Dictamen : 350 - del 02/09/2020

02 de setiembre del 2020

C-350-2020

Señor

Rodrigo Vargas Araya

Presidente, Junta Directiva

Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio de consulta N° JDI-046-2019 de fecha 08 de abril de 2019, suscrito por el señor Rónald Miranda Chavarría, a la sazón presidente de esa Juan Directiva, mediante el cual se nos consulta si la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (ESPH, S.A.), mediante la reforma a su pacto constitutivo, podría autorizar el pago de dietas a los miembros de ese órgano colegiado (Asambleístas).

Se adjuntó a la consulta el oficio N° AL-06-2019, sin fecha, concerniente a criterio emitido por el asesor jurídico de la Junta Directiva, en el cual advierte la existencia de reiterados pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría Genera que han venido señalando que las empresas públicas creadas por ley únicamente pueden pagar dietas a los miembros de órganos colegiados si la ley que las crea así lo dispone, no pudiendo subsanarse, su omisión, por medio de reglamento.

También refiere el criterio legal que esta Procuraduría ha admitido la posibilidad de que las sociedades anónimas que participan en un mercado regulado y competitivo (como sería la ESPH, S.A.), puedan pagar dietas a los miembros de órganos colegiados cuando un medio distinto a la ley los autorice, como sería el pacto constitutivo.

En razón de la interpretación que el asesor legal efectuó sobre esos pronunciamientos, concluye en su criterio que la Asamblea de Accionistas de la ESPH, S.A., podría reformar el pacto constitutivo para autorizar el pago de dietas a los asambleístas.

I.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, S.A.

Para efectos de abordar la inquietud planteada, conviene empezar recordando que esta Procuraduría General se ha pronunciado de manera reiterada sobre la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A., incluso en criterios emitidos en este año[1], razón por la cual, sin ahondar en demasía sobre este punto, conviene reseñar algunos extractos que consideramos engloban los aspectos más relevantes sobre el tema.

Así, en el dictamen N° C- 246-2001 de fecha 17 de setiembre de 2001, en relación con la promulgación de la Ley N° 7789 –Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia–, sostuvimos lo siguiente:

“… Dispone el artículo 1 de la Ley de Transformación:

"Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.

El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia".

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades. En lo conducente, dispone el numeral 3° de la Ley:

"Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen…".

La titularidad municipal del capital social de la Empresa de Servicios Públicos debería determinar la aplicación de ciertas disposiciones de Derecho Público y, en particular, las referidas a los controles necesarios para fiscalizar el manejo y disposición de los fondos públicos. Ciertamente, se comprende que por el giro de su actividad, la Empresa se rija por el Derecho Privado; pero en aspectos como el atinente a los fondos públicos se requiere la aplicación del Derecho Público…” (énfasis propio).

Asimismo, hemos abordado el tema de los servicios públicos que brinda la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, señalando que:

“… De acuerdo con lo establecido en los numerales 5 y 6 la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (Ley N° 7789 de 30 de abril de 1998) la ESPH es una empresa pública organizada como una entidad privada cuya actividad principal es la de prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales, así como para la generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público, en convenio con las municipalidades de la Provincia de Heredia incorporadas, dentro de la jurisdicción de estas (artículo 5). Así mismo, con la reforma introducida a los inciso a) y i) del artículo 6 de la Ley N°7789 por el artículo 44 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008), la ESPH se encuentra facultada para prestar los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones, así como de vender en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto afín a sus competencias. Tales actividades, lógicamente son remuneradas por aquellos clientes que contraten con la ESPH prestación de tales los servicios y en los términos que la ley le autoriza. Así las cosas, estamos en presencia de servicios públicos prestados por una empresa pública que generan lucro. Es decir, estamos en presencia de una actividad lucrativa…”.[2]

De este modo, resulta claro que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. es una empresa pública, constituida bajo los parámetros del derecho societario, con capital perteneciente a gobiernos locales –municipalidades–, cuyo fin es la prestación de servicios en materia de suministro de agua y electricidad, e igualmente con competencia para prestar servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones.

En este orden de ideas, es importante aclarar que si bien la empresa se encuentra regida bajo los esquemas del derecho privado, ello está referido a su organización para el giro comercial que le corresponde desarrollar, pero en los demás aspectos se encuentra sometida al derecho público, en virtud de que su patrimonio se encuentra constituido por fondos públicos, al pertenecerle a las municipalidades.

