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Dictamen : 210 - del 04/06/2020
04 de junio de 2020
C-210-2020
Licenciado
J. Gilberto Hernández M.
Auditor Interno
Municipalidad de Nandayure
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta
al oficio AI-MN-0068-2019 del 27 de setiembre de 2019.
En el oficio AI-MN-0068-2019 el órgano auditor nos consulta:
a)
¿Procede que; en la
eventualidad de que la secretaría del Concejo Municipal, tenga muchas actas
atrasadas, por ejemplo, dos, cuatro, cinco o más, ¿puede el Concejo municipal
en el momento y diferentes sesiones que se las presenten, aprobar las actas sin
considerar el orden de atraso?
b)
¿Procede que el Concejo
Municipal tome un acuerdo para el pago de horas extras a la secretaria del
Concejo Municipal con el fin de compensar el trabajo para poner al día las
actas de las sesiones del Concejo Municipal?
c)
En caso de que proceda la
consulta b), ¿cuáles son las condiciones que deben darse para el pago de las
horas extras a la secretaria del Concejo Municipal?
d)
En el caso de que la consulta
b) y c) sean viables. ¿Procede que dichos trabajos (Confección y actualización
de Actas), puedan realizarse fuera de las oficinas de la Municipalidad, o sea, en
sus casas de habitación y en fines de semana?
e)
¿Procede en virtud de un
acuerdo de mayoría simple, que una modificación presupuestaria interna sea
aplicada de inmediato, o bien, es menester esperar la aprobación del acta que
contiene el acuerdo de Concejo, para que éste nazca a la vida jurídica, o por
no tener recurso de impugnación o apelación debería ser ejecutado de inmediato
sin necesidad de la aprobación del acta del Concejo Municipal?
f)
¿Debería la secretaria de
Concejo Municipal remitir de inmediato el acuerdo referido a la modificación
presupuestaria?
La Auditoría Interna explica –aunque de una suerte de composición de
norma, preguntas y comentarios- que sus dudas surgen de lo establecido en los
artículos 48 y 53 del Código Municipal. Transcribe -sin precisar- un comentario
al artículo 53 contenido en el Código Municipal editado para el año 2013.
Además, agrega que el artículo 54 del mismo código define que están exentos de
recursos los acuerdos que aprueben presupuestos, lo que además se debe a que
son aprobados por la Contraloría General de la República. Y, por último,
considera de relevancia lo establecido en el “inciso d) del artículo 154” y
“159” para que sea remitido de inmediato el acuerdo de modificación
presupuestaria, a falta de interposición del veto y la obligatoriedad del
Alcalde de cumplir el acuerdo.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Función esencial del Secretario del
Concejo: el Levantamiento del Acta; C) En
orden al plazo para el levantamiento de las actas del Concejo Municipal: su
Responsabilidad y la Posibilidad de Normalizar en Tiempo Extraordinario; D) Sobre la firmeza del acuerdo de
Aprobación del Presupuesto Municipal; y
E) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo
de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente
a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a
la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los
auditores internos para consultar de forma directa.
Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los
auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para
que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un
criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo
de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus
funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad
que el artículo 4° en comentario le provee a los
auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo
de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno,
N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de
consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó
a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los
auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto,
conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ-
033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos,
entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003,
C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión
Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del
2004.)
(…)
Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario
le provee a los auditores internos consiste en que
éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su
labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen
C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la
Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de
auditoría. Asimismo, se reitera el
dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General
emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto
jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca
del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo,
la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha
denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo
cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, le permite a los auditores internos consultar
directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para
realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo
previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por
parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo
directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida
a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo
de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que
tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las
competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos
ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce
su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías
internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto
que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a
la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera
de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21
de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En
similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009,
C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019,
entre otros).
De este modo, se ha entendido que las
consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido
mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva
Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del
ámbito de competencia de esa auditoría (Dictámenes C-160-2020 del 30 de abril
de 2020, C-118-2020 y C-120-2020 03 de abril de 2020, C-133-2019 de 14 de mayo
de 2019, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-153-2009 de 1° de junio de 2009 y C-042-2008 de 11 de febrero de 2008).
Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e
institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de
su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen
C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los
auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la
República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el
ejercicio de las competencias de las auditorías internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar
a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta
premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia
con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la
Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es una causal de inadmisibilidad
que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los
auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado,
impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el
dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia
consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la
consulta. Ello porque no es dable
inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de
debe ser abstracta y no referirse a
casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el
planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de
referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:
“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que
en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el
cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la
Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los
cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las
competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una
duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples
interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de
la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación
de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna,
o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe
el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24
de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva
y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.— Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la
jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República
decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto,
citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de
2003:
(…)
En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas
permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal-
y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de
la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la
Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y
colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un
colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de
asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la
Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan
precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y
siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor
cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10
de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del
auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por
situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes
citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el
artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores
municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de
tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que
tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna,
el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la
República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley
General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se
recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano
Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este
tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar
seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas
objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables
al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva
de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a
ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En
virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten
en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio
de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio
AI-MN-0068-2019 en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo
abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de
la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio
de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible, esto por los motivos que se expondrán en los
apartados siguientes.
B.
FUNCIÓN ESENCIAL DEL
SECRETARIO DEL CONCEJO: EL LEVANTAMIENTO DEL ACTA.
Para la eficiente y eficaz operación de cada Gobierno Local, el Código
Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, ha creado un órgano auxiliar
adscrito al Concejo Municipal indispensable para su funcionamiento: el
Secretario del Concejo. Este órgano subordinado tiene la función primordial de
transcribir las actas del Concejo Municipal. El artículo 53 del Código
Municipal enuncia:
“Artículo 53. - Cada Concejo Municipal
contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo
Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su
cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:
a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las
actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para
aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.
b) Transcribir, comunicar o notificar los acuerdos del
Concejo, conforme a la ley.
c) Extender las certificaciones solicitadas a la
municipalidad.”
La labor principal y esencial del
Secretario del Concejo es el levantamiento del acta de la sesión del Concejo
Municipal, empero, este acto no se agota con sólo la transcripción de la sesión.
Hemos de señalar que la conformación del
acta es un “acto sistémico”, abarcando tanto la preparación y
organización de la sesión del órgano colegiado, la incorporación del orden del
día, conformando el expediente respectivo de la sesión, sea por proyecto,
artículo o tema a discutir y tipo de sesión (ordinaria y extraordinaria), así
como la transcripción de la discusión e intervención de las personas
participantes de la sesión del Concejo Municipal, para posteriormente anotar el
acuerdo tomado y la votación ocurrida, doctrina contenida en los artículos 46 y
47 del Código Municipal:
“Artículo 46. - El Secretario del Concejo formará un
expediente para cada proyecto; a él se agregarán el dictamen de Comisión y las
mociones que se presenten durante el debate; además, se transcribirán los
acuerdos tomados y al pie firmarán el Presidente Municipal y el Secretario.
Artículo 47. - De cada sesión del Concejo se levantará
un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, suscintamente,
las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones,
de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.
Una vez que el Concejo haya aprobado las actas,
deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se
colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión
siguiente.”
Por tal motivo, nuestro ordenamiento exige al Secretario asistir a todas
las sesiones del Concejo Municipal para que el Secretario del Concejo pueda
cumplir satisfactoriamente con su deber auxiliar con respecto al Concejo
Municipal. A su vez, la ley le impone al Secretario del Concejo firmar el acta,
en conjunto con el Presidente, para su posterior notificación a los órganos o
destinatarios a los cuales está dirigido el acuerdo del Concejo Municipal (Art.
34 inciso f) y 53 incisos b) y c) de la Ley N° 7794).
De seguido, es importante anotar que el artículo 48 del Código Municipal
ordena que el acta este erigida y se presente para su aprobación ante el
Concejo Municipal para la sesión ordinaria posterior:
“Artículo 48. - Las actas del Concejo deberán ser
aprobadas en la sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan
razones de fuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la
siguiente sesión ordinaria.
Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor
podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados
definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará
la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.”
Ha de comprenderse que el acta en los órganos colegiados es el acto
administrativo formal por excelencia, en este se consignan los motivos y el
contenido acordado por el órgano, da fe de lo actuado. El acta funge como
mecanismo de control, transparencia y publicidad de la decisión administrativa,
manifestando por escrito la voluntad para su validez y ejecución (Véase los
dictámenes C-155-2019 del 7 de junio de 2019, C-309-2018 del 12 de diciembre de
2018, C-216-2011 del 6 de setiembre de 2011).
Al mismo tiempo, el ordenamiento jurídico ha depositado en el Secretario
del Concejo la potestad certificadora de las actas del Concejo Municipal, con
ello, implica que también es parte de sus deberes la custodia de las actas;
así, este órgano auxiliar garantiza la conservación, registro y control de las
actas, dando fe pública de su contenido, obligación que prevé el artículo 53
inciso f) del Código Municipal en concordancia con el artículos 50 de la Ley
General de la Administración Pública, Ley N° 6227; dicha custodia implica
indubitablemente un orden y la perfecta conservación del libro de las actas,
que permita su trazabilidad y consulta (Dictamen C-155-2019).
En suma, el levantamiento del acta es un acto administrativo que
comienza desde su preparación hasta su notificación -una vez aprobada en firme
por el Concejo Municipal-, por esto, se concibe como la función que justifica la creación del Secretario de Concejo.
C.
EN ORDEN AL PLAZO PARA EL
LEVANTAMIENTO DE LAS ACTAS DEL CONCEJO MUNICIPAL: SU RESPONSABILIDAD Y LA POSIBILIDAD DE
NORMALIZAR EN TIEMPO EXTRAORDINARIO.
Como se indicó en el apartado anterior, el canon 48 de la Ley N° 7794 establece con absoluta claridad que una vez
concluida la sesión del Concejo Municipal el Secretario del Concejo debe proceder
con la transcripción de la sesión.
El primer mandato que la ley le establece al Escribano del Concejo es
conformar el acta para la sesión ordinaria siguiente para su aprobación, lo que
significa que el acta debe estar disponible oportunamente para los regidores y
el Alcalde antes del inicio de la sesión, para que estos servidores públicos
tengan certeza y pleno conocimiento de su contenido, puedan ejercer debidamente
sus funciones tales como eventuales revisiones, observaciones y ciertamente la aprobación
definitiva, según el marco de sus competencias. Por su claridad transcribimos
el artículo 48:
“Artículo 48. -
Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria inmediata
posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza mayor, en cuyo caso la
aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria.
Antes de la aprobación del acta, cualquier
regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados
definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará
la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.”
