Dictamen : 301 - del 31/07/2020

31 de julio de 2020

C-301-2020

 

Señora

Irma Gómez Vargas

Auditora Interna

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DAG-2020-0079 de fecha 15 de enero de 2020, mediante el cual, luego de hacer referencia al dictamen N° C-178-2008 de fecha 29 de mayo de 2008, nos plantea las siguientes interrogantes:

 

1)      ¿Puede el Jerarca institucional ordenar investigaciones preliminares a otras instancias distintas a la Auditoría Interna?

 

2)      ¿Resulta de aplicación la misma jurisprudencia administrativa emitida por la Procuraduría General de la República en relación con el plazo de tramitación, tanto a las investigaciones preliminares realizadas por la Auditoría como a las realizadas por la Administración activa?

 

3)      ¿Cuál es el plazo con el que cuenta la Administración activa para llevar a cabo las investigaciones preliminares que le ordena el Jerarca institucional en relación con eventuales responsabilidades administrativas y/o civiles de los funcionarios?

 

La consulta se planteó con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982).

I.                   CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LAS CONSULTAS DE LAS AUTORÍAS INTERNAS

Antes de entrar puntualmente a analizar las inquietudes planteadas, conviene retomar las consideraciones que ha desarrollado esta Procuraduría General en orden a la necesidad de que -previo al planteamiento de las consultas por parte de las Auditorías Internas-, éstas deben efectuar su propia labor de asesoría, a la luz de sus competencias señaladas en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno (particularmente en su inciso d), que indica:

 

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”  (énfasis suplido)

           

Como vemos, en tanto les corresponde ejercer tan importante labor de asesoría, son precisamente las Auditorías Internas las primeras llamadas a realizar sus propias investigaciones de antecedentes jurisprudenciales -judiciales como administrativos-, emanados estos últimos tanto de la Contraloría General de la República, como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública, como de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico. 

 

            Esa posición la hemos venido desarrollando tratándose de la atención de consultas remitidas por las auditorías internas, indicando lo siguiente:

 

 

“…Finalmente, conviene hacer una advertencia de la mayor trascendencia. La facultad que le otorga la Ley Orgánica de la Procuraduría General a las auditorías internas para consultar directamente, no debe entenderse ni ejercerse como una prerrogativa que releve a las auditorías internas del deber de realizar su propia labor de asesoría, prevista en el artículo 22.d de la Ley General de Control Interno, y por tanto de revisar, en ejercicio de aquella función, la  jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo para determinar si existen antecedentes relevantes y útiles a aquellos efecto y si estos son suficientes para que la respectiva auditoría interna pueda cumplir con su labor de asesoría.

 

            En este orden de ideas, debe hacerse hincapié en que, un principio de economía de recursos, exige que de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías revisen los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta.

 

            Luego se denota que la gestión hecha por oficio CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 está ayuna de elementos que permitan determinar si la auditoría interna revisó o no nuestros antecedentes jurisprudenciales, lo cual llama la atención, porque, tal y como se explicará ahora, los temas consultados han sido harto examinados en nuestra jurisprudencia administrativa.

 

            Así las cosas, aunque se procede a admitir la consulta, y evacuarla –dado el interés público que tienen las funciones de las Auditorías Internas– se conmina a la Auditoría consultante a revisar, de previo a plantear futuras gestiones a la Procuraduría General, los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta…”. (Dictamen N° C-254-2019 de fecha 04 de setiembre de 2019)

 

Como se verá en el desarrollo del presente criterio, existe vasta jurisprudencia judicial y administrativa sobre los temas que aquí son objeto de consulta. Esto incluye los pronunciamientos de la Contraloría General de la República, la cual, incluso, en el mes de noviembre del año 2019 emitió un documento denominado “Lineamientos Generales para el análisis de presuntos hechos irregulares”, mismo que es de acatamiento obligatorio para las auditorías internas del sector público y que recoge precisamente algunos aspectos aquí consultados.

 

En relación con la gestión que aquí nos ocupa, tenemos que de la consulta se extraen algunas consideraciones del dictamen N° C-178-2008 de fecha 29 de mayo de 2008 emitido por esta Procuraduría General, en torno a la falta de normativa expresa, así como a la obligación de realizar la investigación preliminar en un plazo razonablemente corto –lo que se debe establecer analizando cada caso concreto-. Todo ello basado en principios de seguridad jurídica, celeridad, eficiencia, simplicidad y economía procedimental.