En la misma línea de criterio pueden consultarse nuestros dictámenes N° C-120-2002 de fecha 14 de mayo de 2002, C-075-2002 de fecha 12 de marzo de 2002, C-304-2013 de fecha 16 de diciembre de 2013, C-158-2020 de fecha 30 de abril de 2020 y la Opinión Jurídica N° OJ-030-2019 de fecha 29 de abril de 2019.

II. SOBRE EL PAGO DE DIETAS EN ÓRGANOS COLEGIADOS.

En el marco de la consulta que aquí nos ocupa, el asesor jurídico de la Junta Directiva de la ESPH, S.A. afirma que esta Procuraduría General ha sostenido dos tesis respecto al pago de dietas en órgano colegiados. Lo anterior amerita un análisis de la jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría a efecto de dimensionar su correcta interpretación.

Por una parte, hemos sostenido que las dietas que perciben los miembros de los órganos directivos, aún y cuando ello constituye un sistema remunerativo, no puede considerarse como sueldo o salario, toda vez que éste solo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (relación laboral) y –en cambio– la prestación de servicios que hacen los miembros de los órganos colegiados no configura una relación de empleo con el Estado, sino que, como se indicó, es una retribución económica que eventualmente percibirán por la prestación de sus servicios.

Asimismo, hemos explicado las razones que impiden suponer la existencia de una regla inequívoca que disponga que toda prestación de servicios al Estado debe ser remunerada. Nos hemos referido a este punto, señalando que:

“…interesa determinar si existe alguna regla que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado debe ser remunerada, pues si así fuera, el reglamento estaría legitimado para suplir la omisión de la ley en cuanto a ese aspecto.

Sobre el punto, cabe indicar que el artículo 57 de la Constitución Política dispone que todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna; no obstante, parece claro, que dicha norma se refiere a los casos en los cuales existe una relación de empleo permanente entre el patrono (sea público o privado) y el servidor, retribuida mediante el pago de un salario, el cual constituye su medio de subsistencia. En el caso de las personas que integran órganos colegiados, no existe entre ellas y el Estado una relación de empleo, ni podría atribuírsele carácter salarial a las dietas que eventualmente percibirían por sus servicios.

Aparte de lo anterior, muchas veces los integrantes de esos órganos representan en él los intereses de la institución para la cual prestan sus servicios y con quien sí tienen una relación de empleo asalariada. En otros casos, los integrantes de tales órganos son representantes de un sector económico o social del país, o sea, representan sus propios intereses, lo que descarta la posibilidad de que sus servicios, necesariamente, deban ser remunerados.

Por otra parte, si se llegase a aceptar que en virtud del artículo 57 de la Constitución Política todo servicio prestado al Estado debe remunerarse, habría que afirmar que las normas que prevén la prestación de servicios ad honorem (de las cuales citamos con anterioridad algunos de los múltiples ejemplos) serían inconstitucionales, lo cual no parece ajustado a Derecho.

Así las cosas, consideramos no existe regla alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado deba ser remunerada. De ahí que la posibilidad de pagar dietas a los integrantes de órganos colegiados debe analizarse de manera casuística, atendiendo lo dispuesto en las normas que disponen su creación….”.[3]

En este orden de ideas, se puede concluir que no toda prestación de servicios debe ser remunerada, pues existen servicios ad honorem o inclusive supuestos en que los integrantes de los órganos colegiados representan intereses de la institución con la cual sí tienen una relación de empleo, o incluso son voceros de otros sectores privados, supuestos en los que sus servicios no necesariamente deban ser remunerados, de ahí la pertinencia de analizar cada caso concreto.

Ahora bien, esta Procuraduría General ha sostenido dos tipos de regulación para el pago de dietas a miembros de órganos colegiados. El primer supuesto se encuentra referido al pago por imperio de ley, es decir, cuando el ente u órgano es creado por disposición legislativa, en cuyo caso la norma constitutiva debe contemplar y autorizar esa remuneración. El segundo caso consiste en la hipótesis de un órgano colegiado que responde una figura societaria, cuya creación, regulación y organización es regida por el correspondiente pacto constitutivo.