En igual sentido el artículo 56.1 de
la Ley General de la Administración Pública establece que el acta debe estar
pronta para la próxima sesión:
“Artículo 56.-
(…)
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión
ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en
la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza
por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
(…)”
Se insiste, tanto el artículo 48 del Código Municipal como el 56 de la
Ley General de la Administración Pública con meridiana claridad establecen como
una obligación impostergable suya del Secretario que el acta de la sesión del
órgano colegiado ha de estar lista para la sesión ordinaria siguiente. De no
hacerlo, este incumplimiento deviene en una gravísima omisión de deberes que
podría acarrear responsabilidad administrativa al Secretario y al Concejo
Municipal, este último en su condición de jerarca del Secretario, estando en la
obligación de vigilar la conducta del inferior y adoptar las medidas necesarias
para su corrección y eventualmente –de no haber justa causa - ejercer la
potestad sancionatoria (Art. inciso f) de la Ley N° 7794 y 102 y 211 de la Ley
N° 6227). En este sentido, en el dictamen C-155-2019 del 7 de junio de 2019 nos
referimos a la obligación del Secretario de los órganos colegiados en la
elaboración del acta:
“Ahora bien, la responsabilidad de la
elaboración del acta del órgano colegiado, por disposición de ley, recae sobre
el Secretario, según el artículo 50 de la misma Ley General de la
Administración Pública. El Secretario tiene un deber con la preparación del
acta y además tiene una participación especial e indispensable en la sesión del
órgano, porque es competencia del Secretario levantar las actas de las sesiones
del órgano, así otorga fe pública a la información y acuerdos que son
consignados en las actas, cumpliéndose con los principios de transparencia y
seguridad jurídica. Entonces, dentro de
este deber-poder, una vez concluida la sesión, la primera acción del Secretario
es confeccionar el acta. Es menester resaltar que, el Secretario no puede
declinar dicha obligación, por el contario, incurriría en causal de
responsabilidad administrativa omitir o negarse a levantar el acta respectiva
(Dictamen C-309-2018 del 12 de diciembre de 2018).” (El resaltado no
corresponde al original)
Ahora bien, si por motivo de fuerza mayor se incumple el plazo prescrito
en el artículo 48 del Código Municipal, la misma norma prevé excepcionalmente
que sea levantada para aprobación en la sesión próxima. No obstante, aun cuando
de forma irregular se incumpla con el plazo del artículo 48 citado, en ese caso
de acuerdo con la Ley General de Control Interno, Ley N° 8292, el Concejo Municipal, como jerarca, ha de
tomar de inmediato las medidas de control interno necesarias para la
transcripción y aprobación de las actas del órgano colegiado para su
aprobación en la sesión más próxima posible, para garantizar la eficiencia y
eficacia de su operación, la confiabilidad de su contenido y el acceso a dicha
información (Art. 8 inciso b y c ibídem).
Es oportuno resaltar que la omisión en la elaboración del acta,
significaría que el acto administrativo principal del Concejo Municipal no fue
incorporado en el ordenamiento jurídico. Los acuerdos sólo pueden ser
ejecutados cuando estos son declarados en firme, sea en la misma sesión por
votación calificada o en la sesión siguiente con la aprobación del acta, pero
en todo caso es mandatorio la confección del acta que contiene el acuerdo, por
validez y eficacia de la conducta del órgano administrativo.
Por otra parte, la ausencia del acta es una violación directa a los
Principios de Publicidad, Transparencia y Seguridad Jurídica, ante la incerteza
de los motivos que preceden el acuerdo, la votación ocurrida y los términos
finales del acuerdo, se afecta el funcionamiento del Concejo Municipal, de la
Municipalidad y los derechos de participación e información de los munícipes,
lo cual podría también ser causal de responsabilidad.
Ante la irregularidad que significa el atraso de las actas, el Concejo
Municipal ha de tomar las medidas correctivas pertinentes para ajustar la
conducta administrativa y al mismo tiempo prevenir su reiteración. Se advierte
que los temas del orden del día y los acuerdos de las actas en muchas ocasiones
se relación entre sí, unos son consecuencia de otros anteriores, por ello, la transcripción y aprobación de un acta atrasada
debe respetar un estricto orden cronológico, por seguridad jurídica. Al
respecto los artículos 12 incisos a) y b) y 14 inciso b) de la Ley N° 8292
disponen:
Artículo 12.-Deberes del jerarca y de los titulares
subordinados en el sistema de control interno. En materia de control interno,
al jerarca y los titulares subordinados les corresponderá cumplir, entre otros,
los siguientes deberes:
a) Velar por el adecuado desarrollo de la actividad
del ente o del órgano a su cargo.
b) Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante
cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades.
(…)
Artículo 14.-Valoración del riesgo. En relación con la
valoración del riesgo, serán deberes del jerarca y los titulares subordinados,
entre otros, los siguientes:
(…)
b) Analizar el efecto posible de los riesgos
identificados, su importancia y la probabilidad de que ocurran, y decidir las
acciones que se tomarán para administrarlos.
(…)”
En relación a lo anterior, la auditoría interna consulta si procede el
pago de horas extras al Secretario del Concejo Municipal con el fin para poner
al día las actas, las condiciones que debe reunir y el lugar y día para
hacerlo.
