Dictamen : 341 - del 27/08/2020

27 de agosto de 2020

C-341-2020

 

Señora

Ivonne Campos Romero

Auditora Interna

Municipalidad Vásquez de Coronado

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AU-101-026-20 de fecha 20 de enero de 2020, mediante el cual, en el marco de la celebración de un convenio interinstitucional entre la Municipalidad de Vásquez de Coronado y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para la confección del Plan Regulador local -en correlación con la competencia legal atribuida por el artículo 10 inciso 1 de la Ley de Planificación Urbana, para revisar y aprobar los planes reguladores antes de su adopción por las municipalidades-, se nos plantean una serie de inquietudes.

 

En primer término, consulta la auditoría si existe algún conflicto de intereses o alguna incompatibilidad en la situación de referencia, dado que el INVU elabora y a la vez aprueba el plan regulador.  Además, se menciona que dicho instituto es el propietario de un inmueble que no ha podido utilizar para un proyecto habitacional porque el actual plan regulador no lo permite, de ahí que la misma está siendo utilizada por la Municipalidad por medio de un convenio de arrendamiento entre ambas instituciones por un periodo de dos años, para que el Centro Agrícola Cantonal pueda hacer la feria del agricultor mientras se lleva a cabo ese proyecto habitacional, tal como lo indica el correspondiente convenio de arrendamiento.

 

Señala Ud. que la Contraloría General de la República en el oficio N° 07052 de fecha 23 de mayo de 2018 interpretó el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, indicando que bajo ninguna circunstancia la excepción contemplada en ese numeral podrá utilizarse como un mecanismo para la contratación de terceros sin atender los procedimientos ordinarios previstos en la Ley de Contratación Administrativa. Se plantean las siguientes interrogantes en torno a lo anterior:

1.      ¿Podría utilizarse la figura del convenio de cooperación siendo que el INVU va a contratar a terceros para que realicen algunos estudios para poder elaborar el plan regulador?

 

2.      ¿Se puede decir que existe un equilibrio en tanto la Municipalidad recibe el plan regulador por el cual paga más de 144 millones de colones y el INVU deja para el cantón su “huella INVU”?

A la gestión consultiva se adjuntó certificación del convenio suscrito entre el gobierno local de Vásquez de Coronado y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo –INVU-. 

 

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN RELACIÓN CON LOS TEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

La auditora interna nos consulta sobre la viabilidad de utilizar la figura de convenio interinstitucional, siendo que uno de los involucrados contratará a terceros para que realicen algunos estudios para la elaboración del plan regulador convenido, pudiendo ello eventualmente contravenir la interpretación que ha realizado la Contraloría General de la República sobre los alcances del artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

 

Asimismo, se cuestiona el equilibrio entre los compromisos asumidos por ambas partes en el marco del convenio interinstitucional celebrado entre la Municipalidad del Vásquez de Coronado y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.    

 

Al respecto, debemos advertir que el análisis de fondo puntual sobre estas dos interrogantes se enmarca en el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente.

En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1] le encarga a la Contraloría General de la República el deber de la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Esa es la norma en la cual se encuentran asentadas las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la materia. Los numerales 4 y 6 de la citada ley preceptúan lo siguiente:

“Artículo 4.- Ámbito de su Competencia. La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

…

Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”  (Énfasis propio)

Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el ordinal 5, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano superior consultivo, al establecer:

 “Artículo 5.- Casos de excepción:

   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

   Cabe recordar que en forma reiterada esta Procuraduría ha declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

En este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008, C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010, C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, c-045-2020, C-66-2020, así como la opiniones jurídicas números OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019 y OJ-081-2020 de fecha 09 de junio de 2020.

 

En virtud de las razones expuestas, no podemos entrar a rendir un criterio de fondo con carácter vinculante en relación con la regularidad jurídica de este tipo de convenio de frente a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa.

 

II.                IMPROCEDENCIA DE REVISAR LOS TÉRMINOS CONCRETOS DEL CONVENIO INTERINSTITUCIONAL SUSCRITO CON EL INVU.

Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior, y siempre teniendo como norte la competencia prevalente de la Contraloría General tratándose de la materia de contratación administrativa, nos permitimos desarrollar algunas consideraciones generales sobre los convenios interinstitucionales y los contratos entre entes de derecho público, para efectos de utilizarlas como marco de referencia antes de pasar al análisis de fondo que haremos en el último punto, en cuanto al posible conflicto de intereses que se consulta si existe en relación con la posición que ocupa el INVU al ser contratado para la elaboración de un plan regulador.

En otras oportunidades esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la potestad legal de las municipalidades para suscribir convenios con otras instituciones, señalando[2] que:

“…El Código Municipal, en sus artículos 13 y 17, respectivamente, en lo conducente indica:

“(…) Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y mediante la participación de los vecinos. (…) e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento. (…) q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta. (…)”

 

“(…) Artículo 17. — Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones: a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general. b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo. h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código. i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación. (…) n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.”

Así, esta posibilidad de suscribir convenios, comprometiendo fondos municipales, está prevista en la legislación como una competencia de la jerarquía municipal, atribución que entonces debe enmarcarse dentro de los fines públicos que debe alcanzar el gobierno local, para lograr gestionar de forma adecuada las necesidades y retos de la comunidad que agrupa.

Por otra parte, el artículo 7 del citado Código Municipal establece lo siguiente:

“Artículo 7. —Mediante convenio con otras municipalidades o con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón o en su región territorial.

(Así reformado por el artículo 17 de la ley General de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, N° 8801 del 28 de abril de 2010)

 

Como vemos, dicha norma reviste particular importancia en orden al tema consultado, porque viene a reforzar la atribución de competencia en favor de las municipalidades, para efectos de suscribir convenios con otra Administración dirigidos a ejecutar obras, servicios, actividades o proyectos –como es el caso que aquí se nos consulta- que resulten de interés para el cantón.

 

Así, establecida la competencia, cobra especial trascendencia el hecho de que el convenio de que se trate debe responder a los intereses locales que la Municipalidad está llamada a proteger y tutelar.  Por ello, es de suyo importante que el convenio de que se trate contenga una clara y amplia motivación acerca de las finalidades del convenio, de las cuales se desprende con igual claridad el beneficio que habrá de obtenerse para los intereses del cantón…”.  (el subrayado es propio)

 

Ahora bien, tenemos que el numeral 2 de la Ley de Contratación Administrativa –LCA- excluye de los procedimientos de concurso la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público, en tanto se encuentren en el ejercicio de su competencia y la administración contratante reúna los requisitos de idoneidad legal, técnica y financiera, es decir, el producto de la contratación sea sobre bienes y servicios que cumplan de manera satisfactoria con el interés público imperante.

 

De igual manera, los numerales 133 y 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa –RLCA- establecen requisitos puntuales para llevar a cabo procesos de contratación entre las instituciones, en orden a ser excluidos del cumplimiento de las formalidades establecidas en los demás procesos de contratación administrativa.

Dichas normas establecen, en el mismo orden que fueron citadas, lo siguiente:

 “Artículo 2°.-Excepciones.

 

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:

…

c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público.

…”

 

Artículo 133.-Forma de contratar. Las materias excluidas legalmente de los procedimientos ordinarios de contratación, podrán ser objeto de negociación directa entre la Administración y el contratante, en el tanto la Administración actúe en ejercicio de su competencia y el contratante reúna los requisitos de idoneidad legal, técnica y financiera para celebrar el respectivo contrato.

 

Artículo 138.-Actividad contractual desarrollada entre entes de Derecho Público. Las entidades de Derecho Público podrán celebrar contrataciones entre sí, sin sujeción a los procedimientos ordinarios de contratación, siempre y cuando esa actividad atienda al menos los siguientes requisitos:

1) Cumplir en lo pertinente con los requisitos previos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y este Reglamento, en particular, respecto de la correcta definición del objeto contractual y las fases de planificación y presupuestación. Asimismo, en fase de ejecución contractual serán aplicables las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y este Reglamento.

2) Estar acreditado en expediente la idoneidad del sujeto público para la dotación del objeto contractual. El jerarca deberá acreditar en la decisión inicial los motivos técnicos y financieros que hacen de esta vía la mejor para la satisfacción del fin público, disponiendo de un estudio de mercado que considere a los potenciales agentes públicos y privados.

3) Observar el marco jurídico que regule las competencias legales de ambas parles.

4) Observar ambas entidades el equilibrio y la razonabilidad de sus prestaciones en sus relaciones contractuales.

5) Asegurar que la participación de la entidad contratada sea de al menos un 50% de la prestación objeto del contrato. Las contrataciones con terceros por parte de la contratada deberán estar referidas a cuestiones especializadas y según su régimen de contratación.

6) Acreditar financieramente la razonabilidad del precio, conforme a las disposiciones de este Reglamento.

Bajo ninguna circunstancia, la presente excepción podrá utilizarse como un mecanismo para la contratación de terceros sin atender los procedimientos ordinarios previstos en la Ley de Contratación Administrativa y este Reglamento.

Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa.” (énfasis suplido)

            En relación con estas normas, la Contraloría General de la República, en el ejercicio de su función consultiva en temas de Hacienda Pública y contratación administrativa, ha señalado que en los convenios interinstitucionales no son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 138 RLCA, en tanto los convenios no tengan naturaleza contractual. Caso contrario, si poseen características contractuales, esos convenios quedarían sujetos a las disposiciones del mencionado numeral[3].

            Ergo, aquellos acuerdos que revistan naturaleza contractual celebrados entre entes de derecho público deben cumplir con aspectos básicos tales como acreditarse en el expediente la idoneidad del sujeto público, realizarse un estudio de mercado que considere la oferta pública o privada, equilibrio y razonabilidad entre las prestaciones, asegurar que la participación del ente público contratado sea de al menos un 50% de la prestación del objeto contratado, las contrataciones a terceros deberán ser sobre cuestiones especializadas, y debe acreditarse la razonabilidad del precio.

            Una revisión de la línea de criterio seguida en los pronunciamientos que ha emitido la Contraloría General de la República[4], permite advertir que ese órgano contralor ha analizado profusamente la diferencia que existe entre convenios interinstitucionales y contratos  entre entes de derecho público, señalando que:

“… es necesario aclarar que existe una diferencia significativa entre un convenio de cooperación y cualquier otra actividad contractual amparada en el artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa. Por lo que, podemos afirmar que nos encontraríamos ante un convenio de cooperación si su finalidad va más allá del lucro en la operación y, por ende ante una mera contratación administrativa si se da un servicio a cambio de una remuneración pecuniaria. / Para mayor abundamiento sobre el tema, en nuestro oficio No. 04654 (DCA-1222) del 23 de mayo del 2012, este Despacho se refirió sobre las diferencias entre contrato y convenio administrativo, de la siguiente manera: / “(…) Los contratos y los convenios expresan convención o coincidencia de dos o más voluntades, que causan una obligación. No obstante, resulta necesario señalar como diferencia sustancial que, los contratos administrativos, cuyo objeto supone el aprovisionamiento de bienes y servicios, deben realizarse mediante la actividad contractual administrativa regulada por la Ley de Contratación Administrativa, mientras que los convenios, al no suponer el aprovisionamiento de bienes y servicios y responder al ejercicio de las competencias de la Administración para la consecución de fines, no le es aplicable la Ley de Contratación Administrativa. / Resulta relevante señalar que en los convenios debe existir una clara vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos propios de las partes contratantes. (…)” / En ese orden de ideas, es criterio de este órgano contralor que para que efectivamente sea viable un convenio de cooperación, necesariamente deben de reunirse algunas condiciones como las siguientes: / 1) Que exista una clara vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos propios de las instituciones contratantes (principio de legalidad) y, esos objetivos deben satisfacer el interés público. 2) Esa cooperación debe permitir el correcto desarrollo de las competencias (actividad ordinaria) que originalmente le fueron asignadas a cada ente, de forma tal que no debe interferir con el normal desarrollo de las actividades propias de la institución. 3) Por otra parte, no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Por tal motivo, para la suscripción de algún convenio interinstitucional es necesario contar con autorización legal para ello y con la capacidad técnica (idoneidad) que tenga y demuestre una institución para ejecutar determinados proyectos. 4) Por último, de conformidad con el principio de eficiencia es de vital importancia que para que el convenio resulte provechoso para ambas instituciones, o sea debe acreditarse que los costos propuestos sean razonables en términos comparativos del mercado….”. (énfasis propio)

            A la luz de las anteriores consideraciones, debe ser la propia Administración –o en este caso la auditoría interna, en el ejercicio de sus competencias- la que debe valorar cuidadosamente los términos específicos del acuerdo de voluntades relativo a la elaboración del Plan Regulador, a fin de determinar si se ajusta a un verdadero convenio interinstitucional, o si constituye un instrumento de naturaleza estrictamente contractual, juzgamiento que esta Procuraduría no puede entrar a hacer en esta vía consultiva.

En efecto, resulta de importancia tener presente que, como hemos señalado reiteradamente, esta Procuraduría no está facultada para examinar decisiones ya tomadas por la Administración, so pena de desnaturalizar dicha función asesora. Sobre el particular, hemos explicado lo siguiente:

 

“…es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

         Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

          Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.”

 

De este modo, y siendo consecuentes con el criterio expuesto, es claro que no podríamos entrar en esta vía a estudiar ni juzgar el convenio cuya copia se adjuntó a la consulta, suscrito entre el INVU y la municipalidad consultante, el cual debe valorar esa auditoría, o la propia Administración –como ya señalamos-, a la luz de los criterios generales que más adelante desarrollamos en el presente dictamen.

 

Bajo esta misma óptica, nótese que la pretensión de que analicemos las cláusulas del convenio en cuestión igualmente implicaría incurrir en una improcedente sustitución de la voluntad de la Administración –o de esa auditoría, si fuera del caso-, por tratarse de un caso concreto, tal como hemos indicado reiteradamente en nuestra jurisprudencia administrativa. En efecto, de manera inveterada, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009 y C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, así como recientemente en nuestra OJ-089-2020 del 24 de junio del 2020)

 

            Así las cosas, es claro que no podemos entrar a rendir un dictamen de carácter vinculante respecto de los términos específicos en que se firmó un convenio entre esa Municipalidad y el INVU. Antes bien, pasaremos a desarrollar nuestro pronunciamiento sobre aspectos jurídicos que sí son de nuestra competencia, y siempre planteados en forma genérica.

III.             SOBRE EL POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES PARA EL INVU AL PARTICIPAR EN LA ELABORACIÓN DEL PLAN REGULADOR DE LA MUNICIPALIDAD

Es de interés de la consultante dilucidar un posible conflicto de intereses o incompatibilidad por parte del INVU, al convenirse con ese instituto la elaboración del plan regulador del gobierno local. La inquietud surge en razón de que, en el ejercicio de sus competenciales legales, el INVU posteriormente debe aprobar dicho plan.

Por otra parte, según se afirma en el oficio de consulta, el INVU es propietario de un inmueble ubicado en ese municipio, respecto del cual ha visto imposibilitada su utilización porque el plan regulador actualmente prohíbe su uso para los fines deseados, lo que podría –según estima la auditora consultante- incidir en un conflicto de intereses si elabora el plan regulador cantonal, en el cual se define el uso que se puede dar a las diferentes propiedades ubicadas en el cantón.

En orden a estas inquietudes, conviene recordar, en primer término, las potestades constitucionales y legales de los gobiernos locales para elaborar los planes reguladores de su cantón.

Así, el ordinal 169 de la Constitución Política otorga plena potestad a las municipalidades sobre la administración de los intereses locales, preceptuando lo siguiente:

 “Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley”.

            Al respecto, la Sala Constitucional[5] ha estimado que la potestad atribuida a las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio nace de esta disposición constitucional, englobada dentro del concepto de “intereses y servicios locales”.

 

            Por otra parte, el legislador, con la promulgación de la Ley de Planificación Urbana (Ley N° 4240, vigente desde el 15 de noviembre de 1968), hizo eco de la disposición constitucional y plasmó en el numeral 15 la competencia de los gobiernos locales para elaborar, desarrollar e implementar el desarrollo urbano territorial en su localidad, precisamente porque son las municipalidades las conocedoras de las necesidades e intereses de su cantón. Lo anterior, en los términos siguientes:

 

         “Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.”

 

Siguiendo esa misma línea de razonamiento,[6] esta Procuraduría ha advertido en previos pronunciamientos los alcances de los planes reguladores y la competencia legal de las municipalidades para desarrollarlos. Así, en el dictamen N° C-156-2017 de fecha 3 de julio del 2017, señalamos, en lo que interesa:

“…El artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana No. 4240 del 15 de noviembre de 1968, define el Plan Regulador como el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos u otro documento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.

El Plan Regulador constituye entonces el medio idóneo, establecido por el legislador, para instaurar todos los aspectos referentes a la organización local y, por ende, tiene como finalidad última el desarrollo racional y ordenado del cantón desde el punto de vista urbanístico.

 

Conforme ha indicado la Sala Constitucional, el Plan Regulador detenta la fuerza de ley material. Al respecto, en el voto 13330-2006 del 06 de setiembre del 2006, indicó que:

 

“…en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”  (Lo resaltado en negrita es del original)

 

En cuanto a la competencia para emitir dichos instrumentos, por tratarse de planificación urbana local, los numerales 15 y 19 de esa misma Ley, conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconocen la competencia y autoridad a los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio jurisdiccional, a través de la implementación de éstos y de los reglamentos conexos….

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que este tema reviste también un interés nacional y existen normas sobre la planificación nacional que deben analizarse y ponderarse frente a dichas competencias locales.

La Ley de Planificación Urbana también confiere competencia en esa materia al Poder Ejecutivo y al INVU, pero limitada a la elaboración de las políticas generales o regionales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas, a través de la elaboración y aprobación del Plan Nacional de Desarrollo Urbano y de los planes generales o regionales.

Al respecto, le corresponde a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y al Ministerio de Planificación y Política Económica, preparar y actualizar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano (artículos 2, 3, 4 y siguientes de la Ley 4240). Además, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 31062-MOPT-MINAV-MINAE se crearon dos órganos para coadyuvar en esta labor: la Secretaría del Plan Nacional de Desarrollo Urbano y el Consejo Nacional de Planificación Urbana.

Adicionalmente, a la Dirección de Urbanismo del INVU le corresponde la vigilancia en el cumplimiento de las normas de desarrollo urbano (artículo 7.4 de la Ley 4240). En otras palabras, funge como órgano fiscalizador dentro del Estado respecto al tema de planificación urbana –local y nacional-…”. (énfasis suplido)

 

            Teniendo claridad sobre las potestades y la legitimidad que ostentan los gobiernos locales para elaborar, desarrollar e implementar sus planes reguladores -esto bajo ciertos parámetros establecidos por el legislador, como se verá más adelante-, cobra importancia analizar los límites de la intervención del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en la aprobación y revisión de esos planes reguladores.

 

            A la luz de las normas establecidas en la Ley de Planificación Urbana, que data de 1968, el legislador previó diversos roles en cabeza del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, debiendo ejercer, por una parte, funciones de fiscalización, pero también, funciones de asesoría. Así, los numerales 7, 9 y 10 desarrollan las competencias y actividades a cumplir, señalando:

 

“Artículo 7.- Créase la Dirección de Urbanismo, adscrita al Departamento de Urbanismo del Instituto, encargada de:

 

1) Elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, revisarlo para mantenerlo al día e informar sobre su estado de aplicación;

2) Promover la coordinación de los proyectos públicos y privados que por su función, magnitud, extensión o cualquier otro motivo, interesen a la vigencia del mismo Plan;

 

3) Asesorar y prestar asistencia a las municipalidades y a los demás organismos públicos dedicados a la planificación, en todo cuanto convenga al establecimiento o fomento de esa disciplina; y

 

4) Ejercer vigilancia y autoridad para el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en esta ley y en los reglamentos de desarrollo urbano.

 

Artículo 9.- La asesoría y la asistencia local enunciada en el inciso 3) del artículo 7°, comprenderán la colaboración de la mencionada Dirección con miras a lo siguiente:

1)      Preparar, aplicar y modificar el Plan Regulador y sus reglamentos;

2) Estudiar y recomendar mejoras a los sistemas administrativos y a los recursos de las municipalidades, con el objeto de posibilitar un mayor desarrollo de los programas locales de planificación; y

 

3) Proponer a las municipalidades proyectos de financiación cooperativa, tendientes a efectuar mejoras de especial trascendencia que impulsen la aplicación de los planes reguladores.

 

 

Artículo 10.- Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7°, las siguientes:

 

1) Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades;…”.  (Énfasis propio)

 

            Esa dualidad de funciones por parte del INVU como órgano rector en la materia, tiene su génesis sobre una base de cooperación por parte del INVU. Se concluye lo anterior de la simple lectura del expediente legislativo que resultó en la promulgación de la ley N° 4240, del cual se desprende la intencionalidad por parte de la Junta Directiva del INVU en la propuesta del proyecto de ley, al señalar que:

 

“…Como se desprende del art. 8º, la Dirección de Urbanismo debe ejercer las funciones de planificación, coordinación de proyectos y conciliación de conflictos o incompatibilidades, y de asesoría e información.

 

La asistencia a localidades, que habrá de ocupar el mayor tiempo en las labores de la Dirección, se refiere a la preparación de planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, a la recomendación de mejoras administrativas y a la ayuda en aspectos legales y financieros esenciales para llevar a cabo las obras que se contemplan en el plan regulador (art. 10).

 

Aunque el control del desarrollo urbano compete a las municipalidades, es una verdad evidente que éstas necesitan –dada su extrema debilidad administrativa y financiera y susceptibilidad a influencias políticas extrañas- de orientación técnica y de supervisión contralora por parte de un organismo central especializado, que sería precisamente la Dirección de Urbanismo…” (Página 106 del expediente legislativo)[7]. (Énfasis agregado) 

 

Considerando la especialidad técnica que requiere la elaboración de los planes reguladores, véase que no resulta extraña la previsión legislativa que en su momento se introdujo en orden a la multiplicidad de funciones asignadas a la Dirección de Urbanismo del INVU, como elemento coadyuvante para las administraciones locales, persiguiéndose con ello que esa sinergia desembocara hacia la meta común, sea la satisfacción del interés público.

 

De igual manera, puede estimarse que la multiplicidad de funciones por parte del órgano rector –INVU- respecto a los planes reguladores de los municipios se visualizó como coherente con las demás obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico al INVU, como son la preparación, revisión y mantenimiento del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, no pudiendo concebirse una estrategia urbanística nacional totalmente al margen de la visión local.

 

Lo anterior, en razón de que los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales son emitidas por el órgano técnico por excelencia –INVU- y de obligado acatamiento por parte de las municipalidades, ello con el único propósito de que el país cuente con un plan urbano nacional de aplicación general, uniforme y coherente.   

 

En consecuencia, considerando la especialidad técnica de los planes urbanos, y la cohesión con el plan nacional urbanístico, el legislador previó  la posibilidad de que los gobiernos locales pudiesen contratar al INVU los proyectos de planificación de su cantón, lo anterior expresamente estatuido en el numeral 61 de la Ley de Planificación Urbana (en relación con la definición contenida en el artículo 1° in fine de dicha Ley). Dicha norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 61.- La municipalidad podrá contratar la confección de determinados estudios o proyectos de planificación, con el Instituto o firmas particulares especializadas.”

 

 

            Ahora bien, cobra importancia llamar la atención sobre el hecho de que lo anterior no debe concebirse como una desvinculación por parte de la municipalidad respecto a labor encargada, sea al ente público o a un sujeto privado. En efecto, la responsabilidad de los gobiernos locales persiste por imperio constitucional –artículo 169-. Ergo, en aquellos casos en que las municipalidades contraten la elaboración de sus planes reguladores, se deben predeterminar los parámetros básicos y necesarios para que el producto contratado satisfaga a cabalidad las necesidades propias del gobierno local.

 

            Sirva la siguiente trascripción para ilustrar la posición asumida por nuestros Tribunales de Justicia[8], respecto a la imposibilidad de desvinculación del objeto contractual o convenido:

 

         “… es importante establecer que tanto desde un punto de vista formal, como funcional, la gestión de la actuación urbanística es eminentemente pública, toda vez que el bien común demanda y exige de la administración el ejercicio de sus competencias a las que no puede renunciar. La planificación urbana es una función pública, los gobiernos locales al elaborar el plan regulador costero, ejercen una potestad pública, la de planificar y ordenar su territorio… En fin la ordenación territorial es una función pública mediante la cual se deben regular los asentamientos humanos, las actividades económicas y sociales de la población, para lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población en general, no pudiendo las municipalidades delegar la planificación urbana en sujetos privados que a la postre buscan saciar sus propios intereses y no el bienestar general de la población…

 

         …si bien es cierto el artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana indica que la Municipalidad podrá contratar la confección de determinados estudios o proyectos de planificación, esto no significa que abandone por parte de la municipalidad su obligación de fijar las políticas de ordenamiento y los fines públicos perseguidos…”

 

Como vemos, el ejercicio de las potestades públicas por parte de las municipalidades en la confección de los planes reguladores radica en el deber de velar por los intereses locales. Incluso, en cumplimiento del deber de fiscalización ciudadana, la comunidad y demás interesados se constituyen en actores importantes en el control del proceso de planificación territorial.

 

En ese orden de ideas, el legislador –con la promulgación de la Ley de Planificación Urbana- previó un mecanismo para que la comunidad pudiera participar activamente en las regulaciones de ordenamiento territorial cantonal, con la creación[9] de una oficina, comisión o junta en la administración local, conformada por regidores, funcionarios de la municipalidad, y vecinos interesados para participar en la preparación y aplicación del plan regulador que mejor represente los intereses cantonales.

 

Si bien se mantiene como una potestad de las municipalidades la constitución de este tipo de junta, los munícipes pueden solicitarla y será la autoridad local quien analizará la petición y fundamentará el acto administrativo mediante el cual eventualmente, decline su creación.

 

Retomando el interés de la consultante en orden a dilucidar un posible conflicto de intereses dada la eventual doble función del INVU -en cuanto a elaborar el plan regulador y posteriormente aprobarlo-, esta Procuraduría General no aprecia la existencia de tal conflicto o incompatibilidad. Ello a partir de la exégesis del proceso de aprobación de los planes reguladores ante el INVU.

 

Si bien el numeral 10 de la Ley de Planificación Urbana le concede al INVU una función de fiscalización al revisar y aprobar los planes reguladores de las municipalidades antes de su adopción definitiva por parte de cada gobierno local, esa aprobación se encuentra circunscrita a ciertos límites, también señalados en la misma norma legal:

 

“Artículo 13.- Las municipalidades y las partes afectadas podrán pedir a la Junta Directiva del Instituto revisión de las decisiones de la Dirección de Urbanismo. De lo que resuelva la Junta Directiva en las materias comprendidas en los incisos 1), 2) y 4) del artículo 10, podrá recurrirse dentro del plazo de quince días hábiles que se contarán a partir de la fecha en que notifique la resolución, ante el Poder Ejecutivo, el cual oirá cuando lo estimare conveniente, la opinión de la Junta Directiva del “Colegio de Ingenieros y Arquitectos” dentro del Plazo que le señalará al efecto y que no podrá ser mayor de treinta días. Pasado ese plazo, el Poder Ejecutivo resolverá dentro de los treinta días siguientes y quedará agotada la vía administrativa.

 

Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta:

 

1) Convocar a una audiencia pública por medio del Diario Oficial y divulgación adicional necesaria con la indicación de local, fecha y hora para conocer del proyecto y de las observaciones verbales o escritas que tengan a bien formular los vecinos o interesados. El señalamiento deberá hacerse con antelación no menor de quince días hábiles;

2) Obtener la aprobación de la Dirección de Urbanismo, si el proyecto no se hubiere originado en dicha oficina o difiera del que aquélla hubiere propuesto, sin perjuicio de los recursos establecidos en el artículo 13;

3) Acordar su adopción formal, por mayoría absoluta de votos; y

4) Publicar en “La Gaceta” el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.

 

Artículo 18.- La Dirección de Urbanismo podrá negar la aprobación de partes del plan o sus reglamentos, respaldada en principios legales o técnicos, cuya vigencia sea de absoluto interés nacional o regional. De no acogerse los reparos hechos por la Municipalidad, quedará en suspenso sólo la parte objetada, sin perjuicio de que la corporación inconforme haga uso de los recursos establecidos en el artículo 13 o se avenga a someter la controversia a la decisión de la comisión conciliadora que las partes convengan constituir para el caso.”  (énfasis agregado)

 

            Nótese que el legislador previó un amplio sistema de fiscalización y control de las potestades atribuidas a la Dirección de Urbanismo. Si bien ese departamento debe revisar, analizar y decidir si aprueba o imprueba un plan regulador propuesto por los gobiernos locales, existen varias etapas recursivas para cuestionar, si fuera del caso, las decisiones de la referida Dirección de Urbanismo.

 

            Con base en la normativa señalada, una vez que el gobierno local cuente con una propuesta de plan regulador, sea elaborado por un ente público –art. 17.2 y 61- o un consultor privado –art. 61-, debe convocar a una audiencia pública –art. 17.1- con al menos 15 días de antelación, a efecto de recibir por parte de cualquier persona física o jurídica observaciones sobre la propuesta del desarrollo urbanístico del territorio cantonal, debiendo atender cada observación, analizarla y emitir mediante acto administrativo motivado su aceptación y concomitante modificación de la propuesta del plan regulador, o en su defecto, las razones por las cuales rechaza las observaciones. De esa manera, esta etapa se constituye en un primer control o fiscalización en el íter a seguir para la adopción del plan regulador.

 

            Una vez superada esta etapa y consolidada la propuesta de plan regulador se debe remitir a la Dirección de Urbanismo del INVU, a efecto de que ejerza su función revisora y emita criterio de aprobación o una denegatoria. No obstante, el ordenamiento jurídico administrativo delimita el ámbito de discrecionalidad de la Dirección de Urbanismo, al señalar que la denegatoria debe estar basada en criterios técnicos o jurídicos –art.18-, es decir, debidamente justificada y motivada.

 

En todo caso, no está de más recordar que con posterioridad a esa normativa (que es del año 1968) fue promulgada la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual el legislador retomó estos criterios como parámetros esenciales y elementales de la motivación del acto administrativo, esto en el artículo 16.1 de dicha LGAP –que data de 1978-, el cual señala lo siguiente:

 

Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia…”

            En consecuencia, la motivación del acto administrativo basado en criterios técnicos o jurídicos, permitirá que las partes que se sientan perjudicadas con la decisión puedan acudir a la fase recursiva y cuestionar así la decisión administrativa.

 

Interesa resaltar que el artículo 13 de la Ley de Planificación Urbana contempló un amplio espectro de legitimación para acceder a la fase recursiva en caso de materializarse la denegatoria de una parte o de toda la propuesta de plan regulador cantonal, al señalar que tanto las municipalidades como las partes afectadas podrán recurrir la correspondiente decisión.

 

Así, la legitimación activa para interponer un recurso de revisión del acto administrativo emitido por la Dirección de Urbanismo es conferida a la municipalidad, como representante de los intereses locales, pero también a cualquier persona –física o jurídica- que pueda demostrar el eventual perjuicio o afectación que se le ocasionaría.

 

La normativa –art. 13- contempla dos instancias revisoras del acto: una interna, ante la Junta Directiva del INVU; y otra externa, ante el Poder Ejecutivo, que además cuenta con la potestad expresa de escuchar otras instancias técnicas, como sería el Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, lo que a la vez supone un criterio experto, previo a la adopción del acto final que agotará la vía administrativa.

 

Bajo ese entendido, el legislador contempló un exhaustivo proceso de revisión de la función fiscalizadora de la Dirección de Urbanismo, lo que permite un satisfactorio análisis y control de la fundamentación y justificación de la decisión adoptada por la Administración, disminuyendo así las posibilidades de una eventual arbitrariedad o concesión de un beneficio indebido, sea en provecho propio o de terceros.

 

Ahora bien, en la consulta que aquí nos ocupa se plantea la inquietud de si podría existir por parte del INVU provecho propio en la elaboración y aprobación del plan regulador, lo que devendría en un conflicto de intereses. Sin embargo, la perspectiva que plantea la consultante no se ajusta al análisis del conflicto de intereses ampliamente desarrollado por esta Procuraduría General, respecto al enfrentamiento entre los intereses personales de un individuo frente a los intereses institucionales, situación sobre la cual hemos señalado:

 

“… En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo…”.[10]

 

Antes bien, el dilema expuesto se refiere a aquellas situaciones en las cuales una institución -ente u órgano- se encuentra en una situación tal que no le permite prestar sus servicios de manera imparcial. Sobre el particular, la Organización de las Naciones Unidas ha definido este tipo de conflictos en los siguientes términos:

 

“situación en la que, debido a otras actividades o relaciones, una organización no puede prestar servicios de manera imparcial y se ve o puede verse menoscabada su objetividad en el cumplimiento de su mandato, o la organización tiene una ventaja competitiva injusta”[11]

 

            La consultante expone un eventual conflicto originado en un interés de carácter institucional, dado que -según su dicho- el INVU posee una propiedad en el cantón de Vásquez de Coronado y ha visto imposibilitada su utilización por las restricciones del plan regulador vigente, por lo que considera que teniendo en sus manos la elaboración del plan regulador, ello podría suponer adecuar la propuesta de plan regulador en su beneficio, en lo que atañe al uso de ese inmueble.

 

            Primeramente, valga recordar que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no responde a intereses particulares, sino a intereses públicos, sociales y de bienestar para la población, por lo que los fines que persiga están circunscritos a la satisfacción de las necesidades de vivienda de la población y al planeamiento sostenible del desarrollo y crecimiento de las ciudades.

 

En efecto, el numeral 4 de su Ley Orgánica, Ley N° 1788, así lo establece, al indicar:

 

    “Artículo 4º.- El Instituto tendrá las siguientes finalidades:

 

a) Orientar sus actividades con miras a obtener un mayor bienestar económico y social, procurando a la familia costarricense una mejor habitación y los elementos conexos correspondientes;

 

b) Planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los otros centros menores, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público, para satisfacer las necesidades consiguientes;

 

c) Proporcionar a las familias costarricenses que carezcan de alojamiento adecuado y, en las condiciones normales, de los medios necesarios para obtenerlo con sus propios recursos, la posibilidad de ocupar en propiedad o en arrendamiento, una vivienda que reúna los requisitos indispensables a efecto de facilitar el desarrollo y conservación de la salud física y mental de sus moradores. De manera preferente, deberá atenderse el problema de la clase de más bajos recursos de la colectividad, tanto en las ciudades como en el campo;

 

ch) Promover y efectuar estudios e investigaciones sobre todos los aspectos de vivienda y urbanismo para los fines que persigue el Instituto, procurando la mayor divulgación de sus resultados, a fin de señalar las orientaciones convenientes para el país en estos campos;

 

d) Desarrollar sus planes y programas debidamente coordinados en sus diferentes etapas de investigación socio-económica, de planeamiento y de construcción, así como en las actividades educativas y asistenciales que exija la administración de los mismos;

 

e) Asesorar a los organismos del Estado y demás Instituciones Públicas y coordinar las iniciativas públicas en asuntos de vivienda y urbanización, cuando así se solicite; y

 

f) Adecuar sus planes y estudios a los programas nacionales de desarrollo económico y social, sometiéndolos a la aprobación del Ministerio de Salubridad Pública en sus aspectos sanitarios.”.

 

 

Para valorar en su justa dimensión la inquietud planteada –teniendo claro que el conflicto que se plantea no sería en relación con intereses personales, pero sí respecto de intereses institucionales-, adquiere suma relevancia tener presente que para que se configure un verdadero conflicto de intereses se debe estar ante la posibilidad de obtener un beneficio –o perjuicio, si fuera del caso- de un modo directo, dada la posición que se ocupa. No obstante, si la eventual afectación se produce de un modo estrictamente colateral, como producto de políticas generales que afectan al común de la población, a un gremio, o a determinado grupo o colectivo, no puede ahí dibujarse una verdadera situación de conflicto que amerite separarse del asunto de que se trate[12].

 

            Así las cosas, si el INVU tuviera alguna propiedad en este cantón –o en cualquier otro, dado que nuestro criterio es naturaleza genérica, sin tener conocimiento de cuál propiedad podría tratarse- no estimamos que pueda configurarse un conflicto de intereses que coloque al instituto en una posición indebida, en tanto las disposiciones que se emitan en el plan regulador serán de impacto y alcance general, es decir, afectarán a toda la localidad y a todos los inmuebles que se encuentren en esa jurisdicción territorial. En esa medida, si el INVU fuera titular de una propiedad en ese cantón, la misma quedará sometida a las regulaciones generales como lo estarán todas las demás, de ahí que no puede identificarse una posición de privilegio, beneficio o interés directo o concreto que pudiera dar lugar a una situación irregular desde el punto de vista de la ética pública.

 

            Este es un tema que ya hemos abordado en múltiples ocasiones, en relación con situaciones que involucran un tipo de afectación general, y no directa. Así, hemos apuntado que:

 

“Bajo ese entendido, es claro que una ley puede pueden generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tienen que ser palpable.  Así, existen gran cantidad de leyes respecto de las cuales los propios diputados o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios-actuales y futuros– en la propia legislación, o bien al común de la población, estaríamos en presencia de normas que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los diputados que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses. (opinión jurídica N° OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007)

 

 

Así, por ejemplo, en relación con el tipo penal de administración en provecho propio, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Como ya hemos señalado en otras ocasiones, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros –o del gremio al que pertenecen–, en materia de políticas de transporte público.

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector transportista, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

Así las cosas, respecto de los miembros del Consejo que han sido nombrados justamente porque representan al sector empresarial en materia de transporte, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como administración o legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante de los transportistas en el Consejo, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.

Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al CTP, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el CTP, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás transportistas –o en su caso, los usuarios–, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.

Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante gremial quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la Ley 7969 en lo que atañe a la creación del CTP, en lo relativo a la conformación del Consejo y el nombramiento de tales representantes.

Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, con los alcances que ya explicamos líneas atrás.” (dictamen C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014)

 

            En esa medida, y en tanto las disposiciones de los planes reguladores de las municipalidades contienen disposiciones de alcance general, estimamos que el INVU no se estaría viendo colocado en una posición parcializada que le impida cumplir a cabalidad con sus funciones.

 

            Aunado a esto, como se desarrolló ampliamente líneas atrás, el proceso de elaboración, aprobación, revisión e implementación de un plan regulador municipal pasa por una serie de etapas que cuentan con la intervención de diversos actores institucionales y ciudadanos, de tal suerte que este proceso está sometido a un escrutinio que propicia una mayor transparencia en la emisión de este tipo de regulación, circunstancia que igualmente debilita la posibilidad de que se utilice este instrumento de regulación urbana como un mecanismo para obtener ventajas indebidas.

 

IV.             CONCLUSIONES

Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

1-                 Considerando la especialidad técnica de los planes urbanos y la cohesión con el plan nacional urbanístico, el legislador previó la posibilidad de que los gobiernos locales puedan contratar al INVU para la confección de los proyectos de planificación urbana. (artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana)

 

2-Lo anterior no debe concebirse como una desvinculación por parte de la municipalidad respecto a labor encargada. La responsabilidad de los gobiernos locales persiste por imperio del artículo 169 de la Constitución Política.

 

3-En orden a la eventual doble función del INVU -en cuanto a elaborar el plan regulador para la municipalidad y posteriormente conferirle su aprobación-, esta Procuraduría General no aprecia la existencia de un conflicto de intereses o incompatibilidad para ejercer tal función. Ello a partir de la exégesis del proceso de aprobación de los planes reguladores ante el INVU.

 

4-Las disposiciones que se emiten en el plan regulador son de impacto y alcance general. En esa medida, si el INVU fuera titular de una propiedad en ese cantón, la misma quedará sometida a las regulaciones generales como lo estarán todas las demás, de ahí que no puede identificarse una posición de privilegio, beneficio o interés directo o concreto que pudiera dar lugar a una situación irregular desde el punto de vista de la ética pública, en el caso de que el INVU sea contratado por la municipalidad para la elaboración del plan regulador cantonal.

 

5-La determinación de los alcances de los convenios interinstitucionales y de los contratos interadministrativos es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, por tratarse de materia de contratación administrativa.

 

6-En vía consultiva, esta Procuraduría no puede entrar a revisar ni juzgar los términos específicos del convenio interinstitucional suscrito entre esa Municipalidad y el INVU, en tanto ello desnaturalizaría nuestra función asesora.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

   Andrea Calderón Gassmann                   Alejandra Solano Madrigal

    Procuradora                                             Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En respuesta a: 535-2020 

 

 

 

 

C-341-2020

 

INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN RELACIÓN CON LOS TEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.  IMPROCEDENCIA DE REVISAR LOS TÉRMINOS CONCRETOS DEL CONVENIO INTERINSTITUCIONAL SUSCRITO CON EL INVU. NO EXISTE CONFLICTO DE INTERESES PARA EL INVU AL PARTICIPAR EN LA ELABORACIÓN DEL PLAN REGULADOR DE LA MUNICIPALIDAD.

 

La Auditora Interna de la Municipalidad Vásquez de Coronado, en el marco de la celebración de un convenio interinstitucional entre la Municipalidad de Vásquez de Coronado y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para la confección del Plan Regulador local -en correlación con la competencia legal atribuida por el artículo 10 inciso 1 de la Ley de Planificación Urbana, para revisar y aprobar los planes reguladores antes de su adopción por las municipalidades-, nos plantea las siguientes interrogantes:

1.      ¿Podría utilizarse la figura del convenio de cooperación siendo que el INVU va a contratar a terceros para que realicen algunos estudios para poder elaborar el plan regulador?

2.      ¿Se puede decir que existe un equilibrio en tanto la Municipalidad recibe el plan regulador por el cual paga más de 144 millones de colones y el INVU deja para el cantón su “huella INVU”?

Mediante nuestro dictamen C-341-2020 de fecha 27 de agosto del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

1-                 Considerando la especialidad técnica de los planes urbanos y la cohesión con el plan nacional urbanístico, el legislador previó la posibilidad de que los gobiernos locales puedan contratar al INVU para la confección de los proyectos de planificación urbana. (artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana)

 

2-Lo anterior no debe concebirse como una desvinculación por parte de la municipalidad respecto a labor encargada. La responsabilidad de los gobiernos locales persiste por imperio del artículo 169 de la Constitución Política.

 

3-En orden a la eventual doble función del INVU -en cuanto a elaborar el plan regulador para la municipalidad y posteriormente conferirle su aprobación-, esta Procuraduría General no aprecia la existencia de un conflicto de intereses o incompatibilidad para ejercer tal función. Ello a partir de la exégesis del proceso de aprobación de los planes reguladores ante el INVU.

 

4-Las disposiciones que se emiten en el plan regulador son de impacto y alcance general. En esa medida, si el INVU fuera titular de una propiedad en ese cantón, la misma quedará sometida a las regulaciones generales como lo estarán todas las demás, de ahí que no puede identificarse una posición de privilegio, beneficio o interés directo o concreto que pudiera dar lugar a una situación irregular desde el punto de vista de la ética pública, en el caso de que el INVU sea contratado por la municipalidad para la elaboración del plan regulador cantonal.

 

1-La determinación de los alcances de los convenios interinstitucionales y de los contratos interadministrativos es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, por tratarse de materia de contratación administrativa.

 

2-En vía consultiva, esta Procuraduría no puede entrar a revisar ni juzgar los términos específicos del convenio interinstitucional suscrito entre esa Municipalidad y el INVU, en tanto ello desnaturalizaría nuestra función asesora.