A continuación, reseñaremos algunos criterios emitidos por esta Procuraduría en relación con ambos supuestos, con la finalidad de que se entienda, en su correcta dimensión, cada uno de ellos. Así, para el caso de los órganos creados por ley –que son dirigidos por un órgano colegiado-, hemos señalado que:

“…En el caso específico de los órganos creados por ley (rango normativo que resulta obligatorio para la creación órganos con relevancia externa según lo dispuesto en el artículo 121 inciso 20 de la Constitución Política, en relación con el 59 inciso 1° de la Ley General de la Administración Pública), donde nada se dice respecto al pago de dietas, somos del criterio de que su reglamento ejecutivo no podría autorizar esa remuneración sin exceder el límite material de su competencia.

…

Cabe afirmar entonces que si la ley no prevé expresamente la posibilidad de pagar dietas a los miembros del órgano colegiado que crea, el reglamento ejecutivo no podría autorizar ese pago. En tal caso, atendiendo la forma en que se ha tratado el tema del pago de dietas en nuestro medio, es posible asegurar que se está en presencia de una reserva formal de ley, por lo que sólo mediante una norma de ese rango podría suplirse la “omisión” respectiva…”. Énfasis propio. (Dictamen N° C-130-2004 de fecha 03 de mayo de 2004. En el mismo sentido se puede consultar los dictámenes N° C-127-97 de fecha 11 de julio de 1997, C-153-98 de fecha 31 de julio de 1998, C-178-2005 de fecha 13 de mayo de 2005, C-042-2011 de fecha 23 de febrero de 2011).

Ahora bien, ciertamente esta Procuraduría General ha admitido otra hipótesis bajo la cual es jurídicamente posible el reconocimiento de dietas a miembros de órganos colegiados. Se trata de aquellos supuestos en que empresas públicas, en el uso de sus facultades legales, crean nuevas sociedades anónimas amparadas al derecho privado para su giro comercial, y que, desde luego, serán de su propiedad, lo cual ocurre normalmente para la conformación de grupos económicos/comerciales. En esos casos se deben contemplar aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneraciones de la Junta Directiva, mediante el pacto constitutivo societario.

Así, en el dictamen N° C-395-2005 de fecha 15 de noviembre de 2005, sostuvimos que:

“…Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.

Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado.

Lo anterior determina que las condiciones bajo las cuales se organizan y operan estas sociedades no puedan pretender extenderse a otra clase de entidades públicas que, aunque organizadas bajo el esquema privado de la sociedad anónima, ostentan otra naturaleza, tal como ocurre con aquellas reguladas de modo general por el párrafo segundo del numeral 3° de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala que “el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” Es el supuesto de empresas de servicios que son creadas directamente por la ley, y por ende las reglas de su organización –incluyendo la remuneración de sus directivos– está prevista en esa normativa que las crea.

…

En efecto, de disponerse íntegramente la creación de estas sociedades por vía de ley, cualquier modificación en sus esquemas organizativos o de gestión habría de ser autorizado mediante una reforma a esa normativa, lo que desde luego apareja un entrabamiento que no resulta propio del dinamismo que demanda el mercado privado.

En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

…

Todo lo anterior conduce a admitir que esa escritura constitutiva (también conocida como estatutos de la sociedad) puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.” (énfasis suplido)

Bajo ese entendido, en el cuadro fáctico descrito en el anterior pronunciamiento, convergen supuestos especiales tales como la condición societaria de la entidad creada por la empresa pública, así como su participación en un mercado regulado y competitivo, aspectos que posibilitan que la empresa pública –por medio de los estatutos de la sociedad anónima– ejerza la facultad legal, previamente otorgada, de regular aspectos tales como la conformación, atribuciones y remuneraciones de la Junta Directiva.

Ahora bien, valga señalar que aún y cuando las empresas públicas cuentan con facultades legales para establecer esos parámetros en orden a las sociedades anónimas que crean, esa potestad no debe reputarse ilimitada, toda vez que los órganos colegiados “…cuyos miembros son remunerados mediante dietas, a nuestro modo de ver, ello debe responder a una verdadera y justificada necesidad de constituir tales estructuras, pues de lo contrario podría incurrirse en abusos, abriéndose un portillo en el sentido de utilizar esa posibilidad como mecanismo para otorgar indiscriminadamente remuneraciones bajo ese título….”.[4]

Así las cosas, deben ser órganos colegiados que ejecutan funciones directivas relevantes y que tengan a su cargo responsabilidades de cierta envergadura que ameriten una remuneración por su desempeño en el órgano. Sobre este particular, hemos sostenido lo siguiente:

“…Debe tomarse en cuenta además, la necesidad de establecer cierta gradación entre el monto de las dietas que percibirían los integrantes de cada órgano según tengan a su cargo la dirección de la sociedad creada por el banco, o de un órgano o comité de aquella. En ese sentido, resulta claro que la responsabilidad y las consecuencias del error de quien integra la Junta Directiva Nacional del Banco, es mayor que la de quien integra la Junta Directiva de una sociedad creada por el Banco, y la de quien integra un órgano o un comité de esa sociedad, por lo que esas diferencias deben reflejarse en el monto de las dietas que perciban unos y otros…”.[5] (énfasis propio)

Valga mencionar que la Contraloría General de la República también se ha referido a estos parámetros como fundamento para la previsión del pago de una dieta. Así, mediante oficio N° 8609-2012 (DJ-0818-2012), de fecha 22 de agosto de 2012, ante la consulta sobre un proyecto de ley para crear dietas a concejales de distrito, señaló que:

“…Si bien jurídicamente y en adecuada política legislativa, el reconocimiento de pago de dieta a un síndico del concejo distrito, es regulado mediante normativa y al mismo tiempo fija el monto económico, mediante vínculo a otro pago de dieta, que también es regulado por ley, como es a la dieta de un regidor propietario de un consejo municipal. (ver artículo 30 del Código Municipal), en el proyecto existen omisiones en la exposición de motivos en cuanto a aspectos claves que debieron tomarse en consideración como es que en la fijación de la dieta, no se detalla algún parámetro de razonabilidad que justifique la proporcionalidad de la dieta, tampoco existe consideración sobre el grado de responsabilidad que lleva implícito el formar parte del órgano colegiado, las funciones del cargo y las consecuencias del error, entre otros…”. (el subrayado es nuestro)

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que al pasar por el tamiz de legalidad la creación de un estipendio económico como la dieta para los miembros de un órgano colegiado, ello no puede estar asentado únicamente en la potestad legal para su creación, sino también en una valoración de las funciones que aquel ejerce, sus responsabilidades y las consecuencias de su error, pues cabe recordar que los miembros de órganos colegiados –directivos– se reputan responsables de los acuerdos tomados en el seno de sus sesiones, pudiendo enfrentar responsabilidades administrativas, civiles y penales.

III. NO EXISTE FUNDAMENTO LEGAL PARA EL PAGO DE DIETAS A LOS ASAMBLEÍSTAS DE LA ESPH, S.A.

Pasando finalmente a la inquietud concreta que aquí nos ocupa, recordemos que es de interés del consultante conocer la posibilidad jurídica de que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, mediante la reforma a su pacto constitutivo, pueda autorizar el pago de dietas a los asambleístas de esa entidad.

De previo a referirnos a tal interrogante, es preciso recordar que, a la luz del artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, hemos sostenido que el criterio legal vertido por la Asesoría Jurídica del órgano consultante debe consistir en un análisis jurídico serio, profundo y fundamentado, que además comprenda la totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Hemos indicado que debe ser “… un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense”. (énfasis suplido) (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002).

Atendiendo a dichas consideraciones, se advierte que en el criterio efectuado por el asesor jurídico adolece de un análisis pormenorizado acerca de las razones por las cuales se justificaría el pago de dietas a los asambleístas.

Así las cosas, no se explica en el oficio de consulta, ni tampoco se aborda en el criterio legal que la acompaña, cuáles son las funciones y responsabilidades que en su consideración ameritan la utilización de fondos públicos para el pago de dietas, razón por la cual no es posible determinar cuál ha sido el análisis jurídico que a nivel interno ha hecho la Administración respecto de las funciones de los asambleístas.

Bajo esa circunstancia, pasaremos de seguido a hacer nuestra exégesis en torno a la posibilidad jurídica de que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A., pueda –mediante una reforma a su pacto constitutivo– pagar dietas a sus asambleístas.

Como se indicó anteriormente, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. es una empresa pública creada mediante Ley, de propiedad municipal.