Al respecto, téngase presente que la doctrina sobre el pago de las horas
extras esta instituida en los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, que
abordamos en nuestro dictamen C-254-2017 del 03 de noviembre de 2017:
“ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute
fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior
a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y
deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos,
o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.
No se considerarán horas extraordinarias las que el
trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos
durante la jornada ordinaria.
El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante
las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones
agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.
(…)
Dicho lo anterior nos encontramos que las labores
realizadas fuera de los límites establecidos -ocho o seis horas diarias-, se
deben considerar como jornada extraordinaria, la cual tiene un carácter excepcional y temporal, y
tiene como fin atender tareas especiales, imprevistas e impostergables que se
presenten; toda vez que, de lo contrario, se modificaría y transgrediría
toda la protección jurídica existente respecto al límite de las jornadas de
trabajo. (Al respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-047-2003 del 20
febrero de 2003, C-236-2004 del 10 de agosto de 2004, C-38-2015, del 24 de
febrero 2015 y C-117-2017 del 02 de junio de 2017).” (Reiterado por dictamen
C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017).
Se desprende de lo expuesto que para determinar la procedencia del pago
de horas extras a favor del Secretario del Concejo Municipal, tiene que
obedecer a causas excepcionales, temporales, imprevisibles e inimputables al
funcionario. Como indicamos anteriormente, la función esencial que da
razón de ser al Secretario del Concejo es la elaboración de las actas, por
ello, en principio, no reúne la característica de imprevisible cuando la competencia
ordinaria de un órgano no sea ejercida, o se ejerza irregularmente. Por ende,
no procede su pago. El Secretario no puede declinar el compromiso que la ley le
confió (Art. 53 inciso c) de la Ley N° 7794).
En el caso de no serle imputable al actual Secretario el atraso en la
elaboración de las actas del Concejo Municipal, para que proceda el pago de
horas extras se requiere que reúna las características apuntadas. La
trascripción de las actas fuera de la jornada ordinaria debe ser excepcional y
temporal, más aun considerando que está de por medio el uso de fondos públicos
para el pago de tiempo extraordinario, pago previsto para actividades que
dentro de la jornada ordinaria resulten imposibles de cumplir, que de suerte
surgió o es esporádico, pero en todo caso siempre son difíciles de predecir e
impostergables, esto último implica la planificación de la actividad del
funcionario o del órgano al que pertenece.
Luego, es menester señalar que las labores extraordinarias han de realizarse
en el lugar de trabajo del Secretario, a saber, en la Municipalidad. Como
órgano auxiliar del Concejo Municipal, las reglas del asiento de trabajo del
Secretario se rigen por las mismas del órgano colegiado al que pertenece,
prevista en el artículo 37 del Código Municipal. Las funciones que por Ley se
le deposita al Secretario, así como por delegación del Concejo Municipal,
procuran el funcionamiento continuo y eficiente del Concejo Municipal y de la
Municipalidad. Por tanto, las labores en jornada ordinaria y extraordinaria
deben cumplirlas en las oficinas municipales, sede de la Secretaria (Art. 268
de la Ley N° 6227), donde además debe garantizar su custodia, certificación y
consulta.
Finalmente, en casos extraordinarios, este Órgano Superior Técnico
Consultivo, ha entendido como jurídicamente posible que el Concejo Municipal, y
en consecuencia el Secretario, puedan desempeñar sus funciones en otro sitio
distinto al recinto municipal en el tanto concurran motivos de urgencia o
emergencia, actualmente bajo los
supuestos del artículo 37 del Código Municipal, reformado por ley N° 9842 del
27 de abril del 2020 denominada "Toma de posesión y realización de
sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal".
D.
SOBRE LA FIRMEZA DEL ACUERDO
DE APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO MUNICIPAL.
La aprobación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la
Municipalidad es una competencia exclusiva del Concejo Municipal que nace por
acuerdo del órgano deliberante. No obstante, el Código Municipal contiene
reglas específicas sobre esta materia.
En ese sentido, el artículo 163 inciso c) del Código Municipal exceptúa
al acuerdo que aprueba, modifica o adiciona el presupuesto de la Administración
Territorial del régimen recursivo ordinario “externo” previsto para los
acuerdos del Concejo Municipal. Por ley los munícipes están impedidos de
recurrir temas presupuestarios. Luego,
por estar condicionado el presupuesto municipal a la aprobación de la
Contraloría General de la República, este no está sujeto al veto del Alcalde
Municipal, así lo establecen los artículos 106 y 169 inciso d) del mismo
código.
A pesar de ello, el Concejo Municipal está sujeto a las demás reglas de
los órganos colegiados para la declaratoria de firmeza del acuerdo. De la
relación de los artículos 42, 45 y 48 del Código Municipal, el acuerdo que
aprueba el presupuesto debe ser declarado expresamente en firme por el Concejo,
sea al momento de conocer el acta para aprobación en la sesión inmediata
siguiente; o en la misma sesión en que se conoce el presupuesto siempre y
cuando en el acto sea declarado en firme el acuerdo de aprobación con una
votación de dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo.
Por último, por otra parte, es importante señalar que nuestro Derecho
les otorga a los miembros de los órganos colegiados, en este caso al Regidor,
la facultad de interponer el recurso de revisión contra los acuerdos no firmes.
Ciertamente, este recurso interno de revisión, contenido en el artículo 27.c
del Código Municipal, habilita al Regidor a pedir la revisión de los acuerdos
de ese órgano, lo que incluye el que aprueba el presupuesto, homóloga
disposición contiene la Ley General de la Administración Pública en su artículo
55.
E.
CONCLUSION.
1. Con fundamento en el artículo 53 del Código Municipal la labor
principal del Secretario del Concejo es el levantamiento del acta de la sesión
del Concejo Municipal, esta es la función que justifica la creación de este
órgano. Esta atribución abarca desde su preparación, participación en la sesión
del órgano colegiado hasta su custodia, siendo indeclinable.
2. El canon 48 de la Ley N° 7794 establece que una vez concluida la
sesión del Concejo Municipal el Secretario del Concejo debe proceder con la
transcripción de la sesión. La elaboración del acta para estar lista para la
sesión ordinaria inmediata siguiente para su aprobación, debiendo estar
disponible oportunamente para los regidores y el Alcalde antes del inicio de la
sesión, salvo motivos de fuerza mayor puede excepcionalmente posponerse a la
sesión siguiente. De no hacerlo, este incumplimiento deviene en una gravísima
omisión de deberes que podría acarrear responsabilidad administrativa al
Secretario y al Concejo Municipal, este último en su condición de jerarca del
Secretario.
3. Es deber-responsabilidad del Concejo Municipal como jerarca del
Secretario vigilar y adoptar las medidas necesarias para su corrección y
eventualmente ejercer la potestad sancionatoria sobre este. En caso de haber
atraso en la elaboración de las actas, el Concejo Municipal debe tomar de
inmediato las medidas de control interno necesarias para la transcripción y
aprobación de las actas del órgano colegiado para su aprobación en la sesión
más próxima posible, al amparo de la Ley General de Control Interno. La
transcripción y aprobación un acta atrasada debe respetar un estricto orden
cronológico, por seguridad jurídica.
4. Para determinar la procedencia del pago de horas extras a favor del
Secretario del Concejo Municipal, tiene que obedecer a causas excepcionales,
temporales, imprevisibles e inimputables al funcionario. La labor de poner al
día las actas atrasadas del Concejo Municipal debe realizarse en la sede del
órgano, sea en las instalaciones de la Municipalidad.
