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Dictamen : 270 - del 09/07/2020
9 de
julio del 2020
C-270-2020
Señora
Roxana Chinchilla Fallas
Secretaria del Concejo Municipal
Municipalidad de Poás
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, nos referimos a su atento oficio N° MPO-SCM-243-2020, de fecha 28
de mayo de 2020, mediante el cual transcribe el acuerdo municipal N°
040-05-2020, adoptado por el Concejo Municipal del cantón de Poás en la sesión
ordinaria N° 004-2020, celebrada el día 26 de mayo de 2020, en el que se acordó
remitir consulta a la Procuraduría General de la República.
La situación que motiva la consulta surge a raíz
de que el Concejo Municipal considera que no todas las personas cuentan con la
capacidad adquisitiva para implementar los instrumentos tecnológicos
(computadora, internet y firma digital) que se requieren para participar en la
plataforma electrónica del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP),
sistema mediante el cual se llevan a cabo los procesos de remate de alquiler de
locales de los Mercados Municipales.
Aunado a lo anterior, ante la emergencia
nacional provocada por el COVID-19, se señala que muchas familias han visto
mermados sus ingresos y pudieran estar interesados en un negocio pequeño como
sería un local en el mercado municipal, ello sin tener que incurrir en grandes
gastos para participar en el proceso de contratación.
Ante ese panorama, se consulta “si es posible que los remates de los
locales del Mercado Municipal de Poás, puedan hacerse a través del sistema
normal de Contratación Administrativa y no a través de SICOP con los
considerandos que se citan…”.
A
la gestión consultiva se adjunta el criterio jurídico vertido por el asesor
legal municipal mediante oficio N° MPO-GAL-0038-2020 de fecha 25 de mayo de
2020, en el que se concluyó que tanto los locales comerciales como los bienes
demaniales del gobierno local deben sujetarse a los trámites del Sistema
Integrado de Compras Públicas (SICOP), sin que pueda eximirse a los posibles
interesados del uso de firma digital.
Asimismo,
se señala que la normativa no prevé ningún tipo de excepción en aquellos casos
en que en el procedimiento intervengan personas no videntes, que no manejen
sistemas computarizados u otras condiciones de vulnerabilidad, para que las
contrataciones se tramiten por la vía apuntada y no por SICOP.
Se
agrega que una ley de reciente data, la N° 9848, LEY PARA APOYAR AL
CONTRIBUYENTE LOCAL Y REFORZAR LA GESTIÓN FINANCIERA DE LAS MUNICIPALIDADES
ENTE LA EMERGENCIA NACIONAL POR LA PANDEMIA DE COVID-19, prevé en su numeral 10
la posibilidad de exoneración del pago para la adquisición de la firma digital.
I.
IMPOSIBILIDAD PARA EMITIR CRITERIO SOBRE EL TEMA CONSULTADO.
Es importante destacar, en primera instancia, que el
análisis de fondo de la consulta planteada por el gobierno local se enmarca en
el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría
General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente
de ese órgano.
En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1]
le encarga a la Contraloría General de la República el deber de la
fiscalización y control de la Hacienda Pública. Esa es la norma habilitante
para las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter
vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la
materia. Los numerales 4 y 6 preceptúan:
“Artículo 4.- Ámbito de su Competencia.
La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que
integran la Hacienda Pública.
…Se
entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la
Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.
Los criterios que emita la Contraloría General de la
República, en el ámbito de su competencia, serán
vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”
Artículo
12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la
República es el órgano rector del
ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta
Ley.
Las disposiciones, normas, políticas y directrices que
ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio
y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos
que se le opongan.
La Contraloría General de la República dictará,
también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que
resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y
fiscalización.
La Contraloría General de la República tendrá,
también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas
a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y
la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable
de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.” (Énfasis
propio)
Se reafirma lo anterior –particularmente en la materia relativa a la
consulta que aquí nos ocupa- con la posición que ha venido desarrollando la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, al definir la competencia de ese
órgano contralor con relación a la fiscalización de la Hacienda Pública,
incluyendo los procedimientos de contratación administrativa. Al respecto, se
ha señalado:
“…II).- En primer término, conforme a lo
establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la
Ley de Administración Financiera de la República y Reglamento de la
Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las
funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los
procedimientos de contratación administrativa…”.[2]
Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en
el ordinal 5, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano
consultor superior, al establecer:
“Artículo 5.- Casos de excepción:
No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son
consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una
jurisdicción especial establecida por ley.”