El artículo 1 de la Ley N° 7789, Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, como su nombre lo indica, transformó una empresa ya existente en una sociedad anónima, con el propósito de –según se señaló en la exposición de motivos del proyecto de ley– “… dotarla de las herramientas necesarias para enfrentar las demandas de sus usuarios en condiciones de eficiencia y excelencia, sin que lo anterior signifique que se encuentra exenta del régimen de control jurídico – financiero aplicable a las entidades que administran bienes públicos…”. (pag. 3 del expediente legislativo)

Dicha motivación continúa señalando que “…en cuanto a la estructura organizativa de la ESPH, se propone un esquema que la adapte a su nueva naturaleza de sociedad anónima, sobre lo cual la ley hará una regulación general sujeta a desarrollo en el pacto constitutivo que aprobará la primera Asamblea General de Accionistas…” (pag. 4 del expediente legislativo)

Así, estamos ante una empresa que es constituida por imperio de ley, la cual posteriormente sufre un cambio en su esquema organizativo societario para así dotarla de las flexibilidades de un régimen privado, que pudiera proporcionarle las herramientas para la mejor ejecución de sus funciones en procura del bienestar de los usuarios.

Sin perjuicio de esa mayor flexibilidad para desenvolverse en el mercado de servicios bajo un régimen de competencia, lo cierto del caso es que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. es una empresa pública creada por ley. Lo anterior determina que las disposiciones sobre el pago de dietas al órgano colegiado es un tema de reserva de ley. Bajo esa perspectiva, nótese que de la simple lectura de las normas legales se extrae que el legislador dispuso el pago de dietas para el órgano directivo de la empresa, sea la Junta Directiva, remuneración así establecida en el ordinal 20 de la Ley N° 7789:

“Artículo 20.- La Junta Directiva será nombrada por la Asamblea General de Accionistas por períodos de cinco años, excepto el director referido en el inciso b) de este artículo, el cual será rotativo por un período de un año. Estará integrada por cinco miembros de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Dos miembros propuestos por la municipalidad del cantón Central de Heredia, uno de los cuales será seleccionado a partir de las recomendaciones de la Cámara de Industria y Comercio de Heredia.

b) Un miembro propuesto por el resto de corporaciones municipales accionistas de la Empresa. Para designarlo, los representantes de estas corporaciones se reunirán por convocatoria del Presidente de la Junta Directiva, para acordar la propuesta de la terna que presentarán a la Asamblea de Accionistas.

c) Un miembro propuesto por la Universidad Nacional.

d) Un representante de los trabajadores de la Empresa.

Los candidatos deberán poseer conducta intachable, títulos profesionales afines a las funciones propias del cargo o experiencia empresarial equivalente.

Los miembros de la Junta Directiva devengarán dietas fijadas según los criterios contemplados en el reglamento del Banco Central de Costa Rica. Celebrarán una sesión ordinaria por semana y las extraordinarias que acuerden; pero no se remunerarán más de ocho sesiones por mes.” (el subrayado es propio).

Respetando el marco legal establecido, resulta de obligada conclusión que el legislador sí previó el pago de dietas, pero únicamente para los directivos, no así para los asambleístas, entendidos estos últimos como los representantes de las Municipalidades en la Asamblea de Accionistas. En consecuencia, no sería posible que mediante una reforma al pacto constitutivo se pretenda autorizar dicho pago, cuando en estricto sentido este aspecto no tiene relación con el eficiente desempeño comercial, sino más bien concierne a la utilización de fondos públicos para realizar el pago de una remuneración.

En este punto, cobra importancia determinante llamar la atención sobre el hecho de que la consulta se plantea sobre la viabilidad de este pago para asambleístas de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. como tal, que es la organización creada por ley con organización societaria, por lo que no se configura en esa hipótesis el supuesto de hecho relativo a aquellos casos de sociedades anónimas creadas mediante pacto constitutivo, como lo serían las subsidiarias que eventualmente se constituyan como parte de un grupo económico cuyo titular sería la misma ESPH. Ello al amparo del artículo 7 de su Ley, que al respecto dispone lo siguiente:

“Artículo 7.- La Empresa queda autorizada para constituir las sociedades mercantiles que considere necesarias para su mejor organización y el cumplimiento eficiente de los fines públicos asignados.

Cuando se trate de sociedades creadas para prestar un servicio público y en las que la Empresa deba aportar sus derechos de titular de concesiones de servicios públicos, la participación de la Empresa deberá ser mayoritaria.

En los casos que la Empresa aporte, como uno de los elementos de capital, el uso o goce de una concesión, esta podrá ser utilizada o explotada por la subsidiaria creada para ese efecto, pero no podrá salir en ningún momento de su dominio. En caso de disolución o ruptura del vínculo societario, las concesiones revertirán automáticamente a la Empresa y no quedará derecho alguno para las personas físicas o jurídicas que conforman la subsidiaria.”

