Dictamen : 395 - del 09/10/2020

09 de octubre de 2020

C-395-2020

 

Señora

Maureen Navas Orozco

Auditora Interna

Dirección Nacional de CEN- CINAI

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio DNCC-AI-OF-0076-2020 de 1 de octubre de 2020.

 

En el oficio DNCC-AI-OF-0076-2020 de 1 de octubre de 2020, la Auditoría Interna de la Dirección Nacional de CEN- CINAI indica que en uso de las competencias que le confiere la Ley General de Control Interno, N° 8292, y en apego a los atributos que definen las Normas para el Ejercicio de la Auditoría Interna en el Sector Público y de conformidad con las Normas Generales de Auditoría para el Sector Público, y   mediante oficio DNCC-AI-OF-0068-2020 del 18 de setiembre 2020 se había procedido, en su momento, a solicitar el criterio técnico-jurídico a este Órgano Superior Consultivo. Se acota que la consulta hecha, en aquel momento, tenía por finalidad poder "asesorar en materia de su competencia, al jerarca del cual depende", en estricta relación con la planificación y ejercicio de las funciones de la Auditoría consultante.

 

            De seguido se explica que, a pesar de lo anterior, mediante dictamen C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, la Procuraduría General inadmitió la gestión de consulta indicando que la solicitud hecha en su momento por la Auditoría Interna de la Dirección Nacional a través del oficio CEN- CINAI DNCC-Al-01F-0068-2020 de 18 de setiembre de 2020 – y que era reiteración de una gestión anterior ya inadmitida – omitía, otra vez, indicar como la consulta se ligaba o vinculaba con su Plan de Trabajo.  Tómese nota de que, mediante un dictamen anterior, sea el C-367-2020 de 16 de setiembre ya se ha inadmitido una gestión análoga por las mismas razones.

 

Ahora bien, según indica el consultante, dada la importancia que tiene la solicitud de criterio para el órgano auditor, se ha estimado oportuno plantear nuevamente la consulta.

 

En este sentido, el auditor consultante, en el afán de subsanar lo advertido en los dictámenes de inadmisión C-367-2020 y C-384-2020, indica que la necesidad de consultar a la Procuraduría General sobre la aplicación supletoria de los reglamentos del Ministerio de Salud, por parte de la Dirección General del CEN-CINAI responde a la necesidad de atender una actividad incorporada, por modificación, al Plan de Trabajo de la Auditoría Interna de esa Dirección General y que se relaciona con el proceso de monitoreo del entorno, atención de denuncias.

 

Así las cosas, hechas las nuevas precisiones que el consultante ha estimado pertinentes, es necesario indicar que la mismas, en efecto, vinculan claramente la gestión de consulta planteada con el contenido mismo del plan de trabajo de dicho órgano, lo cual es un requisito de admisibilidad para atender las consultas que formulen directamente las Auditorías Internas, tal y como se ha explicado con toda la claridad en el citado dictamen C-384-2020.

 

Ergo, es claro que, en esta ocasión la consulta ya es admisible por haberse cumplido esta vez con los elementos esenciales de admisibilidad para atender las consultas de las Auditorías Internas.

 

Así, se plantean nuevamente las mismas cuestiones que habían sido consultadas en los oficios DNCC-AI-OF-0063-2020 del 10 de setiembre 2020 y DNCC-AI-OF-0068-2020 del 18 de setiembre 2020:

 

“1. ¿Corresponde al Jerarca del Órgano desconcentrado, acordar y comunicar la aplicación supletoria de los reglamentos aplicables del Órgano que desconcentra?, en el entendido de que no exista la reglamentación propia del Órgano desconcentrado.

 

2. ¿Corresponde al Jerarca del Órgano desconcentrado, encausar la aprobación, publicación y puesta en práctica de los propios Reglamentos que, de acuerdo a las Leyes específicas, se requieran para el buen funcionamiento del Órgano desconcentrado?

 

3. ¿Es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el Órgano desconcentrado debe publicar sus Reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios?”

 

 

A.                CORRESPONDE AL MINISTRO DE SALUD DICTAR LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CEN-CINAI. 

El artículo 1 de la Ley N.° 8809 del 28 de abril de 2010, ha creado la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral como un órgano desconcentrado, en grado mínimo, del Ministerio de Salud.

“ARTÍCULO 1.- Creación de la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integra

Créase la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, cuyo acrónimo será Dirección de CEN-Cinai, como un órgano de desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud. La Dirección de CEN-Cinai gozará de personería jurídica instrumental para realizar las funciones establecidas en el artículo 4 de esta Ley.”

Conforme el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, por ser un órgano desconcentrado en grado mínimo, la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral está sujeta a órdenes, circulares e instrucciones de su superior jerárquico, específicamente del Ministro de Salud. (Ver dictamen C-188-2018 de 8 de agosto de 2018

Luego, de la propia Ley N.° 8809 se desprende, con toda claridad, que el Legislador no le ha otorgado a la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral, una potestad para auto reglamentarse, sea para darse sus propios reglamentos, ni siquiera sus reglamentos internos pues del artículo 7.e de esa Ley N.° 8809 se comprende, sin dificultad, que quien dicta los reglamentos internos que deben regir y ordenar la organización interna administrativa de la Dirección y ordenar las relaciones de empleo de sus funcionarios, es el Ministro de Salud, previa propuesta por parte del Director:

 

ARTÍCULO 7.- Atribuciones del director o la directora

El director o la directora nacional tendrá las siguientes atribuciones:

e) Proponer al Ministerio de Salud los proyectos de reglamentos internos y las reformas de esta Ley.

Así las cosas, aunque se comprende que la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, conforme el artículo 4 de la Ley N.° 8809; tiene una competencia desconcentrada para contribuir al estado nutricional de la población materno infantil y para brindar servicios de atención diario a niños en condición de pobreza y riesgo social; lo cierto es que corresponde al Ministerio de Salud dictar no solamente  circulares para ordenar la forma de ejercer esas competencias, sino también dictar los reglamentos internos que ordenen su organización administrativa interna y regulen la relación de empleo, sin perjuicio de las competencias de la Dirección para realizar las respectivas propuestas al titular de la cartera de Salud.

En todo caso, es importante insistir en lo dicho en el dictamen C-141-2018 de 18 de junio de 2018, en el sentido de que los funcionarios de un órgano desconcentrado independientemente de su grado de desconcentración, no dejan de pertenecer al órgano que desconcentra por el solo hecho de que al primero se le atribuya el ejercicio de competencias técnicas. Por ello, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, esa competencia sigue estando en manos del órgano que desconcentra, lo cual implica que la normativa que rige las relaciones de empleo entre el órgano que desconcentra y sus servidores, sigue siendo aplicable al órgano desconcentrado, salvo que se haya emitido, para este último, alguna normativa específica.

A continuación, cabe precisar que, por su naturaleza de actos administrativos de alcance general, los reglamentos internos a los que se hacen referencia en el artículo 7.e, deben ser publicados en el Diario Oficial. Doctrina del artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública sin que sea necesario para su eficacia, que sean publicados por otros medios.

En todo caso, cabe insistir que la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, aún bajo el régimen de desconcentración, es un órgano del Ministerio de Salud, razón por la cual, en ausencia de reglamentos internos propios – que regulen su organización -, le son aplicables los reglamentos que rijan la organización interna de aquella cartera de gobierno.

También se debe reiterar que, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, se debe comprender que los funcionarios destacados en la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, son funcionarios del Ministerio de Salud. Ergo, es claro que en ausencia de un reglamento interno que regule, de forma especial, los diversos aspectos de su relación de empleo, les son aplicables directamente, los reglamentos vigentes en el Ministerio de Salud.

Asimismo, debemos indicar que si bien es indudable que el jerarca máximo de la Dirección General debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, lo que incluiría todos los reglamentos internos del Ministerio de Salud que les sean aplicables en ausencia de normativa especial; sin embargo, para que esos reglamentos sean aplicables a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial.

De seguido, debemos señalar, en caso de que el jerarca del órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento de la Dirección General debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo conforme el artículo 7.e de la Ley N.° 8809.

Finalmente, conviene para concluir indicar que las preguntas hechas por el Auditor Interno de la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral son muy semejantes a las planteadas, en su momento, por la Auditoría Interna del Concejo Nacional de Concesiones y que le fueron evacuadas por el dictamen C-141-2018 de 18 de junio de 2018 el cual entonces, por su evidente relevancia, se transcribe en lo conducente:

III.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO AUTÓNOMO DE SERVICIO DEL MOPT A LOS FUNCIONARIOS DEL CNC

Como ya indicamos, los funcionarios de un órgano desconcentrado no dejan de pertenecer al órgano que desconcentra por el solo hecho de que al primero se le atribuya el ejercicio de competencias técnicas. Por ello, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, esa competencia sigue estando en manos del órgano que desconcentra.

Lo anterior lleva implícito que la normativa que rige las relaciones de empleo entre el órgano que desconcentra y sus servidores, sigue siendo aplicable al órgano desconcentrado, salvo que se haya emitido, para este último, alguna normativa específica

En el caso del CNC, al no contar ese órgano desconcentrado con un Reglamento Autónomo de Servicios propio, dirigido específicamente a regular las relaciones de empleo entre ese órgano y sus funcionarios, a tales servidores les es aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT.

Cabe precisar que el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT no aplica supletoriamente a los servidores del CNC, sino directamente, al tratarse de funcionarios del MOPT, para los cuales no se ha emitido un Reglamento Autónomo de Servicios específico.

Se nos consulta si corresponde al máximo jerarca del órgano desconcentrado, acordar y comunicar la aplicación supletoria del Reglamento Autónomo de Servicio del órgano que desconcentra.

Al respecto, debemos indicar que el jerarca máximo del órgano desconcentrado debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, incluyendo la del Reglamento Autónomo de Servicio; sin embargo, para que ese Reglamento sea aplicable a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial, lo cual ocurre, generalmente, cuando se emite el Reglamento.

Se nos consulta además si corresponde al jerarca del órgano desconcentrado encausar la aprobación, publicación y puesta en práctica de los propios reglamentos que, de acuerdo a las leyes específicas, se requieran para el buen funcionamiento del órgano desconcentrado.

Sobre ese punto debemos señalar ₋refiriéndonos siempre al Reglamento Autónomo de Servicio₋ que, efectivamente, en caso de que el jerarca de un órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento del órgano, debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo.

Por último, nos consulta si es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el órgano desconcentrado debe publicar sus reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios

Al respecto, debemos indicar que para la entrada en vigencia de un Reglamento Autónomo de Servicios es necesario que el órgano titular de la competencia para emitirlo ordene su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, por tratarse de una disposición general de naturaleza normativa.

 

 

B.                CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye  que  si bien el jerarca máximo de la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, lo que incluiría todos los reglamentos internos del Ministerio de Salud que les sean aplicables en ausencia de normativa especial; sin embargo, para que esos reglamentos sean aplicables a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial.

 

Asimismo, se concluye que en caso de que el jerarca del órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento de la Dirección General debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo conforme el artículo 7.e de la Ley N.° 8809.

 

Finalmente, se concluye que, para la entrada en vigencia de un Reglamento Interno en la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, basta que éste sea publicado el Diario Oficial.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JAOA/hsc

 

 

C-395-2020

 

CORRESPONDE AL MINISTRO DE SALUD DICTAR LOS REGLAMENTOS INTERNOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CEN-CINAI. DESCONCENTRACIÓN DE COMPETENCIAS, DEPENDENCIA DEL ÓRGANO DESCONCENTRADO CON EL ÓRGANO QUE DESCONCENTRA.

 

Mediante oficio DNCC-AI-OF-0076-2020 de 1 de octubre de 2020 la Auditoría Interna de los Centros de Educación y Nutrición y de Centros Infantiles de Atención Integral (CEN-CINAI) nos consulta:

 

1.      ¿Corresponde al Jerarca del Órgano desconcentrado, acordar y comunicar la aplicación supletoria de los reglamentos aplicables del Órgano que desconcentra?, en el entendido de que no exista la reglamentación propia del Órgano desconcentrado.

 

2.      ¿Corresponde al Jerarca del Órgano desconcentrado, encausar la aprobación, publicación y puesta en práctica de los propios Reglamentos que, de acuerdo a las Leyes específicas, se requieran para el buen funcionamiento del Órgano desconcentrado?

 

3.      ¿Es el Diario Oficial La Gaceta, el único medio por el cual el Órgano desconcentrado debe publicar sus Reglamentos para darlos a conocer a sus funcionarios?

 

El órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores internos para consultar directamente a este órgano.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-395-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente:

 

- Con fundamento en lo expuesto se concluye que si bien el jerarca máximo de la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, debe propiciar la aplicación de toda la normativa que rige al órgano, lo que incluiría todos los reglamentos internos del Ministerio de Salud que les sean aplicables en ausencia de normativa especial; sin embargo, para que esos reglamentos sean aplicables a los servidores del órgano desconcentrado no es necesario acuerdo o comunicación alguna del jerarca del órgano, sino que basta con su publicación en el Diario Oficial.

 

- Asimismo, se concluye que en caso de que el jerarca del órgano desconcentrado considere necesario que se apruebe un reglamento específico para el adecuado funcionamiento de la Dirección General debe propiciar que ello ocurra, para lo cual podría gestionar ante el titular de la competencia para que emita el reglamento respectivo conforme el artículo 7.e de la Ley N.° 8809.

 

- Finalmente, se concluye que, para la entrada en vigencia de un Reglamento Interno en la Dirección General de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Atención Integral, basta que éste sea publicado el Diario Oficial.