Cabe
recordar que en forma reiterada esta Procuraduría ha declinado el ejercicio de
la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la
Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano
contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.
En este mismo sentido pueden
consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008,
C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010,
C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014
de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23
de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, así como la opinión
jurídica N° OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019 y OJ-081-2020 de fecha
09 de junio de 2020.
Así las cosas, es
la Contraloría General la que debe rendir un pronunciamiento respecto de las
inquietudes que plantea el Concejo del Municipio del Cantón de Poás.
II.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL USO
DEL SICOP
Ahora bien, sin que signifique entrar a conocer el fondo del asunto, ya
que hemos declinado ejercer la competencia, pero con un fin eminentemente
orientador para la entidad consultante, pasaremos a exponer algunas
consideraciones de interés sobre el tema en cuestión.
El artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa establece la
obligatoriedad de efectuar las contrataciones reguladas por esa ley[3],
por medio del sistema digital unificado de compras públicas, lo que actualmente
se denomina el Sistema Integrado de Compras Públicas –SICOP-, sin que el texto
legal prevea alguna excepción para su aplicabilidad. La citada norma dispone lo
siguiente:
“Artículo 40.- Uso de medios digitales. Toda la actividad de
contratación regulada en la presente ley, así como aquella que se
regule bajo cualquier régimen especial, deberá realizarse por medio
del Sistema digital unificado de compras públicas.
Dicho sistema
de gestión será único y centralizado y su administración estará a cargo del
Poder Ejecutivo.
El sistema deberá
reproducir toda la información relativa a cada una de las etapas del
procedimiento de compras.
Asimismo, el
Sistema digital unificado de compras públicas garantizará la total
transparencia y publicidad de cada uno de los procedimientos, documentos e
información relacionada con dichos procesos de compras, para lo cual el sistema
debe reproducir la información en formatos digitales aptos para que el público
pueda descargarlos, copiarlos, manipularlos y reproducirlos.
Para realizar
los actos previstos en esta ley, la administración y los particulares deberán
ajustarse a las regulaciones de la Ley N.° 8454, Ley de Certificados, Firmas
Digitales y Documentos Electrónicos, de 30 de agosto de 2005.
(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9395 del 31 de agosto de
2016, "Transparencia de las contrataciones administrativas".)”
Recientemente esa norma fue objeto de una acción de inconstitucionalidad[4],
donde justamente se abordaron algunos alegatos similares a los externados por
el Concejo Municipal consultante. Sobre el particular, la Sala Constitucional
resolvió lo siguiente:
“… III.- AGRAVIOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD. Según se indicó, la parte accionante acusa que
el artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa –que establece que toda
la actividad de contratación regulada en dicho cuerpo normativo, así como
aquella que se regule bajo cualquier régimen especial, deberá realizarse por
medio del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP)- y la Directriz No.
025-H del 01 de agosto de 2018 –que reitera dicha obligación legal-
infringen el principio de autonomía municipal, en la medida que se
pretenden aplicar a las municipalidades. El accionante objeta,
principalmente, que el referido sistema digital podría presentar fallas o
que una eventual persona podría verse limitada u obstaculizada
para utilizar el sistema, como podría ser el caso de pequeños
emprendedores, adultos mayores, vecinos de distritos que no cuentan con
infraestructura adecuada para implementar sistemas
tecnológicos o personas de escasos recursos que no tienen un acceso
seguro y expedito a la plataforma tecnológica. El accionante afirma,
al efecto, que “no se le está permitiendo a los gobiernos locales, definir
como administran su sistema de compras públicas” y “se limita la autonomía
administrativa y financiera, debido a que no se puede implementar el sistema
tradicional de compras públicas y se impone un sistema tecnológico o
electrónico, para asegurar la participación amplia de oferentes, y ante esta
aspiración, debería ser facultativo utilizar el SICOP, lo relevante es
garantizar los principios rectores de la contratación administrativa en cada
concurso público (igualdad, publicidad, buena fe, eficiencia, eficacia,
equilibrio económico, entre otros)”. …
De esta forma, una vez adoptada la respectiva decisión por el gobierno
local sobre la necesidad, oportunidad o conveniencia de realizar una compra
pública –en el efectivo ejercicio de su autonomía-, la norma en cuestión
tan solo supondría que el correspondiente procedimiento de contratación deberá
tramitarse por medio de la mencionada plataforma digital, como parte del
régimen general de la contratación administrativa. Lo anterior, con
el expreso objetivo de potenciar su transparencia y
publicidad, así como garantizar una debida fiscalización y control en el uso de
los recursos públicos, que constituyen principios constitucionales que
rigen toda contratación administrativa, incluida –como ya se
señaló- la contratación administrativa efectuada por los gobiernos locales…
Por lo demás, la parte accionante no desarrolla mayores argumentos sobre la
alegada infracción al principio de autonomía municipal. El principal reparo
que menciona el accionante se circunscribe esencialmente a la posibilidad que
alguna persona no pudiera acceder a la plataforma digital o que tal sistema
presente algún fallo. No obstante, lo anterior hace referencia a meras
eventualidades o contingencias que no se relacionan –al menos,
de forma directa- con el tema de la autonomía municipal. Sin perjuicio de reconocer que de
configurarse efectivamente tales problemas, estos podrían dar lugar a reclamos
particulares o individuales de las personas afectadas, quienes podrían hacer
valer la defensa de sus derechos e intereses mediante los mecanismos
previstos al efecto. Por lo que, en conclusión, de la revisión del
propio escrito de interposición no se puede derivar una infracción al principio
de autonomía municipal…” (Énfasis suplido)
A
la luz de la transcrita sentencia, se puede concluir que la obligación del municipio
es valorar la pertinencia y necesidad de la compra pública, siendo que el
legislador ya se encargó de determinar el
procedimiento mediante el cual dicha compara debe llevarse a cabo, de tal
suerte que esa determinación ya no queda librada a la decisión del gobierno
local.
No obstante, según lo ha señalado el Tribunal
Constitucional –cuya jurisprudencia es de acatamiento obligatorio erga omnes de conformidad con el
artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, en caso de estimarse
que la imposición de este sistema de compras pueda estar generando alguna
vulneración a los derechos de las personas participantes en los procesos de
contratación administrativa, serán dichos administrados los legitimados para
tomar acciones en defensa de sus intereses o derechos individuales, acudiendo a
los medios que proporciona al efecto el ordenamiento jurídico.
Valga aclarar que, tratándose de aquellos casos relativos a deficiencias
del propio sistema en su operatividad y otros aspectos, el artículo 9 del
Reglamento para la Utilización del Sistema Integrado de Compras Públicas SICOP,
prevé excepciones de uso de la plataforma, en los siguientes términos:
“Artículo 9º- Excepciones
al uso de SICOP. Se podrá prescindir del uso de SICOP en los siguientes casos:
a) Cuando la
naturaleza especial o las circunstancias concurrentes propias de la
contratación específica justifiquen que no procede, o que resulte más
conveniente llevar a cabo el concurso por otros medios. Para la validez del
procedimiento se requiere criterio favorable del Rector del SICOP y que esa
circunstancia se advierta a todos los interesados en el cartel del
procedimiento.
b) Cuando exista una falla en el Sistema u
ocurra un hecho constitutivo de caso fortuito, fuerza mayor o de terceros que
impida el uso de SICOP. En estos supuestos deberá aplicarse lo previsto en
el Plan de continuidad.
c) Cuando se requiera
formalización contractual en escritura pública.
d) Cuando se
interpongan recursos de revocatoria, apelación y revisión establecidos en la
Ley General de la Administración Pública relacionados con los procedimientos
sancionatorios.
e) Los procedimientos
sancionatorios realizados por la Contraloría General de la República en el
ejercicio de sus funciones de fiscalización en la materia.
f) Cuando se trate de
procedimientos de Caja Chica.”
