Accesibilidad
Dictamen : 322 - del 20/08/2020
20 de agosto de 2020
C-322-2020
Señor
Michael Soto
Rojas
Ministro
Ministerio
de Seguridad Pública
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos
a su atento oficio N° MSP-DM-110-2019 de fecha 15 de
enero de 2019, mediante el cual –a la luz de lo dispuesto en los incisos a) y
b) del artículo 45 de la Ley N° 8395, y en relación
con las empresas que prestan servicios de seguridad a nivel privado-, nos
plantea las siguientes interrogantes:
1.
¿Es prohibido que personas
extranjeras, físicas o jurídicas, puedan constituir empresas con capital
accionario originario u ostentar acciones a posteriori adquiridas mediante
alguna otra forma de traditio que no sea mediante
venta de acciones?
2. Y en el supuesto de que ello fuese prohibido, y se dieran situaciones de
esa naturaleza ¿Cuáles serían las vías o mecanismos para poner a Derecho la
situación?
Adjunta Ud. el criterio de la
Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio número
MSP-DM-AJ-454-2019, de fecha 14 de enero de 2019. En dicho oficio se refiere la
existencia de normativa –art. 45 incisos a) y b) de la ley N°
8395- que imposibilita traspasar de cualquier forma la autorización concedida
por el Estado para brindar servicios privados de seguridad y la prohibición
expresa de venta de acciones a personas extranjeras, lo que guarda conexidad
con la intención del legislador de abstraer el uso de armas para la vigilancia
y seguridad de la ciudadanía y de sus bienes del control de capital extranjero.
El criterio de la Asesoría Jurídica
ministerial es omiso en cuanto al análisis de la segunda inquietud planteada en
la consulta que aquí nos ocupa.
I.
PROHIBICIÓN SOBRE LA VENTA DE ACCIONES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD A
PERSONAS EXTRANJERAS
Analizado el tema en consulta, debemos recordar que
esta Procuraduría General ya atendió la gestión formulada por ese Ministerio de
Seguridad mediante oficio N° MSP-DM-3052-2019, la cual fue planteada en términos similares a la que aquí
nos ocupa. En aquella oportunidad se
consultó si -a la luz del artículo 45 incisos a) y b) de la Ley N° 8395- a las personas físicas extranjeras o jurídicas que
fueron originariamente constituidas por personas extranjeras que figuran como
dueños, socios accionarios o asociados, se les podía otorgar autorización para
la prestación de servicios privados de seguridad.
Con ocasión de la citada gestión consultiva, analizamos el tema de la
prestación de los servicios de seguridad y el interés público que existe de por
medio, el cual ha determinado la regulación y fiscalización que se hace de
estos servicios cuando se encuentran en manos de sujetos privados. Asimismo, estudiamos todo el tema de la
intervención de personas extranjeras en este tipo de actividad, incluyendo el
estudio de los antecedentes legislativos de la normativa aplicable, lo cual nos
permitió desentrañar la verdadera voluntad del legislador en orden a esta
materia.
Luego de ese estudio, recientemente emitimos el dictamen N° C-288-2020 de fecha 17 de julio de 2020, en el cual
arribamos a las siguientes conclusiones:
1.
La Ley N° 8395 regula la prestación de servicios de seguridad
privada, pues existe un interés público en el control y supervisión de estos
servicios. De un estudio de los antecedentes legislativos, se advierte la
voluntad expresa del legislador de introducir una prohibición absoluta para que
personas extranjeras adquieran la titularidad de acciones de una empresa
autorizada para prestar servicios de seguridad privada.
2.
No obstante, de la
correlación de los numerales 19 y 33 de la Constitución Política, se aprecia
que la nacionalidad de una persona no puede constituirse en una distinción
sobre la cual se funde –arbitrariamente- una ley.
3.
Si se somete al
examen de razonabilidad y proporcionalidad el inciso b) del artículo 45 de la
Ley 8395, norma que proscribe la venta de acciones de las empresas autorizadas
a extranjeros, estimamos que la prohibición entraña roces de
constitucionalidad. Además, se violenta la libertad de empresa protegida por el
ordinal 46 de la Constitución Política, de tal suerte que se restringe de
manera ilegítima la libertad de comercio.
4.
La Sala
Constitucional se encuentra analizando una acción de inconstitucionalidad
interpuesta contra los artículos 45 inciso b) de la ley N°
8395 y 108 inciso 2) de su Reglamento. A la fecha, la acción de
inconstitucionalidad se encuentra pendiente de resolución, por lo que las
normas objetadas aún forman parte del ordenamiento jurídico costarricense.
5.
En razón de
nuestro sistema de control de constitucionalidad concentrado, únicamente la
Sala Constitucional ostenta la competencia para declarar que una norma resulta
contraria a la Carta Fundamental y, en consecuencia, decretar su invalidez y
consecuente inaplicabilidad.
6.
Por ende, en la
vía consultiva esta Procuraduría General no puede hacer una declaratoria de esa
naturaleza y tampoco podemos sugerir –por una posible inconstitucionalidad- la
desaplicación de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico
costarricense.
7.
En tanto resulta
innegable que la intención del legislador fue excluir de manera absoluta a las
personas extranjeras de la titularidad de una autorización para la prestación
de servicios de seguridad privada, la interpretación que debe hacerse en orden
a la inquietud que plantea ese Ministerio, en el sentido de si puede o no
concederse directamente y en forma originaria una autorización de esta
naturaleza a un solicitante extranjero, debe inclinarse por la misma línea de
criterio, es decir, en un sentido negativo. Tal interpretación es la que
resulta congruente y lógica con la prohibición establecida en el inciso b) del
numeral 45 de la Ley N° 8395.
8.
Así, y en apego al
Principio de Legalidad, puede afirmarse que a la luz de las disposiciones de la
citada Ley 8395, el Ministerio de Seguridad Pública no cuenta con potestad para
conceder autorización para la prestación de servicios de seguridad privada a
personas físicas extranjeras, o personas jurídicas propiedad de extranjeros. Lo
anterior, sin perjuicio de lo que finalmente resuelva la Sala Constitucional en
la mencionada acción que fue interpuesta en contra del inciso b) del artículo
45 de la citada normativa.
Como vemos, del profuso análisis que realizamos en esa oportunidad, se
concluyó que aún y cuando el artículo 45 inciso b) de la Ley N° 8395 pudiera tener roces de constitucionalidad, no somos
el órgano competente para declarar su nulidad, siendo esa una labor de la Sala
Constitucional, que dicho sea de paso ya se encuentra analizando la norma
cuestionada.
Por ende, en apego al principio de legalidad establecido en el artículo 11
constitucional y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, el
operador jurídico debe aplicar las normas vigentes en el ordenamiento, razón
por la cual las personas jurídicas integradas por extranjeros no pueden
ostentar una autorización para brindar el servicio de seguridad privada, como
vimos, por expresa voluntad del legislador.
Conviene retomar, para efectos de la consulta que aquí nos ocupa, la exposición
de motivos relativa a la moción que impulsó la inserción del inciso b) en el
artículo 45 de la ley en análisis, motivación que se basó en las siguientes
apreciaciones y consideraciones:
“…Me parece que por seguridad nacional, una persona
que haya sido condenada por algún delito internacional y que venga a Costa Rica
después de haber cumplido su condena o lo que sea, y que quiera comprar
acciones de una empresa que da seguridad privada, por lo menos en mi concepto, considero que para seguridad nacional eso
no está bien, que un extranjero venga a Costa Rica y que decida comprar las
acciones de las empresas que dan seguridad nacional es peligro (sic) para
nuestra seguridad nacional, es decir, en cualquier momento viene un general
o un extranjero con malas intenciones y compra seguridad nacional con el
arsenal de armas que tenga, puede poner en peligro nuestra institucionalidad;
viene un narcotraficante y compra acciones de las empresas de seguridad
nacional y, bueno podríamos ver al país en un problema….”. (énfasis agregado) (ver folio 3306 del expediente
legislativo).
Las manifestaciones del legislador en la discusión del supra citado inciso,
no deja espacio para dudas en orden a la intención y sentido de la norma, sea
que las personas extranjeras no puedan participar en el capital accionario de
una empresa que se dedica a la prestación de servicios de seguridad privada, con
independencia de la modalidad de adquisición de las acciones que se emplee,
sea compra-venta, donación, dación de pago, cesión, etc. Lo anterior, por cuanto con cualesquiera de
estas hipótesis de traditio, se configuraría el supuesto de hecho
que la norma prohíbe.
En efecto, recordemos que la Ley de Regulación de los Servicios de Seguridad
Privados, Ley N° 8395, dispone lo siguiente:
“Artículo 1º-Objeto y definición. La presente Ley regula la
actividad de personas físicas o jurídicas que presten, de manera
individual o colectiva, servicios de seguridad privados tanto a personas
como a sus bienes muebles e inmuebles; además, sanciona las infracciones contra
las normas aquí previstas.”
“Artículo 2º-Ámbito de aplicación. Estarán
sujetos a la aplicación de esta Ley:
a) Las empresas de seguridad privada, es decir,
las personas físicas o jurídicas de carácter privado dedicadas al
adiestramiento, el transporte de valores, la prestación de servicios de
custodia, la vigilancia, la protección de personas físicas o jurídicas y sus
bienes, así como las personas físicas o jurídicas cuya actividad consista en la
instalación, el mantenimiento y el monitoreo de sistemas y centrales de
seguridad electrónica. También estará sujeto a esta Ley el diseño de sistemas y
centrales de seguridad electrónica, siempre que dicha función se realice de
manera conjunta con alguna de las anteriores y en relación directa con el
destinatario del servicio…”
Artículo 6º-Funcionamiento, obligaciones y sanciones. Los servicios de seguridad
privados que presten las personas físicas o jurídicas para proteger la vida y
los bienes de otras, solo podrán suministrarse previa autorización de la
Dirección de los Servicios de Seguridad Privados. Prohíbese
la existencia o el funcionamiento de grupos particulares armados, de cualquier
índole, que no estén autorizados ni cumplan los requisitos ordenados por estas
normas.
“Artículo 13.-Requisitos de la solicitud. Las
personas físicas o jurídicas que presten los servicios descritos en el
artículo 2º de esta Ley, deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:
a) Presentar solicitud escrita ante la Dirección de
los Servicios de Seguridad Privados. En el caso de las personas físicas,
contendrá:
el nombre y los dos apellidos, la edad, la
nacionalidad, la profesión o el oficio, el número del documento de identidad
y el domicilio; asimismo, deberán aportar una fotocopia certificada del
documento de identidad.
Cuando se trate de personas jurídicas, la
solicitud deberá indicar: la razón o denominación social, el número de cédula
de persona jurídica y el domicilio, así como el nombre y los dos apellidos, la
edad, la nacionalidad, la profesión o el oficio, el número de
documento de identidad y el domicilio del representante legal; además,
deberán aportar una fotocopia certificada de la respectiva cédula de persona
jurídica, una certificación notarial de los estatutos de la empresa y la
personería jurídica. También deberán presentar una certificación notarial con
vista en el libro de registro de accionistas de la empresa, en la cual conste
que las acciones son nominativas y que el objeto social es compatible con las
actividades de seguridad privada. Anualmente deberá presentarse a la Dirección
de los Servicios de Seguridad Privados una lista de los accionistas de la
compañía o los asociados de esta, mediante certificación notarial con vista en
el libro de registro de accionistas de la empresa o en el registro de
asociados, cuando se trate de asociaciones; se indicará la fecha de adquisición
de la empresa o asociación o de ingreso a ella…
g) Adjuntar constancia de antecedentes penales del
personal administrativo y de seguridad, así como de los accionistas si se trata
de una empresa…”.
“Artículo 45.-Prohibiciones. Prohíbese a las personas físicas o jurídicas y a los
agentes:
a) Vender,
alquilar, ceder, traspasar o negociar, en cualquier forma, la autorización
otorgada.
b) Vender las
acciones de las empresas autorizadas para dar servicios de seguridad privada a
extranjeros o a personas que hayan sido condenadas por delitos internacionales.
c) Detener, aprehender, interrogar, requisar o, de
cualquier manera, privar de la libertad a una persona. Cuando se esté ante un
flagrante delito, podrán privar de libertad momentáneamente; en este caso,
deberán comunicar el hecho en forma inmediata a la autoridad competente.
d) Poseer, portar o usar armas y municiones prohibidas
por el ordenamiento jurídico, así como portar armas permitidas sin inscribir o
sin el permiso correspondiente.
e) Propiciar, permitir o continuar prestando el
servicio de seguridad privada, aunque la autorización de funcionamiento se
halle debidamente suspendida o cancelada.
f) Violentar el derecho al honor, la intimidad
personal y la integridad física, así como la propia imagen.
g) Violar toda clase de correspondencia, así como
interferir e intervenir las comunicaciones.
h) Aparentar o suplantar la función que desempeñe la
autoridad judicial o administrativa, o interferir en tal función.
i) Prestar servicios en centros penitenciarios.” (El destacado es nuestro)
Como vemos, la normativa es
absolutamente clara al prohibir vender
a extranjeros las acciones de las empresas autorizadas para prestar servicios
privados de seguridad. A partir de ello, ahora se nos consulta qué pasa si el
traspaso de estas acciones se produce por medio de alguna otra forma de traditio, como puede ser la donación, la cesión,
la herencia, el alquiler, el préstamo, etc. Es decir, bajo cualquier
instituto jurídico que entrañe una finalidad traslativa de dominio, pero
diferente a la compra-venta.
Respecto de lo anterior, cabe hacer notar que, como quedó estudiado en
nuestro dictamen C-288-2020, es clara la intención de esta normativa de impedir
la prestación de este tipo de servicios en manos de extranjeros. Así, la
interpretación integral de esta legislación debe estar orientada desde toda
óptica a seguir tal línea de criterio. Por ello, aunque el inciso b) del
artículo 45 únicamente utilice el concepto de venta, lo cierto del caso es que
el inciso a) a su vez prohíbe alquilar,
ceder, traspasar o negociar, en
cualquier forma, la autorización otorgada.
En ese sentido, y haciendo una aplicación lógica, integral y acorde al
espíritu del legislador, debe entenderse que si las acciones de una empresa de
este tipo se traspasan (por cualquier título) a un tercero –extranjero-, ello
apareja justamente el traspaso del patrimonio de esa sociedad anónima, dentro
del cual se encontraría incluida la autorización que ostenta la empresa para
prestar los servicios de seguridad privada. Ello por cuanto la titular de la
licencia es la sociedad anónima como tal.
Así las cosas, igualmente el supuesto ahora consultado quedaría cubierto
por el inciso a) de referencia, de tal suerte que pasa a un segundo plano cuál
sea el negocio jurídico subyacente al traslado de esta licencia otorgada por el
Ministerio de Seguridad Pública, porque en todos los casos ese traspaso está
prohibido por el ordenamiento jurídico, en la medida en que el tercero
extranjero por esa vía utilice y se beneficie de la autorización concedida.
Esta interpretación también resulta acorde al hecho de que, como quedó
explicado en el dictamen C-288-2020 de referencia, el Estado, a través de la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados
del Ministerio de Seguridad Pública, realiza un estudio pormenorizado de los
solicitantes, dado que la Administración debe cerciorarse de que la persona es
apta para prestar el servicio, pues tan delicada actividad no debe estar en
manos de cualquiera, sino únicamente de aquellas personas cuya solvencia moral
permita un grado razonable de confianza e idoneidad.
Por ello, en caso de hacerse algún tipo de traspaso del
uso de esta licencia o autorización –por vía de la entrega a un tercero
extranjero de las acciones de la empresa autorizada-, se burlaría el control y
fiscalización que debe ejercer el Estado, dado que la habilitación se otorga
luego de un examen pormenorizado de los antecedentes del peticionario, proceso
o escrutinio al cual no habría sido sometido ese tercero.
II.
SOBRE UNA EVENTUAL IRREGULARIDAD EN
EL OTORGAMIENTO DE LA AUTORIZACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD
O POR VÍA DE TRASPASO DE LAS ACCIONES
En su misiva se plantea también la consulta acerca de
que, si el traspaso de las acciones de una empresa autorizada para prestar
servicios privados de seguridad se produjera de una forma irregular –contraria
a la prohibición de pasar a manos de extranjeros-, cuáles serían las vías o
mecanismos para poner a derecho este tipo de situación.
De previo a
referirnos a tal interrogante, es preciso recordar que la función asesora de
esta Procuraduría está sujeta a ciertas limitaciones, así establecidas por los
numerales 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República –N° 6815-, limitaciones que resultan en
requisitos de admisibilidad de las consultas que plantea la Administración
activa. Entre ellas, se dispone lo siguiente:
Artículo 4º.-Consultas:
Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría
legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán
realizar la consulta directamente. (énfasis
suplido)
Sobre el particular, hemos sostenido que el criterio
emitido por la Asesoría Jurídica del órgano consultante debe consistir en un
análisis jurídico serio, profundo y fundamentado, que además comprenda la
totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como
finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el
asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento
vinculante.[1]
Atendiendo a dichas consideraciones, se advierte que,
en cuanto a la segunda interrogante, la gestión formulada no satisface el criterio
de admisibilidad referido, puesto que, a falta del criterio legal, en realidad
no es posible determinar cuál ha sido el análisis jurídico que a nivel interno
ha hecho la Administración, como para que persistan dudas razonables que
requieran un dictamen de este órgano asesor.
Incluso, de la interrogante no queda lo
suficientemente claro si la inquietud está referida únicamente a una
irregularidad en que pueda incurrir una empresa prestataria del servicio al
hacer un traspaso de las acciones, o eventualmente a una irregularidad de la
propia Administración al momento originario del otorgamiento de la
autorización.
Sin perjuicio de lo anterior, en un afán de
complementar el criterio desarrollado en el aparte anterior, cabe hacer algunas
consideraciones breves sobre ambos supuestos, tomando en cuenta la temática
expuesta en la consulta que aquí nos ocupa.
Como vimos, en virtud de la prohibición expresa del
artículo 45 inciso b) de la Ley N° 8395, Ley de
Regulación de los Servicios de Seguridad Privados, ese Ministerio se encuentra
legalmente imposibilitado para conceder una autorización para la prestación de
servicios privados de seguridad a una empresa cuyo capital accionario se
encuentre en manos de extranjeros.
En consecuencia, en el eventual caso de la
Administración llegara a incurrir en la irregularidad de otorgar una
autorización de este tipo a favor de empresas con capital accionario
extranjero, ciertamente estaríamos ante una actuación inválida.
Ahora bien, en numerosas
oportunidades este Órgano Asesor se ha referido a la potestad extraordinaria
que ostenta la Administración para anular, en sede administrativa, un acto
declaratorio de derechos, siempre que se trate de una nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, y que se hayan cumplido a cabalidad los requisitos
formales que exige el ordenamiento para tales efectos, de conformidad con lo
establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Ver nuestros dictámenes números C-194-1991,
C-249-2005,
C-233-2006, C-406-2007, C-128-2008, C-224-2008, C-046-2009, C-245-2009,
C-062-2010, C-124-2011, C-259-2011,
C-041-2012, C-281-2013, C-425-2014, C-118-2015, C-056-2016, C-011-2017,C-106-2017 y C-059-2020, entre muchos otros)
El exigir que la nulidad sea
no solo absoluta, sino que revista las características de evidente y manifiesta
–además de requerirse el respeto riguroso a un procedimiento ordinario que
garantice plenamente el escuchar y analizar la posición de la persona eventualmente
afectada por la anulación– tiene raigambre en los principios que fluyen de los
artículos 11 y 34 de la Constitución Política.
A la luz de esos principios,
se le prohíbe a la Administración suprimir libremente aquellos actos que haya dictado confiriéndole
derechos subjetivos a los particulares, pues los citados derechos constituyen
un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar
unilateralmente tales actos, salvo que se configuren los requisitos
establecidos al efecto, que permitan ejercer una autotutela en casos
calificados (Principio de Intangibilidad de los Actos Propios).
En ese sentido, de forma
inveterada esta Procuraduría ha señalado que este tipo de nulidad se
caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que
sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya
que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la
nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada
la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que
se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992 emitido por la Procuraduría
General de la República).”
Ahora bien, como ya indicamos
supra, la anulación en sede administrativa está sujeta a los términos del
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, norma que dispone
lo siguiente:
“Artículo 173.
1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea
evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía
administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de
lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo
dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es
obligatorio y vinculante. Cuando la
nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados
con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría
General de la República deberá rendir el dictamen.
En ambos casos,
los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter
absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.
2) Cuando se
trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó
el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes
públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de
la jerarquía administrativa. Contra lo
resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del
Código Procesal Contencioso-Administrativo.
3) Previo al
acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el
debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.
4) La potestad
de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción
del acto, salvo que sus efectos
perduren.
5) La anulación
administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión
de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta,
será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además,
al pago por daños, perjuicios y costas;
todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor
agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.
6) Para los
casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de
la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá
lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.
7) La pretensión
de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”
Este órgano asesor ha
analizado en múltiples ocasiones los requisitos necesarios para la declaratoria
de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Entre ellas, mediante nuestro
dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, el cual recoge las
siguientes consideraciones:
“II. Sobre el
Procedimiento Estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública y su Incumplimiento en el Caso Concreto. Tanto la Sala
Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas
oportunidades a la potestad que tiene la
Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de
derechos. Esta potestad, es excepcional
por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional
de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de
la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus
propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente
el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así
como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades
de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la
Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro
contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro
está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso
administrativo.
Sin embargo
excepcionalmente –como se indicó- la
Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de
derechos, siguiendo el procedimiento
establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y
con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se
procederá a explicar. (…)”
En caso de que no estuvieran presentes los elementos que
dan lugar a la nulidad de carácter acentuado que contempla el referido artículo
173 de la Ley General de la Administración Pública, habría de recurrirse a la
interposición de un proceso judicial de lesividad ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa y Civil de Hacienda, con el fin de solicitar a la
autoridad judicial competente la anulación de la respectiva autorización
concedida por el Ministerio de Seguridad (artículo
34 del Código Procesal Contencioso Administrativo).
Por otra parte, si se tratara del supuesto de que una
empresa de seguridad que es titular de una habilitación de este tipo concedida
por el Ministerio de Seguridad incurre en alguna irregularidad al traspasar la
autorización otorgada, debe recordarse que la Ley 8395 de repetida cita,
contiene un capítulo relativo al régimen de sanciones y el respectivo
procedimiento aplicable para su imposición (artículos 46 y siguientes).
Con sustento en dichas regulaciones, en caso de detectarse
este tipo de irregularidad por parte de alguna empresa que haya sido autorizada
por el Ministerio, debe abrirse un procedimiento ordinario administrativo para
imponer la sanción correspondiente, que podría dar lugar a la cancelación de
esa licencia (artículo 51).
Asimismo, resulta de suma importancia tener presente
que el numeral 47 de la referida Ley N° 8395, prevé
que en aquellos casos en que las personas –físicas o jurídicas- incumplan las
prohibiciones establecidas en la ley -como serían las contempladas en el
artículo 45 incisos a) y b)- la Administración podrá adoptar la medida de
suspensión de las operaciones de los servicios de seguridad, bajo los
supuestos de urgencia para evitar daños graves a las personas, de imposible
reparación en las cosas o de peligro para la seguridad del Estado, mientras
dure el proceso administrativo. Claro
está, será la Administración la que deberá valorar en cada caso concreto la
razonabilidad de aplicar tal medida de suspensión.
III.
CONCLUSIONES
1-. La intención
de la Ley 8395 es impedir el otorgamiento de autorizaciones para la prestación
de servicios de seguridad privada a personas extranjeras. Aunque el inciso b) del artículo 45
únicamente prohíbe la venta de las acciones de una empresa autorizada, lo
cierto del caso es que el inciso a) a su vez prohíbe alquilar, ceder, traspasar o negociar, en cualquier forma, la
autorización otorgada.
2-. Debe entenderse que si las acciones de una empresa de este tipo se
traspasan (por cualquier título) a un tercero –extranjero-, ello apareja
justamente el traspaso del patrimonio de esa sociedad anónima, dentro del cual
se encontraría incluida la autorización que ostenta la empresa para prestar los
servicios de seguridad privada. Ello por cuanto la titular de la licencia es la
sociedad anónima como tal. Por ende, ese traspaso se encuentra prohibido, en la
medida en que el tercero extranjero por esa vía utilice y se beneficie de la
autorización concedida, burlándose así el control que debe ejercer el Estado
sobre el solicitante de este tipo de licencias.
3-. En el eventual caso de que la Administración
llegara a incurrir en la irregularidad de otorgar una autorización de este tipo
a favor de empresas con capital accionario extranjero, estaríamos ante una
actuación inválida. En consecuencia, ese acto habría de anularse por vía del
artículo 173 de la LGAP o del proceso judicial de lesividad.
4-. Por otra parte, si se tratara del supuesto de que
una empresa de seguridad que es titular de una habilitación de este tipo
concedida por el Ministerio de Seguridad incurre en algún tipo de irregularidad
al traspasar la autorización otorgada, tendría que abrirse un procedimiento
ordinario administrativo para imponer la sanción correspondiente, que podría
dar lugar a la cancelación de esa licencia (artículo 51 de la Ley 8395).
5-. Asimismo, el numeral 47 de la referida Ley N° 8395 prevé que en aquellos casos en que las personas
–físicas o jurídicas- incumplan las prohibiciones establecidas en la ley -como
serían las contempladas en el artículo 45 incisos a) y b)- la Administración
podrá adoptar la medida de suspensión de las operaciones de los
servicios de seguridad, mientras se tramita el proceso administrativo. Claro está, será la Administración la que
deberá valorar en cada caso concreto la razonabilidad de aplicar tal medida de
suspensión.
6-. Valga recordar que
las anteriores conclusiones están asentadas en el ordenamiento jurídico vigente
y aplicable, sin perjuicio de lo que finalmente
resuelva la Sala Constitucional en la acción de inconstitucionalidad que fue
interpuesta en contra del inciso b) del artículo 45 de la Ley N° 8395, y a cuya decisión habrá de estarse la
Administración cuando sea dictada la respectiva sentencia (expediente judicial N° 20-4780-0007-CO).
De usted con toda consideración, suscriben atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Alejandra Solano Madrigal
Procuradora Abogada de Procuraduría
ACG/ASM
En respuesta a: 722-2019
C-322-2020
PROHIBICIÓN SOBRE LA
VENTA DE ACCIONES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD A PERSONAS EXTRANJERAS. EVENTUAL IRREGULARIDAD EN EL
OTORGAMIENTO DE LA AUTORIZACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD O
POR VÍA DE TRASPASO DE LAS ACCIONES.
El Ministerio de Seguridad Pública, –a la luz de lo
dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 45 de la Ley N° 8395, y en
relación con las empresas que prestan servicios de seguridad a nivel privado-,
nos plantea las siguientes interrogantes:
1. ¿Es prohibido que personas extranjeras, físicas
o jurídicas, puedan constituir empresas con capital accionario originario u
ostentar acciones a posteriori adquiridas mediante alguna otra forma de
traditio que no sea mediante venta de acciones?
2.
Y en el supuesto de que ello fuese prohibido, y se dieran situaciones de
esa naturaleza ¿Cuáles serían las vías o mecanismos para poner a Derecho la
situación?
Mediante nuestro
dictamen C-322-2020 de fecha 20 de
agosto del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y
Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta,
arribando a las siguientes conclusiones:
1-. La intención de la Ley 8395 es impedir el otorgamiento de
autorizaciones para la prestación de servicios de seguridad privada a personas
extranjeras. Aunque el inciso b) del
artículo 45 únicamente prohíbe la venta de las acciones de una empresa
autorizada, lo cierto del caso es que el inciso a) a su vez prohíbe alquilar, ceder, traspasar o negociar,
en cualquier forma, la autorización otorgada.
2-. Debe entenderse que si las acciones de una empresa de este tipo se
traspasan (por cualquier título) a un tercero –extranjero-, ello apareja
justamente el traspaso del patrimonio de esa sociedad anónima, dentro del cual
se encontraría incluida la autorización que ostenta la empresa para prestar los
servicios de seguridad privada. Ello por cuanto la titular de la licencia es la
sociedad anónima como tal. Por ende, ese traspaso se encuentra prohibido, en la
medida en que el tercero extranjero por esa vía utilice y se beneficie de la
autorización concedida, burlándose así el control que debe ejercer el Estado
sobre el solicitante de este tipo de licencias.
3-. En el eventual caso de que la Administración
llegara a incurrir en la irregularidad de otorgar una autorización de este tipo
a favor de empresas con capital accionario extranjero, estaríamos ante una
actuación inválida. En consecuencia, ese acto habría de anularse por vía del
artículo 173 de la LGAP o del proceso judicial de lesividad.
4-. Por otra parte, si se tratara del supuesto de que
una empresa de seguridad que es titular de una habilitación de este tipo
concedida por el Ministerio de Seguridad incurre en algún tipo de irregularidad
al traspasar la autorización otorgada, tendría que abrirse un procedimiento
ordinario administrativo para imponer la sanción correspondiente, que podría
dar lugar a la cancelación de esa licencia (artículo 51 de la Ley 8395).
5-. Asimismo, el numeral 47 de la referida Ley N° 8395
prevé que en aquellos casos en que las personas –físicas o jurídicas- incumplan
las prohibiciones establecidas en la ley -como serían las contempladas en el
artículo 45 incisos a) y b)- la Administración podrá adoptar la medida de
suspensión de las operaciones de los servicios de seguridad, mientras se
tramita el proceso administrativo. Claro
está, será la Administración la que deberá valorar en cada caso concreto la
razonabilidad de aplicar tal medida de suspensión.
6-. Valga recordar que las anteriores conclusiones están asentadas en el
ordenamiento jurídico vigente y aplicable, sin
perjuicio de lo que finalmente resuelva la Sala Constitucional en la acción de
inconstitucionalidad que fue interpuesta en contra del inciso b) del artículo
45 de la Ley N° 8395, y a cuya decisión habrá de estarse la Administración
cuando sea dictada la respectiva sentencia (expediente
judicial N° 20-4780-0007-CO).