 

Esboza la consultante que en virtud de que ese dictamen y otros posteriores –que no se mencionan- hacen referencia a la elaboración de informes o investigaciones por parte de la Auditoría Interna, es que se consulta si el Jerarca puede ordenar investigaciones preliminares a otras instancias diferentes a la auditoría. Además, si la jurisprudencia emitida por esta Procuraduría en relación con el plazo para la tramitación de aquellas es aplicable tanto para la Auditoría como para la Administración activa, y finalmente, cuál es el plazo con que cuenta la Administración para tramitar las investigaciones preliminares.

 

Sobre los temas de referencia existen abundantes pronunciamientos judiciales y administrativos, como pasaremos a ver en el siguiente acápite.

 

II.                POTESTAD DEL JERARCA PARA ORDENAR LA INSTRUCCIÓN DE UNA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Ciertamente puede reconocerse la potestad de los Jerarcas institucionales para disponer la instrucción de una investigación preliminar, competencia que encuentra asidero jurídico en la normativa sobre la materia, y que ha sido respaldada por reiterados pronunciamientos constitucionales. Así, tenemos que el artículo 6 de la Ley General de Control Interno y el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, preceptúan, respectivamente, lo siguiente:

 

“Artículo 6º-Confidencialidad de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos administrativos. La Contraloría General de la República, la administración y las auditorías internas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que presenten denuncias ante sus oficinas.

La información, documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y la Contraloría General, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que obren en el expediente administrativo.

Para todos los casos, la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de las facultades contenidas en el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política, podrá acceder a los informes, la documentación y las pruebas que obren en poder de las auditorías internas, la administración o la Contraloría General de la República.”

 

Artículo 8º-Protección de los derechos del denunciante de buena fe y confidencialidad de la información que origine la apertura del procedimiento administrativo. La Contraloría General de la República, la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción.  

La información, la documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que consten en el expediente administrativo.

No obstante, las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada.         

Las personas que, de buena fe, denuncien los actos de corrupción descritos en el Código Penal, Ley N° 4573, y en esta Ley, serán protegidas por las autoridades policiales administrativas, conforme a los mecanismos legales previstos para tal efecto, a petición de parte.”  (énfasis agregado)

 

            De la simple lectura de las normas legales que hemos transcrito, se desprende la potestad de realizar investigaciones por parte de tres actores clave en el sistema de control interno, a saber: 1)  la Contraloría General de la República, en condición de órgano rector en materia de control interno; 2) la Administración activa, que constituye la entidad responsable, por excelencia, de garantizar el efectivo funcionamiento del sistema de control interno, mediante la implementación de las acciones necesarias; y 3) la auditoría interna, órgano interno del aparato administrativo, cuya función es evaluar el funcionamiento de los mecanismos de control que debe implementar, evaluar y ejercer la Administración activa.

           

            Ahora bien, los antecedentes emanados de la jurisprudencia constitucional que pueden encontrarse sobre la materia datan de muchos años atrás, en resoluciones tales como la N° 5796-96, 6066-96, 0676-97, 2397-97, 04746-99, 2000-00236, 2000-03691, 2002-05652, 2002-07003, a partir de las cuales se observa una línea jurisprudencial sólida que refiere la constitucionalidad[1] de la facultad de los jerarcas de las instituciones para instruir una investigación preliminar.

 

Al respecto, resulta provechoso retomar la resolución N° 1030-2006, que consideramos engloba los aspectos más importantes relacionados con el ejercicio de esta potestad. Dicha sentencia desarrolla las siguientes consideraciones:

 

 

“…Primero: como su denominación lo indica, una fase que antecede al procedimiento administrativo sancionador, que en ocasiones, es indispensable efectuar, a fin de realizar una serie de indagaciones, que tiene como finalidad determinar si existe mérito o no para iniciar el procedimiento formal que tienda a la averiguación de la verdad real de los hechos objeto de las pesquicias; por lo que, la Administración, previo a la apertura de ese procedimiento, requiere generalmente de la realización de una serie de investigaciones que le permitan, no sólo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. De tal suerte, la realización de una investigación preliminar está directamente relacionada con la satisfacción de la exigencia de una justicia pronta y cumplida –artículo 41 constitucional–, en el tanto se encuentra sustentada en la conveniencia que permite economizar la energía y recursos de la Administración, que de otra manera se consumirían en un trámite estéril; a la vez que, en los supuestos en que se justifica, permite la satisfacción de la exigencia de la justicia (en este caso, la administrativa);

Segundo: es una pre-fase del procedimiento administrativo sancionador, que como tal, no tiene el carácter de ser bilateral y contradictoria, en tanto el investigado no tiene ninguna participación en ella, ya que no puede intervenir en la recolección de pruebas y testimonios, sin que ello produzca ninguna situación de indefensión –como se acusa–, porque es hasta el momento en que se da el traslado de cargos que el procedimiento administrativo sancionatorio inicia, en el cual, sí podrá hacer efectivas todas las garantías dispuestas para el efectivo derecho de defensa y del debido proceso. Es en este sentido que se ha estimado que lejos de producir indefensión, "más bien se provee de una mayor garantía para el investigado, quien conoce desde el inicio cuáles son los cargos que existen en contra, y la garantía de que no podrá ser sorprendido por hechos nuevos o diferentes a los ya dados en el traslado de cargos" (sentencia número 2000-03691); y,

Tercero: no obstante lo anterior, se ha indicado que el ejercicio de esta potestad administrativa (residenciada en el órgano instructor competente) no puede contrariar el conjunto de derechos y garantías que están cobijados por los institutos de la defensa y del debido proceso. Así, para que la indagación sea correcta y pertinente, es menester que la misma sea necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o para permitir su correcta sustanciación. En todo caso se advierte que es absolutamente inexcusable subsumir dentro de la etapa de investigación un acto o actos propios del trámite formal, lo cual sí comportaría un quebranto indubitable de los principios y derechos considerados infringidos; de donde, no es posible conferir valor jurídico alguno de las probanzas obtenidas en esa fase para acreditar y sustentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa cuyo ejercicio es garantizado por normas superiores (artículos 39 y 41 de la Constitución Política). En este sentido, debe recordarse que existen pruebas para cuya evaluación es indispensable la participación de las partes interesadas –así, lo relativo a los testigos o probanzas que son irreproductibles–; de donde, para otorgarles valor jurídico, requerirán su repetición en el proceso formal, en presencia del investigado o su representante, a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa…” (el subrayado es propio).

 

 

            Asimismo, una revisión de la línea jurisprudencial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia nos permite advertir la equiparación que se hace entre las investigaciones realizadas por la Administración activa y las investigaciones tramitadas por las auditorías internas, al señalar:

 

“… De manera que en principio, la investigación administrativa debe iniciar en el mes siguiente de conocida de la supuesta falta y la sanción adoptada en el mes siguiente ha concluido el expediente correspondiente, so pena de prescribir. En cuanto al conocimiento de los hechos, es posible considerar dos supuestos, pues existen circunstancias donde los hechos a investigar sean notorios, esto es, se revelan espontáneamente al conocimiento del superior jerárquico sin mayor complejidad para su aprehensión o entendimiento, en cuyo caso no ameritan mayor ahondamiento, por lo que deberá adoptar la decisión de iniciar el procedimiento a partir de tal conocimiento y hasta antes de que corra el plazo de prescripción respectivo, de forma tal que si así no lo hace puede prescribir el asunto incluso antes de dar inicio al procedimiento; la otra hipótesis es que los hechos a investigar puede que no sean notorios o sencillamente no son de conocimiento de la jefatura, caso en el cual, el plazo de prescripción empezará a correr hasta que esa jefatura tenga un formal conocimiento de los mismos. Ya sea porque se entere después de acaecido (no importa el plazo transcurrido, pues no eran de su conocimiento), o bien, puede suceder que aún conociéndolo en el acto de su acaecimiento, revistan cierta complejidad tal que se requiera la realización de una investigación preliminar o un informe administrativo (incluyendo el de Auditoria Interna), caso en el que deberá ordenar el inicio de la misma antes de que concluya el plazo de prescripción correspondiente (al respecto véase los votos 40-1988 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reiterado en los Votos 120-1995 y 149- 2001, también de la Sala Segunda). Es de recordar que la investigación preliminar, como acto previo al procedimiento administrativo, tiene por interés evidenciar posibles situaciones que puedan originar responsabilidad administrativa e individualizar e identificar a los presuntos funcionarios responsables…”.[2]  (énfasis propio)

 

 

            Y es que las investigaciones realizadas ya sea por instrucción del jerarca o por las auditorías internas se dirigen a la misma finalidad: constituir un insumo útil y determinante para que la instancia respectiva valore la procedencia de abrir un procedimiento administrativo, sin perjuicio de otras acciones que desemboquen en responsabilidad civil o penal.