Así, tal como ya nos hemos pronunciado para otros supuestos –como el caso de las sociedades anónimas creadas por los bancos comerciales del Estado– (véase dictamen C-396-2005 de fecha 15 de noviembre del 2005), si estuviéramos ante el supuesto de que la ESPH, S.A. constituya a su vez otras sociedades mercantiles para prestar un servicio, considerando la necesidad de una estructura organizativa colegiada interna (directiva), podría valorarse la procedencia de prever en el respectivo pacto constitutivo el pago de un estipendio económico –dieta– a los miembros del órgano directivo. Ello bajo las consideraciones jurídicas que, como se ha mencionado, hemos desarrollado para supuestos de esta naturaleza.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de concluirse que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. no cuenta con potestad legal para incluir, mediante una reforma al pacto constitutivo, el pago de dietas a los representantes de la Asamblea de Accionistas de esa empresa, toda vez que esa facultad se encuentra reservada a la voluntad legislativa, es decir, se requeriría una reforma de ley para que así se disponga.

III. - CONCLUSIONES

1. LA ESPH, S.A. es una empresa es constituida por Ley, la cual posteriormente sufre un cambio en su esquema organizativo societario para así dotarla de mayor flexibilidad para desenvolverse en el mercado de servicios bajo un régimen de competencia.

2. Se encuentra regida bajo los esquemas del derecho privado, en orden al giro comercial que le corresponde desarrollar, pero en los demás aspectos se encuentra sometida al derecho público, en virtud de que su patrimonio se encuentra constituido por fondos públicos, al pertenecerle a las municipalidades.

3. Las disposiciones sobre el pago de dietas al órgano colegiado es un tema de reserva de ley. El legislador dispuso el pago de dietas para el órgano directivo de la empresa, sea la Junta Directiva (artículo 20 de la Ley N° 7789).

4. Así, se previó el pago de dietas, pero únicamente para los directivos, no así para los asambleístas, entendidos estos últimos como los representantes de las Municipalidades en la Asamblea de Accionistas.

5. Si estuviéramos ante el supuesto de que la ESPH, S.A. constituya a su vez otras sociedades mercantiles para prestar un servicio, considerando la necesidad de una estructura organizativa colegiada interna (directiva), podría valorarse la procedencia de prever en el respectivo pacto constitutivo el pago de un estipendio económico –dieta– a los miembros del órgano directivo.

6. Sin embargo, la consulta versa sobre la viabilidad de este pago para asambleístas de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. como tal, que es la organización creada por ley con organización societaria. Por ende, no se configura en esa hipótesis el supuesto de hecho relativo a aquellos casos de sociedades anónimas creadas mediante pacto constitutivo, como lo serían las subsidiarias que eventualmente se constituyan como parte de un grupo económico cuyo titular sería la misma ESPH.

7. Por lo anterior, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. no cuenta con potestad legal para incluir, mediante una reforma al pacto constitutivo, el pago de dietas a los representantes de la Asamblea de Accionistas de esa empresa, toda vez que esa facultad se encuentra reservada a la voluntad legislativa, es decir, se requeriría una reforma de ley para que así se disponga.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Alejandra Solano Madrigal

Procuradora Abogada de Procuraduría

Cod. 3994

[1] Dictamen N° C-158-2020, de fecha 30 de abril de 2020.

[2] Dictamen N° C-146-2010 de fecha 19 de marzo de 2010.

[3] Dictamen C-130-2004 de fecha 03 de mayo de 2004.

[4] Dictamen N° C-396-2005 de fecha 15 de noviembre de 2005.

[5] Dictamen C-437-2005 de fecha 20 de diciembre de 2005.

C-350-2020

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, S.A. PAGO DE DIETAS EN ÓRGANOS COLEGIADOS. NO EXISTE FUNDAMENTO LEGAL PARA EL PAGO DE DIETAS A LOS ASAMBLEÍSTAS DE LA ESPH, S.A.

La Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. nos consulta si mediante la reforma a su pacto constitutivo, podría autorizar el pago de dietas a los miembros de ese órgano colegiado (Asambleístas).

Mediante nuestro dictamen C-350-2020 de fecha 2 de setiembre del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones: