión de toda potestad legislativa (esta es propia de las universidades según se desprende del artículo 84 de la Constitución Política y por ello ajena a los fines de esta consulta). Los dos primeros grados de autonomía se derivan de la Autonomía Política, cuyo contenido será propio de la norma (constitucional o legal) que crea al ente. En este caso, estamos frente a un ente descentralizado creado por Constitución, y cuyo grado de autonomía, definido también por la misma Carta Magna, es de grado dos, la cual debe entenderse que incluye las potestades de formular planes o fijar los fines y metas del ente, la de darse los mecanismos internos de planificación funcional y financiera a través de los presupuestos y, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma….

Lo cual evidencia que la Caja Costarricense de Seguro Social se le ubica siempre en una categoría especial dentro de las instituciones autónomas, porque a diferencia de estas, no sólo es de creación constitucional, sino que tiene un grado de autonomía mayor, asimilable al grado de autonomía de que gozan las municipalidades, cual es, autonomía de gobierno. Lo cual significa un grado de protección frente a la injerencia del Poder Ejecutivo, pero también limitaciones a la intervención del Poder Legislativo. Aunque ciertamente la CCSS no escapa a la ley, esta última no puede “modificar ni alterar” la competencia y autonomía dada constitucionalmente a la CCSS, definiendo aspectos que son de su resorte exclusivo. La Caja Costarricense de Seguro Social, por ser básicamente una institución autónoma de creación constitucional, la materia de su competencia, dada constitucionalmente, está fuera de la acción de la ley….

 

Como argumento adicional, debe resaltarse que la norma que define las funciones y fines de la Caja Costarricense de Seguro Social, se ubica en nuestra Carta Magna en el capítulo de derechos y garantías sociales, mientras lo referente a Instituciones Autónomas se ubica en otro Título XIV; la diferencia en la ubicación refleja, desde una interpretación sistemática y sistémica, que la propia norma fundamental al crear la institución de la seguridad social, pretende brindarle protección solidaria y prioritaria a la persona por su propia condición; evidentemente se trata de una institución que asume el espíritu solidario que inspira el artículo cincuenta y setenta y cuatro de la Constitución. Lo que se pretende es que cada persona tenga la garantía que el Estado solidario le asegura salud, pensión, beneficios por incapacidad y todo lo referente a la seguridad social. Esta disposición que se convierte no sólo es un fin o guía de acción del Estado, sino también en un límite por sí mismo, al asegurar que ni el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo podrían menoscabar dicha competencia constitucional.”

…

la Sala a concluir que no existe en este caso particular lesión alguna a dicha autonomía, en tanto que las disposiciones no alteran ni modifican el margen de actuación autónoma dado por la Constitución Política a la institución para la administración y el gobierno de los seguros sociales.- Concretamente, el artículo 6 señala que “.-Los centros de saludo públicos y privados están obligados a realizar el tamizaje auditivo establecido en esta ley”, con lo que se crea legalmente una obligación para todas las instituciones de salud, incluida la Caja Costarricense del Seguro Social, pero tal agregado no tiene la virtud de interferir con su capacidad de tomar decisiones sobre la administración o el gobierno de los seguros sociales, por cuanto no se restringe en absoluto la discrecionalidad de la Caja Costarricense del Seguro Social para establecer lo que resulte ser –en su criterio- la mejor manera de ejecutar y financiar el tamizaje que legalmente se dispone….

 

De tal modo, la citada obligación de realizar el tamizaje, así como las demás recogidas en el resto artículos consultados, solo constituyen obligaciones adicionales agregadas legalmente a la Caja Costarricense del Seguro Social, pero no interfieren con a la institución ni le constriñen en su amplia capacidad y discrecionalidad para decidir cómo se realizan y cómo se financian tales operaciones en el más amplio contexto del denominado gobierno de los seguros sociales…” (Énfasis propio). (En la misma línea véanse los dictámenes C-163-2018 de fecha 18 de julio de 2018, N° C-130-2006 de fecha 30 de marzo de 2006, C-130-2000, de fecha 09 de junio de 2000, C-349-2004, de fecha 16 de noviembre de 2004 y la Opinión Jurídica N° 091-2018 de fecha 26 de setiembre de 2018, todos de esta Procuraduría).

 

Lo explicado anteriormente, nos conduce a afirmar que la interpretación realizada por el proponente respecto del artículo 73 de la Constitución y un aparente principio de prestación directa de los servicios de salud a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social no se ajusta al verdadero contenido de esa norma, a la luz, como quedó visto, de las amplias consideraciones que sobre el particular ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

 

Antes bien, analizada la propuesta de reforma legal -para limitar a la Caja Costarricense de Seguro Social la posibilidad de otorgar en concesión la gestión del servicio de salud, así como sujetar a determinados parámetros impuestos por el legislador la contratación temporal de terceros en caso de urgencias-, a criterio de esta Procuraduría General atentaría contra la autonomía constitucional acentuada y especial otorgada a dicho ente.

 

Por otra parte, valga recordar que los órganos y los entes públicos que brindan servicios de salud tienen la obligación de adaptarlos a las necesidades particulares y específicas de los usuarios, sin que la carencia de recursos humanos y materiales sean argumentos válidos para eximirlos de dicha obligación.[4]

 

Es por eso que la Caja Costarricense de Seguro Social está en la obligación de adoptar e implementar los cambios organizacionales, contratación de personal y la adquisición de materiales necesarios para brindar un servicio eficiente, eficaz y expedito. Este aspecto incluso ha sido objeto de reciente análisis por la Sala Constitucional, con relación a las conocidas “listas de espera”[5] de la Caja Costarricense de Seguro Social, calificándose como una violación al derecho fundamental a la salud -derivado del artículo 21 constitucional- la larga espera en el tiempo por parte de pacientes para la aplicación procedimientos o el otorgamiento de medicamentos para atender sus problemas de salud, siendo una clara obligación de la institución la prestación eficiente, eficaz, continua, regular y expedita de los servicios de salud.

 

  Así las cosas, aun dejando de lado el tema de la eventual inconstitucionalidad que podría afectar la propuesta en cuestión, también resultaría indispensable valorar la capacidad institucional de la Caja Costarricense de Seguro Social para organizarse y operar bajo un esquema de prestación directa de todos sus servicios de salud, dejando únicamente para supuestos de excepción la contratación de terceros, con parámetros tan rigurosos como los contenidos en el proyecto. Lo anterior, porque con ello más bien podría colocarse en riesgo el derecho a la salud de las personas, por ejemplo, en caso de que se dilaten aún más los tiempos de espera para recibir los tratamientos (en ese sentido, puede consultarse la resolución N° 5560-2019 de la Sala Constitucional).

 

Por otra parte, la serie de ejemplificaciones apuntadas por el proponente del proyecto de ley, como justificación para imponer a la institución la prestación directa de los servicios de salud, sea falencias en los procesos de contratación administrativa y concesión de servicios a terceros, converge sobre una deficiente aplicación del sistema de control interno por parte de la institución –así señalada por la Contraloría General de la República, en diversos informes-, de ahí que si bien existen motivos suficientes para encontrar deficiencias en la gestión institucional en estos temas, ello no puede justificar la violación de su autonomía constitucional, como medida paliativa para esta situación.

 

Antes bien, tales irregularidades deben ser atacadas mediante la exigencia de una gestión administrativa más eficiente, acertada, oportuna y transparente, así como un sistema de control interno más robusto, sobre todo en el área de contratación administrativa, que incluso garantice además la imposición de responsabilidades cuando así corresponda.

  

 

IV.                  CONCLUSIÓN

 

Esta Procuraduría General estima que el proyecto sometido a nuestro criterio presenta eventuales vicios en materia de constitucionalidad, según quedó expuesto, lo cual, con el respeto acostumbrado, sugerimos que sea revisado.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría 

 

 

 

 

 

OJ-127-2020

 

CCSS. ALCANCES DE SU AUTONOMÍA. PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN FORMA DIRECTA E INDIRECTA.

 

El Departamento de Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “Modificación de varias leyes para frenar el proceso de privatización de los servicios de salud que presta la Caja Costarricense del Seguro Social”, que se tramita bajo el expediente N° 21.066.

 

Mediante nuestra opinión jurídica OJ-127-2020 de fecha 24 de agosto del 2020, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, rendimos el criterio solicitado, señalando que esta iniciativa ha sido planteada al Plenario Legislativo previamente, específicamente en dos oportunidades. En estricto sentido, no se introducen elementos nuevos, sino más bien se basa en la misma línea de fundamentación e inclusive de redacción que mostraron las anteriores iniciativas.

 

El proyecto pretende evitar que la Caja Costarricense de Seguro Social pueda otorgar en concesión la gestión del servicio de salud, debiendo prestarlo de forma directa, estableciendo además las condiciones para la contratación temporal de terceros en aquellos casos de comprobada urgencia y bajo las condiciones expresamente señaladas por el legislador.

 

Señalamos que la propuesta de reforma legal -para limitar a la Caja Costarricense de Seguro Social la posibilidad de otorgar en concesión la gestión del servicio de salud, así como sujetar a determinados parámetros impuestos por el legislador la contratación temporal de terceros en caso de urgencias-, a criterio de esta Procuraduría General atentaría contra la autonomía constitucional acentuada y especial otorgada a dicho ente.

 

Aun dejando de lado el tema de la eventual inconstitucionalidad que podría afectar la propuesta en cuestión, también resultaría indispensable valorar la capacidad institucional de la Caja Costarricense de Seguro Social para organizarse y operar bajo un esquema de prestación directa de todos sus servicios de salud, dejando únicamente para supuestos de excepción la contratación de terceros, con parámetros tan rigurosos como los contenidos en el proyecto. Lo anterior, porque con ello más bien podría colocarse en riesgo el derecho a la salud de las personas, por ejemplo, en caso de que se dilaten aún más los tiempos de espera para recibir los tratamientos

 

Esta Procuraduría General estima que el proyecto sometido a nuestro criterio presenta eventuales vicios en materia de constitucionalidad, según quedó expuesto, lo cual, con el respeto acostumbrado, sugerimos que sea revisado.