           

Como se señaló en el acápite anterior, la Contraloría General de la República, en el mes de noviembre de 2019, emitió el documento denominado “Lineamientos Generales para el análisis de presuntos hechos irregulares”, que es de acatamiento obligatorio para las auditorías internas del sector público.  En él se explica que “…En la estructura del Estado costarricense, la potestad de investigar administrativamente presuntos hechos irregulares en la función pública, está conferida a los jerarcas y titulares subordinados, así como a la Contraloría General de la República y las auditorías internas del sector público; cada uno de ellos con características y regulaciones propias…”.

 

            Así las cosas, resulta claro que la potestad de los jerarcas de la Administración activa para efectos de instruir una investigación preliminar está contemplada tanto en el ordenamiento jurídico -con normas claras-, así como respaldada en la jurisprudencia constitucional y administrativa.  Incluso, de la simple revisión de los ya citados lineamientos emitidos por la Contraloría General de la República, que son de conocimiento y acatamiento obligatorio para las auditorías internas, se logra apreciar con facilidad que la primera inquietud planteada en la consulta queda claramente evacuada sin mayor dificultad intelectiva.

 

III.             PLAZO PARA TRAMITAR LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES

Por otra parte, tenemos que es de interés de la consultante dilucidar dos puntos adicionales: el primero, si resulta de aplicación la misma jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría General en relación con el plazo de tramitación, tanto a las investigaciones preliminares realizadas por la Auditoría como a las realizadas por la Administración activa, y segundo, el plazo de tramitación de las investigaciones preliminares llevadas a cabo por la Administración activa.

 

En virtud de la correlación de los temas señalados, se abordarán de manera conjunta para un mejor entendimiento.

 

            La inquietud se plantea con base en nuestro dictamen N° C-178-2008 de fecha 29 de mayo de 2008, en el cual se señaló que aún a falta de regulación normativa expresa, basados en principios de seguridad jurídica, celeridad, eficiencia, simplicidad y economía procedimental, la investigación preliminar debe realizarse en un plazo razonablemente corto, lo que debe establecerse analizando el caso concreto.

            Al respecto, valga acotar que el plazo de las investigaciones administrativas realizadas por las auditorías internas, así como las instruidas u ordenadas por los jerarcas es un tema que encuentra amplio desarrollo en la jurisprudencia judicial y administrativa. Como veremos, su tramitación en ambas instancias comparte la aplicabilidad de principios de linaje constitucional, que por ello resultan de elemental observancia.       

                                                                                                            

De interés para la evacuación de la presente consulta, tenemos que la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado la finalidad de las investigaciones llevadas a cabo por las auditorías internas y/o la Administración activa, desarrollando las siguientes consideraciones:

 

 

“…III.- LOS FINES DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. La investigación preliminar se puede definir como aquella labor facultativa de comprobación desplegada por la propia administración pública de las circunstancias del caso concreto para determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, para identificar a los presuntos responsables de ésta o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada. En suma, la investigación preliminar permite determinar si existe mérito suficiente para incoar un procedimiento administrativo útil. Resulta obvio que en esa información previa no se requiere un juicio de verdad sobre la existencia de la falta o infracción, puesto que, precisamente para eso está diseñado el procedimiento administrativo con el principio de la verdad real o material a la cabeza. Se trata de un trámite que, strictu sensu, no forma parte del procedimiento administrativo y que es potestativo para la administración pública observarlo o no, incluso, en los procedimientos disciplinarios -por sus efectos en el ámbito del honor y prestigio profesional- o sancionadores. Este trámite de información previa tiene justificación en la necesidad de racionalizar los recursos administrativos, para evitar su desperdicio y, sobre todo, para no incurrir en la apertura precipitada de un procedimiento administrativo. La investigación preliminar puede tener diversos fines, sin embargo, es posible identificar claramente tres: a) Determinar si existe mérito suficiente para abrir el respectivo procedimiento, b) identificar a los presuntos responsables cuando se trata de una falta anónima -en la que intervino un grupo determinable de funcionarios o servidores- y c) recabar elementos de juicio para formular el traslado de cargos o intimación. Estos fines pueden concurrir conjuntamente o existir solo uno, según las circunstancias concretas, para justificar la apertura de una investigación preliminar. Sobre el particular la Sala Constitucional en el Voto No. 8841-01 de las 9: 03 hrs. del 31 de agosto de 2001, señaló lo siguiente:

"(...) la indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación, por ejemplo, cuando se deba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la prueba pertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar (...)"

Desde el punto de vista de sus propósitos, la investigación preliminar resulta congruente con varios principios del procedimiento tales como el de economía, racionalidad y eficiencia, en cuanto permite ahorrar recursos financieros, humanos y temporales al evitar la apertura de procedimientos innecesarios e inútiles, sea por que no exista mérito, no estén identificados los funcionarios presuntamente responsables o no se cuente con elementos que permitan formular una intimación clara, precisa y circunstanciada. La Sala Constitucional en la sentencia No. 9125-03 de las 9:21 hrs. de 29 de agosto de 2003, estimó lo siguiente:

"(...) III. En cuanto a la fase preliminar del procedimiento administrativo disciplinario (...) Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración -con anterioridad a la apertura del expediente administrativo-podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello (...) Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas (...)"

Puede sostenerse, también, sin temor a equívocos, que, en ocasiones, la investigación preliminar busca evitar lesionar la intimidad, el honor objetivo y subjetivo y la presunción de inocencia de un funcionario público, respecto del cual se ha formulado alguna denuncia o queja, puesto que, de no existir mérito suficiente se evita exponerlo a una eventual lesión a esos valiosos derechos y bienes jurídicos…”.[3]

 

           

Esta línea de razonamiento ha sido retomada en múltiples pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General, a efectos de que los diversos órganos de la Administración Pública encargados de llevar a cabo investigaciones preliminares, cuenten con los elementos útiles y necesarios para conducir sus investigaciones en forma acertada, arribando a la consecución de un informe que satisfaga razonablemente las finalidades propias de este tipo de diligencias.

 

            Así, valga mencionar que nuestros dictámenes números C-178-2008, C-22-2010, C-205-2010 y C-254-2019, referentes a la tramitación de las investigaciones desarrolladas por las auditorías internas, siguen el camino trazado por las consideraciones generales contenidas en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, lo que nos lleva a partir, en primer término, de que en cualquier investigación y/o procedimiento administrativo debe imperar un franco respeto por los principios constitucionales, de ahí que no cabría pensar en distinciones por razón del órgano instructor. Valga recordar que la jurisprudencia constitucional es de acatamiento obligatorio[4], salvo para sí misma.

 

Se reafirma lo anterior, cuando incluso la Contraloría General de la República hace suyas las consideraciones emitidas por este Órgano Superior Consultivo, respecto de la base jurídica de las investigaciones preliminares efectuadas por las auditorías internas. Así, en su oficio N° DFOE-ST-0129 de fecha 24 de setiembre de 2019, señaló:

 

 

“…resulta procedente hacer referencia a la naturaleza de las investigaciones realizadas por las auditorías internas, la cual ha sido abordada por la Procuraduría General de la República en dictamen C-082-05 del 24 de febrero de 2005, en el cual señaló:

 

“…es posible que, previo al inicio de un procedimiento administrativo ordinario, se realice una fase de investigación previa o fase preliminar, mediante la cual se pretende la investigación y recopilación de hechos que puedan constituir infracciones o faltas y la identificación de posibles responsables. En este sentido, los informes de auditoría se revelan como ejemplos típicos de esta fase preliminar…”.

 

En razón de lo anterior, las investigaciones realizadas por las auditorías internas son consideradas de carácter preliminar y por tanto, formalmente no son parte del procedimiento administrativo, según fue señalado por la Sala Constitucional en el Voto No. 8841-01 de las 9:03 horas del 31 de agosto de 2001.

 

“… la indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación, por ejemplo, cuando se deba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la prueba pertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar…”.

 

            Así las cosas –y remitiéndonos a la interrogante concreta planteada en su consulta- es dable afirmar que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General vertida en relación con las investigaciones preliminares, resulta de aplicación tanto para las investigaciones llevadas a cabo por las auditorías internas, como las efectuadas por la Administración activa, al compartir la misma base normativa y tener similitud en cuanto al fin público perseguido. Nótese que se trata finalmente del ejercicio de la misma potestad, simplemente asentada en órganos diferentes en cuanto a su origen.

 

            Finalmente, en cuanto al plazo para tramitar las investigaciones preliminares, como ya indicamos en nuestro dictamen N° C-178-2008 de fecha 29 de mayo de 2008, ciertamente existe una falta de regulación normativa expresa. No obstante, esta Procuraduría General es del criterio que el ordenamiento jurídico prevé un plazo prudencial en sus normas de derecho administrativo, específicamente en el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, que regula el plazo ordenatorio dentro del cual debe concluirse un procedimiento administrativo -incluidos los procedimientos disciplinarios-, plazo al que puede hacerse una remisión en forma supletoria para el caso de las investigaciones preliminares. Dicha norma señala:

 

 

“Artículo 261.-

1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley…”.

 

Se advierte así la existencia de una norma de rango legal que prevé un plazo determinado –incluso bastante corto- para concluir el procedimiento administrativo, en el cual convergen etapas con sus propios términos específicos, como la observancia de un plazo mínimo entre la notificación del auto de apertura y la audiencia, fases recursivas, recepción de pruebas, la audiencia oral y privada, entre otros. 

 

Todo lo anterior apareja una serie de diligencias que no forman parte de una investigación preliminar, de ahí que puede presumirse que, en principio, esa etapa previa de investigación no tendría por qué dilatarse mucho más allá de ese plazo, salvo –como ya veremos- si el asunto llegara a revestir una complejidad tal que así lo amerite. Lo que sí podemos afirmar de forma categórica es que la falta de un plazo previsto expresamente en el ordenamiento bajo ningún concepto autoriza a entender que no existe limitación alguna de tiempo al realizar una investigación de carácter preliminar, y que, por ello, exista una suerte de plazo infinito para desarrollarla.

 

            Antes bien, de conformidad con lo ya explicado, debemos partir de que el marco referencial para concluir una investigación preliminar es de dos meses. Claro está, existen casos complejos –como también ocurre en procedimientos administrativos-  que ameritarán un plazo mayor, pero en caso de superarse ese plazo deberá hacerse de manera razonada, justificada y en franco respeto por el derecho a la justicia pronta y cumplida, así como por los principios de seguridad jurídica, celeridad, economía y eficiencia.

 

Por ser de interés para el asunto en cuestión, y en sustento de lo apuntado en el párrafo anterior, resulta de sumo provecho recurrir a diferentes reseñas jurisprudenciales de varias Salas de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Contenciosos Administrativos, a efecto de ilustrar este tema:

 

“…Como bien lo ha estimado el Tribunal y así lo ha interpretado repetidamente la Sala Segunda, de conformidad con el canon 603 del Código de Trabajo, cuando de previo al inicio de un procedimiento disciplinario es necesario realizar una investigación preliminar, el plazo de un mes citado, inicia a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente para resolver (así se desprende, por ejemplo, de los fallos 2012-000830 de las 10 horas 10 minutos del 14 de setiembre de 2012 y 2012-000515 de las 9 horas 50 minutos del 13 de junio de ese mismo año). Lo anterior, siempre y cuando las pesquisas sean recolectadas en un tiempo razonable…”. (Énfasis propio) Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución N° 000064-F-TC-2015.

 

“…procede a conformar un Órgano de Investigación Preliminar,…. Es decir, se comprueba que la denuncia presentada en julio del 2006 tardó TRES MESES en que se conformara un Órgano de Investigación Preliminar, y que dicho Órgano en el plazo de DOS MESES lo único que hizo fue solicitar el expediente clínico de la recurrente. Todo lo cual suma CINCO MESES sin que la investigación hubiera avanzado algo más allá de la conformación del órgano y de la solicitud del expediente, lo que, a criterio de esta Sala se traduce en una clara violación al derecho de obtener justicia pronta y cumplida. Si bien es cierto, la denunciante ha sido puesta en conocimiento de las actuaciones y las autoridades de la Caja no tienen un plazo predeterminado para resolver este tipo de denuncias, evidentemente se comprueba que en este caso el curso de la investigación no ha sido expedito. Así entonces, en cuanto a este aspecto el recurso debe admitirse y en consecuencia ordenarse, tal como se dijo supra, al Órgano Investigador de la Caja Costarricense del Seguro Social concluir la investigación preliminar dentro del plazo máximo de dos meses calendario desde la comunicación de esta resolución…”. (Énfasis propio). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 1030-2011.

 

“… se instauró otra comisión de “investigación preliminar” que como resultado de su trabajo, encomendó la investigación de algunos de los hechos denunciados…

. A diferencia del proceso de amparo anterior incoado por la recurrente, en el caso bajo examen y en vista de las probanzas aportadas a los autos, este Tribunal estima que se debe aplicar un criterio de razonabilidad y que, en este caso particular, vista la complejidad del asunto y que no ha existido inactividad administrativa, no existe un derecho irrestricto a la constitucionalización de los plazos. Sobre el particular, la Sala ha resuelto lo siguiente:

“La Administración, a la luz del artículo 41 constitucional, tiene la obligación de garantizarle a la ciudadanía el cumplimiento de la justicia pronta y cumplida, sin denegación, lo que implica, en el ámbito de la justicia administrativa, su obligación de decidir con diligencia y celeridad los reclamos planteados por los administrados, de tal manera que su resolución sea congruente con los extremos alegados, así como de comunicarles a los interesados lo dispuesto, todo ello dentro de un plazo razonable. En este sentido, el carácter "razonable" de la duración de la actividad administrativa se determina casuísticamente con base en diversos elementos, tales como la complejidad técnica del asunto administrativo, la amplitud de la prueba por evacuar o el grado de afectación a la persona o al ambiente del acto impugnado, de lo cual se infiere que no existe un derecho estricto a la constitucionalización de los plazos, sino más bien un derecho a que se aplique el control de constitucionalidad sobre aquellas actuaciones de la Administración, en las cuales no existan motivos suficientes para justificar el tiempo demorado en la solución de algún tipo de gestión administrativa.” Sentencia 2005-016481 de las 19:32 hrs. del 29 de noviembre de 2005…”. (Énfasis propio) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 15611-2006.

“…En criterio de éste Colegio de Jueces, en revisión minuciosa tenemos que el órgano que tiene potestad para resolver el Jefe de Aprovisionamiento de la C.C.S.S. tuvo conocimiento de los hechos desde el 17 de julio de 2009 y la investigación preliminar inicia el 18 de agosto de ese mismo año, momento en que ya había transcurrido un mes y un día, dicha investigación preliminar fue finalizada y comunicada más de dos meses después. Sobre este punto si bien no existe norma sobre el plazo en que debe realizarse la investigación preliminar por parte de la Administración, dicho plazo no puede superior el establecido en el numeral 261 de la Ley General de la Administración Pública, de dos meses, pues carecería de toda legalidad imponer un plazo para llevar a cabo el procedimiento administrativo y pensar que la investigación preliminar puede tener un plazo mayor, lo anterior a excepción de situaciones complejas que puede bien justificarse en la investigación, lo cual no se evidencia en autos…”. (Énfasis propio) Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 28-2013.

 

            A mayor abundamiento, conviene tener presente que la Contraloría General de la República, en el ya referido documento “Lineamientos Generales para el análisis de presuntos hechos irregulares”, aborda los plazos de tramitación para las investigaciones preliminares efectuadas por las Auditorías Internas, en el cual se retoma el principio de celeridad bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, señalando: “…Principio de celeridad. La Auditoría Interna deberá ejercer su potestad de investigación dentro de un plazo razonable… En atención al principio de celeridad, la Auditoría Interna debe programar la realización de las investigaciones por presuntos hechos irregulares dentro de plazos razonables, tomando en consideración el impacto de institutos como la prescripción o la caducidad, que pueden operar en cada caso concreto, así como los criterios de proporcionalidad y razonabilidad…”.

 

A la luz de todo lo expuesto, resulta de obligada conclusión que, como regla general, las auditorías internas y la Administración activa, en tratándose de investigaciones preliminares, cuentan con un plazo ordenatorio de dos meses para realizar las respectivas diligencias de investigación, salvo aquellos casos de tramitación compleja debidamente comprobada y fundamentada. Lo anterior, en respeto del principio de justicia pronta y cumplida que fluye del artículo 41 constitucional, así como los principios de celeridad, economía, razonabilidad y proporcionalidad.

 

IV.             CONCLUSIONES

 

 

1.      La Administración activa ostenta potestad para ordenar e instruir investigaciones preliminares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno y el artículo 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Administración Pública, potestad que ha sido reconocida en abundantes precedentes jurisprudenciales.

 

2.      La jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General vertida en relación con las investigaciones preliminares, resulta de aplicación tanto para las investigaciones llevadas a cabo por las auditorías internas, como las efectuadas por la Administración activa, al compartir la misma base normativa y tener similitud en cuanto al fin público perseguido. Nótese que se trata finalmente del ejercicio de la misma potestad, simplemente asentada en órganos diferentes en cuanto a su origen.

 

3.      Existe una falta de regulación normativa expresa en orden al plazo para tramitar las investigaciones preliminares.

 

4.      No obstante, la falta de un plazo previsto expresamente en el ordenamiento bajo ningún concepto autoriza a entender que no existe limitación alguna de tiempo al realizar una investigación de carácter preliminar, y que, por ello, exista una suerte de plazo infinito para desarrollarla.

 

5.      Para estos efectos, debe hacerse una remisión supletoria al plazo previsto en el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, relativo a la tramitación de los procedimientos administrativos.

 

6.      Así, el marco referencial para concluir una investigación preliminar es de dos meses. Existen asuntos complejos que ameritarán un plazo mayor, en cuyo caso tal necesidad debe acreditarse de manera razonada, justificada y siempre en franco respeto por el derecho a la justicia pronta y cumplida, así como por los principios de seguridad jurídica, celeridad, economía y eficiencia.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                           Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                     Abogada de Procuraduría                        

 

 

 

 

ACG/ASM

ALEJANDRASM

En respuesta a: 314-2020 

 

 

 

 

C-301-2020

 

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. POTESTAD DEL JERARCA PARA ORDENARLA. PLAZO PARA TRAMITAR LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES.

 

La auditora interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, luego de hacer referencia al dictamen N° C-178-2008 de fecha 29 de mayo de 2008, nos plantea las siguientes interrogantes:

1)      ¿Puede el Jerarca institucional ordenar investigaciones preliminares a otras instancias distintas a la Auditoría Interna?

 

2)      ¿Resulta de aplicación la misma jurisprudencia administrativa emitida por la Procuraduría General de la República en relación con el plazo de tramitación, tanto a las investigaciones preliminares realizadas por la Auditoría como a las realizadas por la Administración activa?

 

3)      ¿Cuál es el plazo con el que cuenta la Administración activa para llevar a cabo las investigaciones preliminares que le ordena el Jerarca institucional en relación con eventuales responsabilidades administrativas y/o civiles de los funcionarios?

 

Mediante nuestro dictamen C-301-2020 del 31 de julio del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Madrigal Solano, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1. La Administración activa ostenta potestad para ordenar e instruir investigaciones preliminares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de Control Interno y el artículo 8 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Administración Pública, potestad que ha sido reconocida en abundantes precedentes jurisprudenciales.

 

2. La jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General vertida en relación con las investigaciones preliminares, resulta de aplicación tanto para las investigaciones llevadas a cabo por las auditorías internas, como las efectuadas por la Administración activa, al compartir la misma base normativa y tener similitud en cuanto al fin público perseguido. Nótese que se trata finalmente del ejercicio de la misma potestad, simplemente asentada en órganos diferentes en cuanto a su origen.

 

 

3. Existe una falta de regulación normativa expresa en orden al plazo para tramitar las investigaciones preliminares.

 

4. No obstante, la falta de un plazo previsto expresamente en el ordenamiento bajo ningún concepto autoriza a entender que no existe limitación alguna de tiempo al realizar una investigación de carácter preliminar, y que, por ello, exista una suerte de plazo infinito para desarrollarla.

 

5. Para estos efectos, debe hacerse una remisión supletoria al plazo previsto en el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, relativo a la tramitación de los procedimientos administrativos.

 

 

6. Así, el marco referencial para concluir una investigación preliminar es de dos meses. Existen asuntos complejos que ameritarán un plazo mayor, en cuyo caso tal necesidad debe acreditarse de manera razonada, justificada y siempre en franco respeto por el derecho a la justicia pronta y cumplida, así como por los principios de seguridad jurídica, celeridad, economía y eficiencia.