Dictamen : 288 - del 17/07/2020

17 de julio del 2020

C-288-2020

 

Señor

Michael Soto Rojas 

Ministro

Ministerio de Seguridad Pública

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° MSP-DM-3052-2019 de fecha 05 de noviembre de 2019, mediante el cual nos consulta si a la luz del artículo 45 incisos a) y b) de la Ley N° 8395, a las personas físicas extranjeras, o jurídicas que fueron originariamente constituidas por personas extranjeras que figuran como dueños, socios accionarios o asociados, se les puede otorgar autorización para que puedan brindar servicios privados de seguridad.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, oficio número MSP-DM-AJ-9681-2019, de fecha 22 de octubre de 2019. Luego de referirse al principio de legalidad que debe imperar en las actuaciones de la Administración Pública, se concluye en dicho oficio que al existir normativa legal expresa que prohíbe la participación sobrevenida de personas extranjeras como propietarias en empresas a las que previamente se les haya otorgado autorización para brindar servicios privados de seguridad, sería improcedente otorgar dicha autorización cuando acontecen esos presupuestos fácticos. Se reitera que en el ordenamiento jurídico no hay norma expresa que autorice la operación de empresas originariamente constituidas por personas físicas o jurídicas extranjeras para que puedan brindar servicios de seguridad privada.

 

            Se afirma, además, que sería ilógico pensar que el legislador tuviera intención de que las empresas autorizadas para brindar servicios de seguridad privados estuvieran bajo el control de personas extranjeras, por ser el ejercicio de tal servicio una potestad propia del poder público del Estado, en relación con el uso de armas para la vigilancia y seguridad de la ciudadanía, así como las posibles implicaciones en relación con el orden público y la seguridad del Estado en general.

 

En ese sentido, se señala que no es concebible la existencia de fuerzas o grupos armados bajo el poder o control de personas extranjeras. Concluye afirmando que las personas físicas o jurídicas extranjeras no pueden constituirse, ni originariamente ni en forma sobrevenida por adquisición de acciones, en socios o asociados, parcial o totalmente, de empresas cuyo objeto sea brindar servicios de seguridad privada.

 

I.                   EXPEDIENTE LEGISLATIVO N° 12.877 (LEY DE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADOS, LEY N° 8395).

Con la promulgación de la Ley N° 8395, se reguló la actividad de personas físicas o jurídicas que presten de manera individual o colectiva, servicios de seguridad privados, tanto a personas como a bienes muebles e inmuebles, además de contemplar una serie de sanciones contra su deficiente o irregular ejecución. 

 

De previo se impone la revisión de las discusiones legislativas en torno a la temática planteada. Es por ello que esta Procuraduría realizó un examen minucioso del voluminoso expediente legislativo (compuesto por 3.568 páginas), determinándose que fue un proyecto muy debatido, presentado a la Asamblea Legislativa en fecha 26 de mayo de 1997 y finalmente concluido mediante emisión de decreto en fecha 28 de octubre de 2003. Es decir, conllevó más de 6 años de análisis, debates, consultas y estudios durante dos períodos legislativos.

 

Del proyecto de ley se extrae que la prohibición contemplada en el artículo 45 inciso b), cuyo texto señala específicamente “b. Vender las acciones de las empresas autorizadas para dar servicios de seguridad privada a extranjeros o a personas que hayan sido condenadas por delitos internacionales…”, particularmente la condicionante de no vender acciones a personas extranjeras, no formó parte de la propuesta legislativa al momento de su presentación en fecha 19 de noviembre de 1997. No es sino con ocasión de la audiencia otorgada al entonces Presidente de la Asociación de Seguridad Privada cuando se menciona el asunto por primera vez, al comentarse:

 

“… Volviendo al inicio y a repasar algunos de los aspectos de las observaciones que habíamos hecho. Dentro del artículo donde está la autorización del funcionamiento y de las obligaciones y sanciones. Nosotros mencionamos ahí que no se permita la operación de extranjeros.

 

En el documento anterior que teníamos era el artículo 5, en el nuevo documento es el 4.- Nosotros habíamos solicitado incorporar ahí una restricción para los permisos a extranjeros o nacionales con capital extranjero a ejercer labores en materia de seguridad física o electrónica. Ahora leyendo el 4.-veo que no se incluyó y queda abierto para que cualquier persona venga a solicitar un permiso de operación.

 

Quiero hacer dos observaciones, primero recordar la mala palabra Astur, porque todos recordamos de los problemas que hubo con ella, era una empresa extranjera que vino y empezó a operar sin tener los permisos del Ministerio. En este momento cualquier compañía puede operar y brindar servicios de seguridad y dadas las tremendas limitaciones que tiene el Ministerio de Seguridad, va a poder frenar esa compañía para que no opere.

 

Además, de que existe y quiero dar un ejemplo de lo que pasó en Guatemala y que pasa en otros países. Guatemala, como ustedes saben, tiene uno de los índices más altos de secuestros entre todos los países Latinoamericanos, seguido quizá solo a Colombia. En Guatemala operan gran cantidad de empresas israelitas y puede haber veinte de estas en ese país. Estas empresas se dice, debo aclarar que se dice, porque a mí no me consta, pero sí he estado muy cerca de algunas operaciones, en donde resulta que los mismos secuestros, algunos de estas empresas están relacionadas con ellos, tienen conocimiento, información y después de eso se prestan para ir a ofrecer al cliente la negociación la liberación de los rehenes.

 

En el país no hubo regulación, por lo que nacieron montones de empresas extranjeras y ahora tienen gran cantidad de empresas israelitas y de afuera, que vienen y prestan los servicios y manipulan mucho los problemas tan serios como son los asaltos bancarios, secuestros y otros.

 

Si nosotros no regulamos que las compañías extranjeras vengan a operar en el país, mañana puede venir a establecerse aquí cualquier compañía que presente los requisitos que se solicitan, que si los analizamos no son requisitos difíciles de cumplir, pero vamos a abrirnos a que haya influencias extranjeras bastante serias, las cuales pueden cambiar seriamente los problemas que no conocemos. Por eso, es que recomendamos que se regule la participación extranjera en el país.

 

Esto va a obligar a las compañías nacionales a profesionalizarse y a buscar mejor capacitación y a ofrecer una serie de servicios, que en este momento no se están dando. Pero, es peligroso, consideramos nosotros, la participación extranjera en el área de seguridad; además, que estoy seguro de que para la Dirección de Seguridad Nacional e inclusive para el Ministerio es complicado que aparezcan compañías de esas, las cuales son muy poderosas…” (Ver folios 210 y 211 del expediente legislativo).

 

Lo anterior generó que el Diputado Bravo Trejos (promotor del proyecto) señalara un posible roce de constitucionalidad, indicando:

 

“…es de considerar este asunto de los capitales nacionales y los capitales extranjeros. Inicialmente me siento tentado a que efectivamente, por lo menos la participación sea mayoritaria de nacionales. No obstante, creo que podría justificarse en razón del servicio especial, porque si no sería inconstitucional, porque al fin y al cabo, los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, pero ya hay varias leyes en que hemos puesto límites al capital extranjero en una actividad. Por mi parte voy a revisar el punto, sin embargo todos sabemos que esto es burlable, porque usualmente lo que si podríamos hacer es que todas las empresas estén radicadas en Costa Rica, y que las sociedades anónimas sean nacionales, aunque usualmente si alguna compañía internacional sería dedicada a la seguridad y uno le pone un tope, las compañías serias no se andan jugando esos chances, pero sí creo que por la materia que trata sería importante que la participación nacional fuera mayoritaria…” (Ver folio 218 del expediente legislativo).

 

            Posteriormente, el entonces Presidente de la Asociación de Seguridad Privada, expresó que en otros países existía regulación a efectos de que el 51% de las empresas inscritas estuvieran en manos nacionales. (Ver folio 221 del expediente legislativo).

 

            No obstante, el tema en un principio parece haber carecido de trascendencia, a tal punto que no fue incluido en el primero ni en el segundo informe final de la Comisión, como tampoco en las propuestas de texto sustitutivo planteadas. No fue sino hasta el 11 de agosto de 2003 que se abordó este punto, con la presentación de una moción por parte de los diputados Aiza Campos y De la Rosa Alvarado, misma que fue reiterada en tres oportunidades, y a su vez desechada (ver folios 2561, 2741, 2838, 2991, 2998).

 

Empero, en fecha 2 de setiembre de 2003, los diputados mencionados -en un último intento- presentaron nuevamente la moción para incluir un inciso b) al artículo 45 de la ley. El Diputado Sigifredo Aiza Campos, al exponer la justificación de dicha moción, señaló:

 

“…Me parece que por seguridad nacional, una persona que haya sido condenada por algún delito internacional y que venga a Costa Rica después de haber cumplido su condena o lo que sea, y que quiera comprar acciones de una empresa que da seguridad privada, por lo menos en mi concepto, considero que para seguridad nacional eso no está bien, que un extranjero venga a Costa Rica y que decida comprar las acciones de las empresas que dan seguridad nacional es peligro (sic) para nuestra seguridad nacional, es decir, en cualquier momento viene un general o un extranjero con malas intenciones y compra seguridad nacional con el arsenal de armas que tenga, puede poner en peligro nuestra institucionalidad; viene un narcotraficante y compra acciones de las empresas de seguridad nacional y, bueno podríamos ver al país en un problema….”. (Ver folio 3306 del expediente legislativo).

 

Desafortunadamente, en las piezas del expediente legislativo no consta que se haya producido ningún debate en torno a esta moción. Únicamente se consignó la votación, en la cual se obtuvo un resultado de 25 diputados a favor y 18 en contra de tal moción. (Ver folios 307 y 308 del expediente legislativo).

 

Finalmente la Comisión, en fecha 17 de setiembre de 2003, entrega a la Secretaría del Directorio la redacción final del proyecto, que se convertiría en la Ley N° 8395.

 

Bajo ese escenario y contexto se originó la redacción del artículo 45 inciso b) de la Ley N° 8395, lo que permitirá, en adelante, una revisión de la norma a la luz de los principios constitucionales.

 

II.                SOBRE EL FONDO

Prima facie, debemos analizar la legitimidad –en un Estado de Derecho como el nuestro- de la norma que impone una restricción absoluta a las personas extranjeras para formar parte de una empresa autorizada para brindar servicios de seguridad privada.

 

Nuestra Constitución Política, como norma suprema, contiene parámetros esenciales e infranqueables concernientes a los derechos que ostentan las personas extranjeras que residen en nuestro país, así como el deber de respetar esos derechos.

 

El artículo 19 constitucional preceptúa los alcances y límites de los derechos de las personas extranjeras, al establecer que:

 

“Artículo 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.”

 

El constituyente adoptó el principio de equiparación de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, para seguidamente establecer las excepciones y limitaciones que se pueden imponer, separando así a una persona extranjera de la titularidad de un derecho, excluyéndola o abstrayéndola del goce y disfrute de un derecho, lo que devendría en el supuesto más gravoso, dado que no se relativiza sino que se cercena la posibilidad de ejercer un derecho o una libertad, por ejemplo al señalarse expresamente la imposibilidad de intervenir en asuntos políticos.

 

El referido artículo 19 constitucional guarda estrecha relación con la tutela de derechos fundamentales que fluye del principio de igualdad contemplado en el numeral 33 constitucional:  

 

“Artículo 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

 

Este principio fundamental se encuentra recogido en diversos instrumentos internacionales que desarrollan el derecho a la dignidad humana e igualdad de todas las personas, algunos de ellos adoptados incluso con anterioridad a la emisión de nuestra Carta Magna, así por ejemplo los artículos 2[1] y 7[2] de la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), el artículo 2[3] de la Declaración de los Derechos del Hombre (26 de agosto 1789), los artículos 3[4] y 26[5] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16 de diciembre de 1966) y los artículos 1[6] y 24[7] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (22 de noviembre de 1969), es de obligado acatamiento y constituye uno de los parámetros con que se debe analizar la regularidad jurídica de una norma cuestionada como discriminatoria.

 

            De la correlación de los numerales 19 y 33 antes señalados, se aprecia que la nacionalidad de una persona no puede constituirse en una distinción sobre la cual se funde –arbitrariamente- una ley, pues cabe recordar que por expresa disposición del Constituyente, las excepciones únicamente pueden ser autorizadas por la misma Constitución Política o por las leyes, pero esto último no significa que el legislador pueda introducir distinciones infundadas o desconstitucionalizar el principio de igualdad[8].

 

La Sala Constitucional ha interpretado la facultad que tiene la Asamblea Legislativa en su condición de formadora de ley, respecto a limitar derechos de las personas extranjeras al tenor del artículo 19, señalando que:

 

“…la ley común está autorizada -por la Constitución- para emplear como supuesto de hecho de una regulación subjetiva diversa el que algunos sean extranjeros y otros no lo sean, a condición, eso sí, de que el trato distinto persiga una finalidad razonable, inspirada en la Constitución o, al menos, conforme con ella, y que la normativa en sí misma se adecue a esa finalidad. Esto mismo podría proponerse diciendo que al exigir y garantizar el artículo 19 trato igual, resulta ese artículo una específica manifestación del derecho de igualdad y del principio de no discriminación que predica, en sentido general, el artículo 33, con lo cual queda dicho también que los requisitos objetivos que -en general- limitan a la ley para distinguir con pretensión de validez y evitar la desigualdad o la discriminación, con apoyo en diversas situaciones de hecho admisibles, disciplinan la obra del legislador ordinario que quiera levantar sobre el hecho de la nacionalidad la diversidad de trato…” [9] (el subrayado no es propio del original)

 

Así entendido el régimen constitucional relativo al derecho de las personas extranjeras a recibir un trato en condiciones de igualdad con los nacionales, sólo limitado en aquellos casos cuya finalidad sea razonable y proporcional, valga analizar su correlación con el deber e interés del Estado de regular el servicio de seguridad privada.

 

Es claro el interés por parte del Estado de emitir políticas que normativicen el ámbito de acción de las personas o empresas que brindan servicios de seguridad privada, precisamente porque la seguridad se encuentra a cargo del Estado en cabeza del Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 140 inciso 6 de la Constitución Política, al establecer que “son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: … 6) Mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas…”, es decir, la seguridad pública es un deber del Estado, por lo que las regulaciones en esta materia, por su naturaleza misma, revisten un evidente interés público.

 

Por ende, su regulación debe ser prevista vía ley de la República, mediante la cual se adopten las políticas gubernamentales útiles, necesarias y efectivas respecto de la prestación de servicios de seguridad por parte de sujetos privados, pudiendo incluso solicitarse información pormenorizada de los socios de las empresas.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, ante una consulta facultativa de constitucionalidad de varios diputados sobre el proyecto de ley tramitado mediante el expediente N° 12.877 -posterior ley N° 8395-, se refirió a los alcances de las regulaciones estatales sobre la seguridad privada, desarrollando las siguientes consideraciones:

 

  “…En relación con la obligación de los particulares que brinden ese servicio de someterse a las políticas gubernamentales en materia de seguridad pública o privada (artículo 4 párrafo segundo), esta Sala estima que la norma, en sí misma considerada, no es inconstitucional. Debe tenerse presente que, si bien, la prestación de servicios privados de seguridad es una actividad privada, tal y como lo afirman los consultantes, también, es una actividad que, por su naturaleza -la seguridad-, lleva implícita un interés público, no meramente privado, circunstancia que hace necesario que sea regulada por la ley. Una cosa es la actividad contractual propiamente dicha, que realicen las personas físicas o jurídicas que presten el servicio privado de seguridad -que no es un servicio público- con terceras personas, -esfera que, de conformidad con el artículo 28 constitucional, queda fuera del ámbito de acción de la ley- y, otra, el servicio de seguridad en sí mismo considerado, el cual, no obstante ejercerlo personas privadas, es de interés público, de allí su regulación por vía de ley. De manera que la disposición de que las personas físicas o jurídicas, que estén sujetas a la Ley de Servicios Privados de Seguridad, deberán acatar las políticas de gobierno en materia de seguridad pública o privada, no es inconstitucional, pues el interés público que está presente en esa actividad privada y la naturaleza propia de la seguridad justifican ese sometimiento. Sin embargo, considera la Sala que sí podrían resultar inconstitucionales políticas gubernamentales en dicha materia, en tanto sean desproporcionadas e inconciliables con la Constitución, asunto que ha de examinarse también en cada caso concreto….

 

En tratándose de actividades privadas en las cuales exista un interés público -como en el caso de entidades financieras privadas que captan dinero del público- el Estado está facultado para regularlas, máxime en un caso de tanta importancia como es la seguridad. Así, la ley puede establecer que determinados servicios sean prestados en condiciones específicas, en aras de proteger el interés público…

El hecho de que una determinada actividad sea ejercida por particulares no implica, necesariamente, que su interés se limite sólo a la esfera privada, pues, como en el caso de la materia relativa a la seguridad, puede haber inmersos intereses colectivos y públicos que justifican la regulación de tal ejercicio por medio de la ley, imponiendo limitaciones y requisitos para su ejercicio. En tal sentido, es interés del Estado tener un estricto control sobre las personas que están autorizadas a brindar el servicio privado de seguridad, por lo que sólo quienes se encuentran inscritos en el registro correspondiente y están debidamente autorizados pueden brindar el servicio en cuestión. De lo contrario, no podría el Estado tener control sobre las personas que se dedican a la seguridad privada, con riesgo para la propia seguridad ciudadana…

 

De conformidad con lo dicho supra, las personas físicas o jurídicas que brindan el servicio privado de seguridad se dedican a una actividad que trasciende lo meramente privado, pues la seguridad es materia de interés público. En tal caso, los entes públicos y la sociedad como tal, tienen derecho a conocer quiénes son los socios que conforman la empresa o sociedad que va a brindar el servicio privado de seguridad. En este sentido, debe cumplirse con el principio de transparencia, de manera que se tenga pleno conocimiento de quiénes son los accionistas o socios de la empresa y cuáles son sus antecedentes. Téngase presente que la seguridad de las personas es un interés público cuyo ejercicio no puede quedar librado a los intereses meramente privados. Por eso, es de fundamental importancia, conocer quiénes son las personas que están prestando el servicio y cuáles sus costumbres y antecedentes. De allí que se les exija a las compañías el aporte de la lista de socios. Ello no viola el contenido del artículo 24 constitucional, pues están prestando un servicio privado de interés público. Distinto es lo relativo a los contratos y demás documentos privados que, de terceros, posean dichas empresas, toda vez que esos documentos sí están protegidos por el artículo 24 constitucional. Pero la persona física o jurídica, como tal, que preste el servicio privado de seguridad, debe cumplir con el principio de transparencia y aportar el listado de sus asociados.

 

En todo caso, la inconstitucionalidad por discriminación en perjuicio de los extranjeros al pedir como requisito la presentación de la cédula de identidad o una copia certificada de ésta es un asunto que esta Sala se reserva para examinar y resolver en las acciones de inconstitucionalidad que, bajo los expedientes N° 4250-97 y 4902-97 acumulados, penden de resolución. Por ello, se omite pronunciamiento al respecto….

 

En primer lugar, la norma que contienen dichos artículos no faculta al órgano estatal competente a revisar ningún documento privado o comunicaciones privadas del solicitante, sino simplemente a indagar sobre su vida y costumbres que sean conocidas en su comunidad y únicamente en el caso de que reporte antecedentes penales. Tal disposición resulta razonable, ya que en ese caso, la Administración debe estar segura de que la persona es apta para prestar el servicio privado de seguridad, dado que ésta no debe estar en manos de cualquiera, sino de aquellas personas cuya solvencia moral permita un grado razonable de confianza e idoneidad. La norma en cuestión no faculta a la administración a transgredir el ámbito de intimidad de las personas, pero sí a indagar, en caso de poseer antecedentes penales, sobre su vida y costumbres, es decir, lo que sobre él se conoce en su comunidad….

 

XI.- Dudan, asimismo, los diputados consultantes de la constitucionalidad del artículo 13 del proyecto, al establecer, como una limitación, que el número de agentes de seguridad no podrá superar, individualmente considerados, el cinco por ciento de los miembros de las Fuerzas de Policía. Juzgan dicha limitación como irracional, ya que la fuerza policial no es suficiente para satisfacer la demanda de seguridad por parte de la población; que entre mayor colaboración se brinde es mejor y, además, con esa limitación se castiga al ciudadano a vivir en un ambiente poco seguro, ya que no se le da la posibilidad de que contrate toda la seguridad privada que requiere, la cual podría superar el cinco por ciento establecido. La cuestión traída a consulta es un asunto de oportunidad y conveniencia del legislador, no susceptible del control de constitucionalidad. Téngase presente que la seguridad y los poderes de policía son propios del Estado, el cual puede permitir que particulares colaboren con la prestación del servicio privado de seguridad. Pero es de interés público que esa fuerza privada de seguridad sea controlada y controlable por parte del Poder Ejecutivo, de modo que toca al legislador establecer limitaciones al número de los agentes de seguridad privada, a fin de que su número no represente, más bien, una amenaza latente para la seguridad estatal y ciudadana. Ningún Estado está en la posibilidad de brindar el cien por ciento de seguridad a sus ciudadanos, pero puede establecer determinadas modalidades de seguridad privada -como el proyecto de ley consultado- para solventar, en la medida de lo posible, esa la necesidad….”.[10]  (Énfasis propio).

 

Posteriormente, la Sala se refirió a la constitucionalidad de restringir las labores de agente de seguridad únicamente para personas costarricenses, señalando, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

 

“…Es evidente que la seguridad ciudadana y el respeto por la integridad física y patrimonial de los habitantes de la República impone al Estado la obligación de adoptar medidas tendientes a la protección de tales intereses. La necesidad de que a los individuos se les brinde un servicio de seguridad eficiente y respetuoso de las leyes es un deber del Estado. Sin embargo, al no poder éste garantizar a todos los habitantes el pleno disfrute de tales derechos lo lleva a permitir la participación de agentes privados que lo suplan en esta importante función. En ese sentido, el servicio que se lleve a cabo deberá serlo con absoluto apego de los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, máxime si el mismo es prestado en bienes de dominio público, tales como calles, caminos o aceras públicos. Así, resultaría posible la imposición de ciertas restricciones al desempeño del cargo de agente privado de seguridad, siempre que las mismas constituyeran un mecanismo idóneo de preservación de los altos valores que se pretende proteger, y que resultara proporcional al fin buscado.

Ahora bien, si no cabe discusión sobre la necesidad de regular la actividad en comentario, sí resulta inidónea la restricción impuesta para tutelar el interés que necesita de dicha protección. Para entender idónea la medida adoptada, tendría que partirse de que la seguridad ciudadana, y el respeto de nuestros valores jurídicos por parte de las agencias privadas de seguridad estará supeditado a que sus funcionarios sean ciudadanos costarricenses. Una apreciación de esa naturaleza impone partir de un prejuicio referente a la absorción -por parte de los extranjeros que habiten el país- de su idiosincrasia, la cual deberíamos también entender como pacífica y civilista. De esta forma, para considerar idónea la medida adoptada, tendríamos que entender que los extranjeros traen de sus tierras ideas contrarias a los ideales mencionados supra. Lo anterior nos llevaría a defender la idea de un Estado xenófobo, que cristalice en la forma de normas positivas determinadas ideas del imaginativo popular sin partir de una sólida base fáctica, la que sin duda nos llevaría a reconocer que la estabilidad política de que ha gozado este país se ha debido a factores de índole económico, político y social, y muy poco a aspectos ideológicos o antropológicos. En resumen, la restricción impuesta por la norma impugnada no importaría la tutela de los intereses que fueron considerados como necesarios. De hecho, si tal restricción desapareciera, seguramente los resultados serían muy similares. Por otro lado, el que una persona adquiera la nacionalidad costarricense por naturalización no significa que automáticamente adquirirá también los rasgos propios de nuestra idiosincrasia, lo que reafirma todo lo dicho hasta aquí. Al estar en un orden excluyente de posibilidades, el estudio de razonabilidad se encuentra agotado desde que al acto analizado le falte alguno de los elementos citados; sin embargo, aún si se considerara idónea la medida impuesta, esta Sala estima que la misma no sería del todo proporcional.

En ese sentido, la norma cuestionada restringe de manera absoluta el acceso al cargo de guardia privados de seguridad a aquellas personas que no hayan nacido en nuestro país, o pasado por un procedimiento administrativo de naturalización, sin importar para ello la cantidad de tiempo que hubieran permanecido en Costa Rica en esa condición. Si lo que el legislador pretendió fue evitar la constitución de grupos armados formados por extranjeros, para ello no era preciso limitar el acceso al trabajo de agente privado de seguridad de la manera en que lo hizo. Por otro lado, la legislación en materia migratoria impone la necesidad de ser residente legal y de obtener un permiso de trabajo antes de poder realizar cualquier actividad remunerada en Costa Rica, por lo que todo foráneo que pretenda desempeñar la función de agente privado de seguridad debe seguir dichos procedimientos, introduciéndose así un filtro a la contratación de nacionales de otros países en la labor mencionada. No existiendo una relación directa de proporcionalidad entre la necesidad que se pretendió proteger (la seguridad ciudadana y el patrimonio de los habitantes) y el medio utilizado (la restricción absoluta que es analizada), debe entenderse como irrazonable la norma contenida en el numeral 90 de la Ley 7410, y por ende inconstitucional…”[11]

 

            La exégesis de una norma de rango legal que limita a las personas extranjeras en el ejercicio de derechos tales como el derecho al trabajo o la libertad de empresa, ha sido un tema de reiterado análisis por parte de la Sala Constitucional, encontrando que la justificación legislativa para suprimir de manera absoluta el goce y disfrute del derecho en igualdad de condiciones que las personas nacionales, no pasa el tamiz de proporcionalidad y razonabilidad.

 

Entre otros ejemplos, valga acotar que bajo esa línea de análisis se declaró inconstitucional la prohibición para que las personas extranjeras ejercieran el notariado[12], la explotación de los medios de difusión (comunicación) y agencias de publicidad[13], las actividades aeronáuticas en empresas nacionales o en actividades de aviación agrícola[14], las ventas ambulantes y estacionarias[15], así como la representación estudiantil en la Universidad de Costa Rica[16].

 

A partir de las consideraciones expuestas, en adelante se analizarán las normas legales vinculadas con el tema en cuestión, contenidas en la Ley de Regulación de los Servicios de Seguridad Privados, N° 8395. Los artículos de interés para el estudio del presente asunto, preceptúan lo siguiente:

 

 

“Artículo 1º-Objeto y definición. La presente Ley regula la actividad de personas físicas o jurídicas que presten, de manera individual o colectiva, servicios de seguridad privados tanto a personas como a sus bienes muebles e inmuebles; además, sanciona las infracciones contra las normas aquí previstas.”

 

 

“Artículo 2º-Ámbito de aplicación. Estarán sujetos a la aplicación de esta Ley:

a) Las empresas de seguridad privada, es decir, las personas físicas o jurídicas de carácter privado dedicadas al adiestramiento, el transporte de valores, la prestación de servicios de custodia, la vigilancia, la protección de personas físicas o jurídicas y sus bienes, así como las personas físicas o jurídicas cuya actividad consista en la instalación, el mantenimiento y el monitoreo de sistemas y centrales de seguridad electrónica. También estará sujeto a esta Ley el diseño de sistemas y centrales de seguridad electrónica, siempre que dicha función se realice de manera conjunta con alguna de las anteriores y en relación directa con el destinatario del servicio…”

 

 

Artículo 6º-Funcionamiento, obligaciones y sanciones. Los servicios de seguridad privados que presten las personas físicas o jurídicas para proteger la vida y los bienes de otras, solo podrán suministrarse previa autorización de la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados. Prohíbese la existencia o el funcionamiento de grupos particulares armados, de cualquier índole, que no estén autorizados ni cumplan los requisitos ordenados por estas normas.

 

 

“Artículo 13.-Requisitos de la solicitud. Las personas físicas o jurídicas que presten los servicios descritos en el artículo 2º de esta Ley, deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:

a) Presentar solicitud escrita ante la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados. En el caso de las personas físicas, contendrá:

el nombre y los dos apellidos, la edad, la nacionalidad, la profesión o el oficio, el número del documento de identidad y el domicilio; asimismo, deberán aportar una fotocopia certificada del documento de identidad.

Cuando se trate de personas jurídicas, la solicitud deberá indicar: la razón o denominación social, el número de cédula de persona jurídica y el domicilio, así como el nombre y los dos apellidos, la edad, la nacionalidad, la profesión o el oficio, el número de documento de identidad y el domicilio del representante legal; además, deberán aportar una fotocopia certificada de la respectiva cédula de persona jurídica, una certificación notarial de los estatutos de la empresa y la personería jurídica. También deberán presentar una certificación notarial con vista en el libro de registro de accionistas de la empresa, en la cual conste que las acciones son nominativas y que el objeto social es compatible con las actividades de seguridad privada. Anualmente deberá presentarse a la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados una lista de los accionistas de la compañía o los asociados de esta, mediante certificación notarial con vista en el libro de registro de accionistas de la empresa o en el registro de asociados, cuando se trate de asociaciones; se indicará la fecha de adquisición de la empresa o asociación o de ingreso a ella…

g) Adjuntar constancia de antecedentes penales del personal administrativo y de seguridad, así como de los accionistas si se trata de una empresa…”.

 

 

“Artículo 45.-Prohibiciones. Prohíbese a las personas físicas o jurídicas y a los agentes:

a) Vender, alquilar, ceder, traspasar o negociar, en cualquier forma, la autorización otorgada.

b) Vender las acciones de las empresas autorizadas para dar servicios de seguridad privada a extranjeros o a personas que hayan sido condenadas por delitos internacionales.

c) Detener, aprehender, interrogar, requisar o, de cualquier manera, privar de la libertad a una persona. Cuando se esté ante un flagrante delito, podrán privar de libertad momentáneamente; en este caso, deberán comunicar el hecho en forma inmediata a la autoridad competente.

d) Poseer, portar o usar armas y municiones prohibidas por el ordenamiento jurídico, así como portar armas permitidas sin inscribir o sin el permiso correspondiente.

e) Propiciar, permitir o continuar prestando el servicio de seguridad privada, aunque la autorización de funcionamiento se halle debidamente suspendida o cancelada.

f) Violentar el derecho al honor, la intimidad personal y la integridad física, así como la propia imagen.

g) Violar toda clase de correspondencia, así como interferir e intervenir las comunicaciones.

h) Aparentar o suplantar la función que desempeñe la autoridad judicial o administrativa, o interferir en tal función.

i) Prestar servicios en centros penitenciarios.”  (El subrayado es nuestro).

 

 

De la simple lectura de las normas transcritas, se colige que la pretensión del legislador fue regular la actividad de brindar servicios de seguridad privada, tanto en la modalidad individual como empresarial, es decir, como persona física ejerciendo en nombre propio y no por medio de una sociedad, así como las personas jurídicas, entendida esta hipótesis como la constitución de una sociedad legalmente registrada en Costa Rica, que para su funcionamiento debe estar debidamente autorizada por la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados del Ministerio de Seguridad Pública.

 

Empecemos señalando que, como vimos supra, el artículo 13 de la ley impuso una serie requisitos mínimos para gestionar este tipo de autorización, entre los cuales se encuentra indicar las calidades de la persona física o jurídica (este último en cabeza de su representante legal), debiendo señalarse en la solicitud, entre otra información, la nacionalidad del solicitante, de lo cual podría eventualmente deducirse que si se solicita consignar ese dato es porque la autorización puede ser extendida no solo a costarricenses, sino también a personas extranjeras.

Sin embargo, ciertamente tal interpretación entrañaría una gruesa inconsistencia con el artículo 45 inciso b), que prohíbe el traspaso de acciones a personas extranjeras, norma que, como vimos en el apartado anterior, constituye una limitación que expresa y puntualmente fue introducida por el legislador en virtud de una moción presentada durante la tramitación del correspondiente proyecto.

 

Otro aspecto a tomar en cuenta para la interpretación de la normativa es que el artículo exige la constancia de antecedentes penales de los accionistas de la empresa solicitante, punto en el cual se omite prever indicaciones que resultarían exigibles a extranjeros, como aportar la constancia de su país de origen y/o del país donde hayan residido en los últimos cinco años, como sí se exige, por ejemplo, para las personas que se desempeñan como agentes de seguridad, en el artículo 14 inciso c) de la ley, al señalarse expresamente:

 

 

“Artículo 14.-Requisitos del personal de seguridad. Los agentes de seguridad sujetos a la aplicación de la presente Ley, deberán cumplir los siguientes requisitos:

…

c)         Presentar constancias de que carecen de antecedentes penales en los últimos diez años. El registro judicial de delincuencia extenderá las constancias a solicitud de la Dirección del Servicio de Seguridad Privado. La inscripción de antecedentes de condenas penales obligará a estudiar vida y costumbres del solicitante, con el fin de establecer su idoneidad. En el caso de los extranjeros residentes en el país con autorización comprobada, deberán aportar constancia de que carecen de antecedentes penales en su país de origen y en aquellos en que hayan residido durante los últimos cinco años. La Dirección estará autorizada para requerir, en los respectivos países, la información que considere oportuna; para ello, dispondrá racionalmente de esta competencia, con absoluto respeto de los derechos fundamentales y la dignidad de las personas.”   (El subrayado es propio)

 

 

Ahora bien, del artículo 45 de la ley, se desprende una serie de prohibiciones que tienen las personas físicas, jurídicas y los agentes de seguridad, describiéndose varios presupuestos fácticos.

 

Así, por ejemplo, el inciso a) refiere a la imposibilidad de las personas –físicas o jurídicas- autorizadas para brindar los servicios de seguridad privada, de alquilar, ceder, traspasar o negociar la autorización otorgada, impedimento que resulta razonable a la luz de la finalidad de la ley, sea la regulación y fiscalización por parte del Estado de aquellas personas o empresas que brindan el servicio de seguridad privada. Esto por el interés público que reviste tal actividad, según vimos supra.

 

En efecto, es justamente por esa razón que el Estado, a través de la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados del Ministerio de Seguridad Pública, realiza un estudio pormenorizado de los solicitantes, dado que la Administración debe cerciorarse de que la persona es apta para prestar el servicio, pues tan delicada actividad no debe estar en manos de cualquiera, sino únicamente de aquellas personas cuya solvencia moral[17] permita un grado razonable de confianza e idoneidad.

 

En ese sentido, si las personas autorizadas venden, alquilan, ceden, traspasan o negocian esa autorización otorgada, se burlaría el control y fiscalización que debe ejercer el Estado, dado que la habilitación se otorga luego de un examen pormenorizado de los antecedentes del peticionario, proceso o escrutinio al cual no habría sido sometido ese tercero.

 

A diferencia de lo anterior, si se somete al examen de razonabilidad y proporcionalidad el inciso b) del artículo 45, norma que proscribe la venta de acciones de las empresas autorizadas a extranjeros, permitiéndose únicamente la transacción entre costarricenses, entiéndase costarricenses por nacimiento o naturalización –esto último en tanto el operador jurídico no puede distinguir donde la norma no lo hace-, estimamos que la prohibición entraña roces de constitucionalidad, por las razones que pasaremos a explicar de seguido.

 

En efecto, el artículo 45 inciso b), parte de la premisa de que la seguridad nacional y el respeto a nuestros valores jurídicos serán resguardados en el tanto las personas autorizadas –físicas o jurídicas- para brindar el servicio sean costarricenses de nacimiento o por naturalización. 

 

Lo anterior, fundamentado en la idea de que si personas extranjeras incursionan en los servicios de seguridad privada pueden poner en peligro nuestra institucionalidad, pues cabría la posibilidad de que se trate de foráneos con ideas militares, apropiados de un arsenal de armas que vengan a representar un riesgo para nuestra seguridad nacional. Esto según lo vimos en el apartado anterior, cuando se examinó el proyecto que dio origen a esta ley.

 

En primer lugar, nótese que esto resulta un tanto contradictorio con el hecho de que la misma normativa permite que la labor de agentes de seguridad pueda ser ejercida tanto por costarricenses como extranjeros, siempre que cuentan con el permiso de portación de armas.

Pero además, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, según lo vimos supra (sentencia N° 8858-1998), debe tomarse en consideración que una proscripción de esta naturaleza implica partir de que los extranjeros, por el solo hecho de serlo, traen de sus países ideas o comportamientos contrarios a los ideales cívicos nacionales, es decir, a nuestra tradición pacífica y civilista, lo cual es propio de un Estado xenófobo, concepción que no armoniza con nuestros valores constitucionales.

 

            En consecuencia, queda claro que la medida adoptada por el legislador, de vedar la adquisición de acciones a personas extranjeras, limitando de manera absoluta el ejercicio de ese derecho, constituye una medida que no es razonable, pues el medio utilizado no es idóneo para alcanzar la finalidad perseguida, sea el resguardo de la institucionalidad y la seguridad nacional.

 

            Asimismo, la norma no resulta ajustada a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto toda limitación al ejercicio de un derecho, para respetar dichos parámetros, debe resultar necesaria y útil de frente al interés público que se pretende tutelar.

 

En este caso, basta con pensar que una conducta lesiva a la institucionalidad y a los valores cívicos puede provenir tanto de un extranjero como de un nacional, porque la irregularidad de esa conducta no depende, per se, de la nacionalidad del sujeto. De ahí que la finalidad de la norma puede alcanzarse por otros medios más idóneos, como lo son la investigación de antecedentes penales, así como la posibilidad de indagar acerca de las actividades, vida o costumbres de los solicitantes, en donde el Estado puede ejercer legítimamente sus potestades en aras de resguardar el interés público que revisten las actividades de seguridad en el país.

 

En efecto, hay otras medidas que adoptó el legislador que dan cumplimiento a ese cometido, como por ejemplo, el requisito impuesto en el artículo 13 de la ley N° 8395, que señala:  

 

 

“Artículo 13.-Requisitos de la solicitud. Las personas físicas o jurídicas que presten los servicios descritos en el artículo 2º de esta Ley, deberán cumplir los siguientes requisitos mínimos:

 

a) Presentar solicitud escrita ante la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados…

Cuando se trate de personas jurídicas, la solicitud deberá indicar: … Anualmente deberá presentarse a la de los Servicios de Seguridad Privados una lista de los accionistas de la compañía o los asociados de esta, mediante certificación notarial con vista en el libro de registro de accionistas de la empresa o en el registro de asociados, cuando se trate de asociaciones; se indicará la fecha de adquisición de la empresa o asociación o de ingreso a ella.

…

g) Adjuntar constancia de antecedentes penales del personal administrativo y de seguridad, así como de los accionistas si se trata de una empresa…”.

 

            Ese requisito permite que la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados del Ministerio de Seguridad Pública pueda conocer el nombre de los accionistas que conforman una empresa y además cotejar la información con las constancias de antecedentes penales que se aporten, siendo además potestativo activar procedimientos de investigación de vida y costumbres de las personas, para así determinar la solvencia moral de las personas, sean costarricenses o nacionales.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional[18] desde el año 1998 se pronunció acerca de la legitimidad constitucional de que el Estado pueda exigir a las empresas solicitantes de autorización para brindar servicios de seguridad privada, la lista de accionistas que conforman las personas jurídicas y los antecedentes penales de esas personas, precisamente por el interés público que reviste la seguridad ciudadana y patrimonial de las personas y el deber de verificación por parte del Estado, sobre las personas físicas o jurídicas autorizadas para brindar el servicio.

 

Por otra parte, es importante tener presente que la misma Ley 8395, en sus artículos 46 y siguientes, establece un régimen sancionatorio para aquellos casos en que se violenten las prohibiciones establecidas en el artículo 45 arriba transcrito, con lo cual el Estado puede intervenir para sancionar a aquellos sujetos que cometan alguna de las irregularidades previstas. Pero además, el artículo 47 de la citada Ley dispone lo siguiente:

 

“Artículo 47.-Medida de suspensión. Cuando las personas físicas o jurídicas autorizadas incumplan las prohibiciones previstas en esta Ley, con garantía del debido proceso la Dirección de los Servicios de Seguridad Privados podrá suspender las operaciones de los servicios de seguridad en casos de urgencia para evitar daños graves a las personas, de imposible reparación en las cosas o de peligro para la seguridad del Estado, mientras dure el proceso administrativo respectivo.” (énfasis agregado)

 

            Asimismo, el artículo 19 de la ley reguló la capacidad máxima de agentes de seguridad que pueden mantener las personas jurídicas autorizadas, establecido un máximo del 10% del total de miembros de la Fuerza Pública, medida que no permite un crecimiento desproporcionado de los cuerpos de seguridad privada que pueda llegar a superponerse al número de efectivos de la Fuerza Pública, lo que podría generar el surgimiento de un cuerpo paralelo de policía privada que pueda escapar al control del Estado, considerándose tal limitación una medida constitucional[19], lo que refuerza la tesis de que existen otras opciones más idóneas para proteger la seguridad nacional y la institucionalidad, y así alcanzar el fin perseguido por la norma.

 

En efecto, ese tipo de medidas de control, de fiscalización y de un régimen de sanciones, implican el ejercicio de una potestad legítima, muy distinta a la prohibición total del ejercicio de la actividad únicamente en razón de la nacionalidad, que constituye la medida más gravosa, pues puede tratarse de un extranjero de conducta intachable, honorable y con profundo respeto de nuestros valores cívicos y de nuestra institucionalidad, mas a la luz de una prohibición de esta naturaleza no estaría en posibilidad de incursionar en esta actividad.

 

            Valga mencionar que tal limitación impuesta por el legislador, además violenta la libertad de empresa protegida por el ordinal 46 de la Constitución Política, que establece:

 

Artículo 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

    Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

    Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

    Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

    Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.

           

En consecuencia, la prohibición contenida en el artículo 45 inciso b) de la Ley N° 8395, Ley de Regulación de los Servicios de Seguridad Privados, al prohibir de manera absoluta la participación de personas extranjeras en empresas que brindan servicios de seguridad privada, restringe de manera ilegítima la libertad de comercio.

 

En un caso similar, pero en tratándose de la libertad de empresa en la actividad de explotación de los medios de difusión y las agencias de publicidad, la Sala Constitucional analizó la prohibición impuesta, señalando, en lo que aquí nos interesa, que:

 

“…La exclusión absoluta de los extranjeros de las actividades económicas a que se refiere el artículo 2 de la Ley, es cosa que penetra, sin duda, en el campo de la libertad de empresa,… En efecto, la creación de los medios de difusión o comunicación a que el artículo 2 se refiere, es normalmente, en sí misma y directamente, un acto de ejercicio de la libertad de empresa;…

En cuanto interesa a la libertad de empresa, la exclusión reviste las proporciones de una verdadera supresión del derecho en el relevante ámbito de la actividad económica de que aquí se trata, puesto que al extranjero se le impide o prohibe por completo su ejercicio…

Hay que agregar algo más en torno a la libertad de empresa, en términos muy esquemáticos y que solo pretenden alcanzar a lo que aquí se resuelve. Como mera posibilidad, la ley, de hecho, puede excluir a los extranjeros de participar de una actividad económica determinada: (a) en atención exclusivamente a su nacionalidad, o (b) para favorecer a todos o a algunos costarricenses que no están excluidos, o (c) en vista de la naturaleza de la actividad, o de su impacto o función social. En el primer caso, la exclusión que se basa en el dato de la nacionalidad y carece de todo propósito o finalidad, es decir, que simplemente y ciegamente califica ese dato -una suerte de ley xenófoba-, es seguramente incompatible con el régimen adoptado por la Constitución sobre los extranjeros, según lo que se ha dicho antes, y es, por ende, inconstitucional. En el segundo caso, la exclusión para favorecer a todos o a algunos costarricenses, de manera que sean éstos exclusivamente los que aprovechen de una actividad económica determinada, admite supuestos válidos, aunque presumiblemente muy limitados. Evidentemente, tales supuestos deben juzgarse caso por caso, con arreglo a las disposiciones y principios constitucionales que configuran aquel régimen. Finalmente, la exclusión que atiende a la naturaleza de la actividad de que se trata, o de su impacto o función social, es la que parece admitir el mayor número de supuestos constitucionalmente aceptables. Si en el primero de los tres casos, la exclusión es casi invariablemente discriminatoria del extranjero y por ende inválida, no ocurre necesariamente otro tanto en los dos restantes, donde el juicio positivo o negativo de validez estará determinado por la satisfacción de lo que se ha llamado en doctrina "elementos objetivadores de la diferenciación", es decir -como se mencionó al final del considerando IV- por la medida en que el trato jurídico diferenciado atienda a una finalidad razonable, al menos compatible con la Constitución, y sea objetivo, racional y proporcionado….

Si se examinan los antecedentes legislativos, se colige fácilmente que el legislador, persiguiendo la ya mencionada finalidad (en suma, proteger la cultura nacional contra la influencia perniciosa de los extranjeros), centró su atención (durante el proceso legislativo) en el valladar que para sus propósitos suponía la libertad de información, pero no la libertad de empresa (de la que explícitamente no se ocupó en absoluto). …

En esta tesitura, el recurso al criterio de la nacionalidad y la consiguiente exclusión absoluta de los extranjeros de la propiedad de los medios y de las agencias como instrumento de preservación de la cultura nacional y sus valores y principios, contraría, por una parte, el aprecio de la Constitución por la diversidad cultural … En este último sentido, el castigo indiscriminado de la nacionalidad -indiscriminado tanto porque opera respecto de todos los medios, no obstante sus evidentes diferencias; porque no considera la diversa naturaleza de medios y agencias, y las consecuencias sociales de la actividad que unos y otras despliegan;, …, que como se dijo antes, no incursiona en otras vías eficaces para lograr este objetivo: vías que no afectan tanto como la prohibición absoluta los derechos y libertades, o que podrían hacerlo en menor y más razonable medida…”[20] (Énfasis agregado)

 

           

Finalmente, valga mencionar que la Sala Constitucional se encuentra analizando una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 45 inciso b) de la ley N° 8395 y el artículo 108 inciso 2) de su Reglamento. Lo anterior, bajo el expediente número 20-004780-0007-CO, dentro del cual se solicitó a esta Procuraduría General rendir el informe respectivo, en el cual se sostuvimos la falta de razonabilidad y proporcionalidad de las normas impugnadas, estimando que tales disposiciones resultan inconstitucionales.

 

A la fecha, la acción de inconstitucionalidad se encuentra pendiente de resolución, por lo que las normas objetadas aún forman parte del ordenamiento jurídico costarricense.

 

Bajo esas circunstancias, resulta importante recordar que esta Procuraduría General ha sostenido reiteradamente que el único órgano con competencia[21] para declarar por mayoría absoluta de sus miembros la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, con efectos erga omnes, es la Sala Constitucional.

 

Lo anterior, por cuanto -como ya se ha indicado en otras oportunidades[22]-, nuestro sistema de control de constitucionalidad es concentrado, lo que implica que el análisis de constitucionalidad de las normas es una atribución asignada de manera exclusiva a la Sala Constitucional, que opera como un “legislador negativo”, expulsando del ordenamiento jurídico las normas que a su juicio son lesivas y contrarias a la Constitución Política.

 

En ese tema, hemos indicado lo siguiente:

 

“Aun cuando esta Procuraduría considere que el transitorio en estudio podría tener los problemas de constitucionalidad mencionados en el apartado anterior, el modelo concentrado de control que sigue nuestro país en ese ámbito, nos impide declarar la invalidez de dicha norma, o recomendar su desaplicación, pues la competencia para ello recae, de manera exclusiva, en la Sala Constitucional. En otras palabras, mientras la Sala Constitucional no emita una resolución declarando la invalidez de una norma, esa disposición no puede ser desaplicada alegando para ello vicios de constitucionalidad. Recientemente, en nuestro dictamen C-270-2008, del 4 de agosto de 2008, donde se transcribieron otros dictámenes anteriores, nos referimos a ese tema en los siguientes términos:

“(…) no es dable que esta Procuraduría General declare la inconstitucionalidad de norma alguna del Ordenamiento Jurídico (competencia que es exclusiva de la Sala Constitucional), y consecuentemente, tampoco recomendar una determinada interpretación jurídica que parta de una presunta inconstitucionalidad.

En ese sentido, hemos indicado:

La concentración de nuestro sistema de constitucionalidad ha sido reafirmada por nuestros dictámenes (Nota: Por ejemplo, en C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de enero del año 2000, se señaló:

"(…) debe precisarse que esta Procuraduría no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artículo 10 de la Constitución Política)". (Dictamen C-012-2000 de 26 de enero del 2000).

Por lo tanto, este Órgano Asesor es incompetente para establecer la inconstitucionalidad de una norma." (Dictamen C-218-2001 de 6 de agosto del 2001).

En este caso la situación es similar, por lo que debe arribarse a la conclusión de que somos incompetentes para declarar la eventual inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonomía de un ente, que es lo que se nos está pidiendo que valoremos.

...

Sin embargo, hasta tanto no se emita la correspondiente sentencia por parte de la Sala Constitucional, el artículo deberá ser aplicado”.

Así las cosas, considera este Órgano Asesor que a pesar de los problemas de constitucionalidad que pudiese presentar el transitorio I de la ley n.° 8536, no es posible que esta Procuraduría recomiende desaplicar sus disposiciones sin mediar una sentencia de la Sala Constitucional que declare su nulidad”. O. J. 023-2009 de 5 de marzo de 2009…”[23]

 

Así las cosas, resulta de obligada conclusión que al operador jurídico ordinario le está vedado pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de una norma, lo que también es aplicable a esta Procuraduría General, de ahí que en esta vía consultiva no podríamos hacer una declaratoria de esa naturaleza, con la lógica consecuencia de que tampoco podemos sugerir –por una posible inconstitucionalidad- la desaplicación de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico costarricense.

 

Con base en todas consideraciones expuestas, y a fin de referirnos puntualmente a la consulta planteada, resulta innegable que la intención del legislador fue excluir de manera absoluta a las personas extranjeras de la titularidad de una autorización para la prestación de servicios de seguridad privada.

 

Por ende, la interpretación que debe hacerse en orden a la inquietud que plantea ese Ministerio, en el sentido de si puede o no concederse directamente y en forma originaria una autorización de esta naturaleza a un solicitante extranjero, debe inclinarse por la misma línea de criterio, es decir, en un sentido negativo. Tal interpretación es la que resulta congruente y lógica con la prohibición establecida en el inciso b) del numeral 45 de la Ley N° 8395.

 

Así, y en apego al Principio de Legalidad que debe imperar en las actuaciones de la Administración Pública, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (dictamen C-186-2010 de fecha 31 de agosto del 2010), puede afirmarse que a la luz de las disposiciones de la citada Ley 8395, el Ministerio de Seguridad Pública no cuenta con potestad para conceder autorización para la prestación de servicios de seguridad privada a personas físicas extranjeras, o personas jurídicas propiedad de extranjeros.

 

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de lo que finalmente resuelva la Sala Constitucional en la mencionada acción que fue interpuesta en contra del inciso b) del artículo 45 de la citada normativa, y a cuyo criterio habrá de estarse ese Ministerio una vez que se dicte la correspondiente sentencia.

 

III.             CONCLUSIONES

 

1.      La Ley N° 8395 regula la prestación de servicios de seguridad privada, pues existe un interés público en el control y supervisión de estos servicios. De un estudio de los antecedentes legislativos, se advierte la voluntad expresa del legislador de introducir una prohibición absoluta para que personas extranjeras adquieran la titularidad de acciones de una empresa autorizada para prestar servicios de seguridad privada.

 

2.      No obstante, de la correlación de los numerales 19 y 33 de la Constitución Política, se aprecia que la nacionalidad de una persona no puede constituirse en una distinción sobre la cual se funde –arbitrariamente- una ley.

 

3.      Si se somete al examen de razonabilidad y proporcionalidad el inciso b) del artículo 45 de la Ley 8395, norma que proscribe la venta de acciones de las empresas autorizadas a extranjeros, estimamos que la prohibición entraña roces de constitucionalidad. Además, se violenta la libertad de empresa protegida por el ordinal 46 de la Constitución Política, de tal suerte que se restringe de manera ilegítima la libertad de comercio.

 

4.      La Sala Constitucional se encuentra analizando una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 45 inciso b) de la ley N° 8395 y 108 inciso 2) de su Reglamento. A la fecha, la acción de inconstitucionalidad se encuentra pendiente de resolución, por lo que las normas objetadas aún forman parte del ordenamiento jurídico costarricense.

 

5.      En razón de nuestro sistema de control de constitucionalidad concentrado, únicamente la Sala Constitucional ostenta la competencia para declarar que una norma resulta contraria a la Carta Fundamental y, en consecuencia, decretar su invalidez y consecuente inaplicabilidad.

 

6.      Por ende, en la vía consultiva esta Procuraduría General no puede hacer una declaratoria de esa naturaleza y tampoco podemos sugerir –por una posible inconstitucionalidad- la desaplicación de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico costarricense.

 

7.      En tanto resulta innegable que la intención del legislador fue excluir de manera absoluta a las personas extranjeras de la titularidad de una autorización para la prestación de servicios de seguridad privada, la interpretación que debe hacerse en orden a la inquietud que plantea ese Ministerio, en el sentido de si puede o no concederse directamente y en forma originaria una autorización de esta naturaleza a un solicitante extranjero, debe inclinarse por la misma línea de criterio, es decir, en un sentido negativo. Tal interpretación es la que resulta congruente y lógica con la prohibición establecida en el inciso b) del numeral 45 de la Ley N° 8395.

 

8.      Así, y en apego al Principio de Legalidad, puede afirmarse que a la luz de las disposiciones de la citada Ley 8395, el Ministerio de Seguridad Pública no cuenta con potestad para conceder autorización para la prestación de servicios de seguridad privada a personas físicas extranjeras, o personas jurídicas propiedad de extranjeros. Lo anterior, sin perjuicio de lo que finalmente resuelva la Sala Constitucional en la mencionada acción que fue interpuesta en contra del inciso b) del artículo 45 de la citada normativa.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann               Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                          Abogada de Procuraduría                                

 

 

ACG/ASM

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-288-2020

 

EXPEDIENTE LEGISLATIVO N° 12.877 (LEY DE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADOS, LEY N° 8395). PROHIBICIÓN PARA PERSONAS EXTRANJERAS. EVENTUALES INCONSTITUCIONALIDADES.

 

El Ministro de Seguridad Pública nos consulta si a la luz del artículo 45 incisos a) y b) de la Ley N° 8395, a las personas físicas extranjeras, o jurídicas que fueron originariamente constituidas por personas extranjeras que figuran como dueños, socios accionarios o asociados, se les puede otorgar autorización para que puedan brindar servicios privados de seguridad.

 

Mediante dictamen C-288-2020 de fecha 17 de julio del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta, arribando a las siguientes conclusiones

1. La Ley N° 8395 regula la prestación de servicios de seguridad privada, pues existe un interés público en el control y supervisión de estos servicios. De un estudio de los antecedentes legislativos, se advierte la voluntad expresa del legislador de introducir una prohibición absoluta para que personas extranjeras adquieran la titularidad de acciones de una empresa autorizada para prestar servicios de seguridad privada.

 

2. No obstante, de la correlación de los numerales 19 y 33 de la Constitución Política, se aprecia que la nacionalidad de una persona no puede constituirse en una distinción sobre la cual se funde –arbitrariamente- una ley.

 

3. Si se somete al examen de razonabilidad y proporcionalidad el inciso b) del artículo 45 de la Ley 8395, norma que proscribe la venta de acciones de las empresas autorizadas a extranjeros, estimamos que la prohibición entraña roces de constitucionalidad. Además, se violenta la libertad de empresa protegida por el ordinal 46 de la Constitución Política, de tal suerte que se restringe de manera ilegítima la libertad de comercio.

 

4. La Sala Constitucional se encuentra analizando una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 45 inciso b) de la ley N° 8395 y 108 inciso 2) de su Reglamento. A la fecha, la acción de inconstitucionalidad se encuentra pendiente de resolución, por lo que las normas objetadas aún forman parte del ordenamiento jurídico costarricense.

 

5. En razón de nuestro sistema de control de constitucionalidad concentrado, únicamente la Sala Constitucional ostenta la competencia para declarar que una norma resulta contraria a la Carta Fundamental y, en consecuencia, decretar su invalidez y consecuente inaplicabilidad.

 

6. Por ende, en la vía consultiva esta Procuraduría General no puede hacer una declaratoria de esa naturaleza y tampoco podemos sugerir –por una posible inconstitucionalidad- la desaplicación de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico costarricense.

 

7. En tanto resulta innegable que la intención del legislador fue excluir de manera absoluta a las personas extranjeras de la titularidad de una autorización para la prestación de servicios de seguridad privada, la interpretación que debe hacerse en orden a la inquietud que plantea ese Ministerio, en el sentido de si puede o no concederse directamente y en forma originaria una autorización de esta naturaleza a un solicitante extranjero, debe inclinarse por la misma línea de criterio, es decir, en un sentido negativo. Tal interpretación es la que resulta congruente y lógica con la prohibición establecida en el inciso b) del numeral 45 de la Ley N° 8395.

 

8. Así, y en apego al Principio de Legalidad, puede afirmarse que a la luz de las disposiciones de la citada Ley 8395, el Ministerio de Seguridad Pública no cuenta con potestad para conceder autorización para la prestación de servicios de seguridad privada a personas físicas extranjeras, o personas jurídicas propiedad de extranjeros. Lo anterior, sin perjuicio de lo que finalmente resuelva la Sala Constitucional en la mencionada acción que fue interpuesta en contra del inciso b) del artículo 45 de la citada normativa.