Ahora bien, una de las inquietudes
del gobierno local consultante es lo concerniente al costo económico que
apareja la adquisición de una firma digital certificada -instrumento necesario
para participar mediante la plataforma del SICOP- lo que debido a la especial
situación económica que está viviendo el país por la pandemia del COVID-19,
podría suponer un obstáculo para que pequeños empresarios o personas
emprendedoras puedan concursar en la subasta de locales en el mercado
municipal, y así contar con opciones para su subsistencia en este periodo de
recesión económica.
Es de interés para dilucidar ese
aspecto tener en cuenta que una de las estrategias impulsadas por el Estado
para paliar la crisis económica que estamos viviendo fue la promulgación de la
Ley N° 9848, Ley para apoyar al
contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades,
ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19, en la cual se
adoptó una medida respecto a la adquisición de la firma digital para la
participación en contrataciones administrativas, en los siguientes términos:
“Artículo
10- Durante el plazo de vigencia de la declaración de estado de emergencia
nacional dictada por parte del Poder Ejecutivo, según decreto 42227- MP-S, con
fecha de 16 de marzo del año 2020, las municipalidades realizarán sus
contrataciones conforme a la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2
de mayo de 1995, y se deberán registrar en el Sistema Integrado de Compras
Públicas (Sicop). No obstante, las municipalidades clasificadas en el grupo C y
D del Índice de Gestión Municipal del año 2018, emitido por la Contraloría
General de la República y los concejos municipales de distrito, estarán exentos
del pago de cualquier rubro a Radiográfica Costarricense S.A. (Racsa) por la
capacitación, implementación y uso del Sicop. El Ministerio de Hacienda deberá
verificar que se respete esa exención por el período señalado.
En aquellos casos en que los proveedores locales carezcan del certificado
de firma digital, se les dotará, vía correo electrónico, de un certificado de
seguridad digital, emitido al efecto por Radiográfica Costarricense S.A.
(Racsa), de tal manera que puedan inscribirse y ofertar en el Registro electrónico
de proveedores de Sicop, con el fin de que suministren bienes y servicios a sus
municipalidades u otras entidades por medio de dicha plataforma. Estos certificados de seguridad digital se emitirán para ese uso
específico, como un mecanismo de seguridad tecnológica con el cual garantizar
la asociación de la identidad de la persona con un mensaje o documento para
asegurar la autoría y la integridad de la información. Mediante este certificado, los proveedores se obligan a cumplir a
cabalidad los procesos de contratación en el Sicop.
Las contrataciones de urgencia que deban realizar
las municipalidades o los concejos municipales de distrito se regirán por lo
dispuesto en el decreto 42227-MP-S.” (Énfasis propio)
En todo caso -en relación con el funcionamiento
de SICOP-, tenemos que si bien para algunas personas puede resultar un desafío
acceder al sistema por constituir una metodología digital novedosa para
tramitar una contratación administrativa, es relevante mencionar que el
Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General de Administración de
Bienes y Contratación Administrativa, como órgano encargado de emitir las
directivas aplicables al uso del Sistema Integrado de Compras Públicas y sus
sistemas informáticos de apoyo a la gestión, ha confeccionado manuales de usuarios[5]
para todas las etapas del procedimiento de compra pública, donde además se
encuentra visible toda la información de interés para el oferente, etapa por
etapa.
Asimismo, se brindan capacitaciones
virtuales[6]
para proveedores, las cuales se encuentran visibles en la plataforma del
Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), disponible en el sitio
http://www.sicop.co.cr, pestaña “Centro de Atención”, “Capacitación Virtual”.
Finalmente, es de conocimiento
de todas las instituciones públicas, incluyendo los gobiernos locales, que el
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones –MICITT- cuenta con una
red nacional de Centros Comunitarios Inteligentes –CECI- ubicados en distintos
puntos del país. La estrategia de cada CECI es conformar un laboratorio
equipado con computadoras de última tecnología ofreciendo servicios gratuitos a
las comunidades, promoviendo la alfabetización digital de los ciudadanos. En
estos centros se cuenta con computadoras y acceso a internet para los
ciudadanos.
Valga agregar que, de una
revisión expedita de la página web de ese Ministerio, se desprende que en el
sector de Poás de Alajuela[7],
se cuenta con 3 CECI’s, dos ubicados en la zona céntrica del cantón y otro en
Sabana Redonda. Asimismo, podría valorar la Municipalidad de Poás –si aún no lo
ha hecho- solicitar al MICITT la incorporación del municipio en esta red de
instituciones que tienen integrados CECI’s y así contar en sus instalaciones
con este programa para promover la digitalización entre sus habitantes.
III.
CONCLUSIÓN
Con vista en lo expuesto, se concluye que la
consulta resulta inadmisible por tratarse de un asunto que es competencia
exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. En
consecuencia, nos vemos legalmente imposibilitados para rendir el dictamen
vinculante que se nos ha solicitado.
Lo
anterior, sin perjuicio de las consideraciones que hemos expuesto en carácter
de criterio orientador para ese gobierno local.
De usted con toda consideración, suscriben
atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann Alejandra Solano Madrigal
Procuradora Abogada
de Procuraduría
ASM/ACG
[1] Artículo 183.- La Contraloría General de la República
es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la
Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa
en el desempeño de sus labores.
La Contraloría está a cargo de un
Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios serán nombrados por la Asamblea
Legislativa, dos años después de haberse iniciado el período presidencial, para
un término de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente, y gozarán de las
inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes.
El Contralor y Subcontralor
responden ante la Asamblea por el cumplimiento de sus funciones y pueden ser
removidos por ella, mediante votación no menor de las dos terceras partes del
total de sus miembros, si en el expediente creado al efecto se les comprobare
ineptitud o procederes incorrectos.
[2] Sala Constitucional,
Resolución N° 2398-1991.
[3] Artículo 1.-
Cobertura. Esta Ley regirá la
actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el
Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones,
la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el
sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos
no estatales y las empresas públicas.
Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos
públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o
jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.
Cuando en esta Ley se utilice el término
"Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de
los sujetos destinatarios de sus regulaciones.
[4] Sala Constitucional,
resolución N° 6512-2019.
C-270-2020
SISTEMA DE COMPRAS
PÚBLICAS. USO DEL SICOP.
La Municipalidad de Poás consulta “si es posible que los
remates de los locales del Mercado Municipal de Poás,
puedan hacerse a través del sistema normal de Contratación Administrativa y no
a través de SICOP con los considerandos que se citan…”.
Mediante
nuestro dictamen C-270-2020 de fecha 9 de julio del 2020, suscrito por Andrea
Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano
Madrigal, Abogada de Procuraduría, señalamos que esta Procuraduría ha declinado
el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y
prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los
criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores
jurídicos.
El artículo 40
de la Ley de Contratación Administrativa establece la obligatoriedad de
efectuar las contrataciones reguladas por esa ley, por medio del sistema
digital unificado de compras públicas, lo que actualmente se denomina el
Sistema Integrado de Compras Públicas –SICOP-, sin que el texto legal prevea
alguna excepción para su aplicabilidad.
En caso de
estimarse que la imposición de este sistema de compras pueda estar generando
alguna vulneración a los derechos de las personas participantes en los procesos
de contratación administrativa, serán dichos administrados los legitimados para
tomar acciones en defensa de sus intereses o derechos individuales, acudiendo a
los medios que proporciona al efecto el ordenamiento jurídico.
Una de las
estrategias impulsadas por el Estado para paliar la crisis económica que
estamos viviendo fue la promulgación de la Ley N° 9848, Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión
financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia
del covid-19, en la cual se adoptó una medida respecto a la adquisición de
la firma digital para la participación en contrataciones administrativas
Se
agregó que la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación
Administrativa ha confeccionado manuales de usuarios para todas las
etapas del procedimiento de compra pública, donde además se encuentra visible
toda la información de interés para el oferente, etapa por etapa.
Asimismo, se brindan
capacitaciones virtuales para proveedores. También, el Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Telecomunicaciones –MICITT- cuenta con una red nacional de Centros
Comunitarios Inteligentes –CECI- ubicados en distintos puntos del país. La
estrategia de cada CECI es conformar un laboratorio equipado con computadoras
de última tecnología ofreciendo servicios gratuitos a las comunidades,
promoviendo la alfabetización digital de los ciudadanos.