5. La firmeza del acuerdo que aprueba el presupuesto municipal debe ser
declarada expresamente, sea al momento de conocer el acta para aprobación, o en
la misma sesión en que se conoce con una votación de dos terceras partes de la
totalidad de los miembros del Concejo, al tenor de los artículos 42, 45 y 48
del Código Municipal. El acuerdo que aprueba el presupuesto, en el tanto no sea
declarado en firme, le cabe el recurso interno de revisión que ostenta los
regidores, previsto en el artículo 27.c del Código Municipal en concordancia
con el artículo 55 de la Ley General de la Administración Pública.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo
Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
JAOA/rwrs/dsa
C-210-2020
EN GENERAL SOBRE
LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES. FUNCIÓN ESENCIAL DEL
SECRETARIO DEL CONCEJO. EL LEVANTAMIENTO DEL ACTA. EN ORDEN AL PLAZO PARA EL
LEVANTAMIENTO DE LAS ACTAS DEL CONCEJO MUNICIPAL. SU RESPONSABILIDAD Y LA POSIBILIDAD DE
NORMALIZAR EN TIEMPO EXTRAORDINARIO.
SOBRE LA FIRMEZA DEL ACUERDO DE APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO MUNICIPAL.
ACTA DE LOS ORGANOS COLEGIADOS. ATRASO EN LA ELABORACIÓN DE LAS ACTAS. PAGO
HORAS EXTRAS. SEDE DE TRABAJO DEL SECRETARIO DEL CONCEJO.
Mediante memorial
AI-MN-0068-2019 del 27 de setiembre de 2019 la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Nicoya nos consulta:
a)
¿Procede que; en la
eventualidad de que la secretaría del Concejo Municipal, tenga muchas actas atrasadas,
por ejemplo, dos, cuatro, cinco o más, ¿puede el Concejo municipal en el
momento y diferentes sesiones que se las presenten, aprobar las actas sin
considerar el orden de atraso?
b)
¿Procede que el Concejo
Municipal tome un acuerdo para el pago de horas extras a la secretaria del
Concejo Municipal con el fin de compensar el trabajo para poner al día las
actas de las sesiones del Concejo Municipal?
c)
En caso de que proceda la
consulta b), ¿cuáles son las condiciones que deben darse para el pago de las
horas extras a la secretaria del Concejo Municipal?
d)
En el caso de que la consulta
b) y c) sean viables. ¿Procede que dichos trabajos (Confección y actualización
de Actas), puedan realizarse fuera de las oficinas de la Municipalidad, o sea,
en sus casas de habitación y en fines de semana?
e)
¿Procede en virtud de un
acuerdo de mayoría simple, que una modificación presupuestaria interna sea
aplicada de inmediato, o bien, es menester esperar la aprobación del acta que
contiene el acuerdo de Concejo, para que éste nazca a la vida jurídica, o por
no tener recurso de impugnación o apelación debería ser ejecutado de inmediato
sin necesidad de la aprobación del acta del Concejo Municipal?
f)
¿Debería la secretaria de
Concejo Municipal remitir de inmediato el acuerdo referido a la modificación
presupuestaria?
El órgano fiscalizador interno
plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores
para consultar directamente a este órgano.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante el dictamen C-210-2020, el Lic.
Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William
Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
1. Con fundamento en el
artículo 53 del Código Municipal la labor principal del Secretario del Concejo
es el levantamiento del acta de la sesión del Concejo Municipal, esta es la
función que justifica la creación de este órgano. Esta atribución abarca desde su
preparación, participación en la sesión del órgano colegiado hasta su custodia,
siendo indeclinable.
2. El canon 48 de la Ley N° 7794 establece que una vez concluida la
sesión del Concejo Municipal el Secretario del Concejo debe proceder con la
transcripción de la sesión. La elaboración del acta para estar lista para la
sesión ordinaria inmediata siguiente para su aprobación, debiendo estar
disponible oportunamente para los regidores y el Alcalde antes del inicio de la
sesión, salvo motivos de fuerza mayor puede excepcionalmente posponerse a la
sesión siguiente. De no hacerlo, este incumplimiento deviene en una gravísima
omisión de deberes que podría acarrear responsabilidad administrativa al
Secretario y al Concejo Municipal, este último en su condición de jerarca del
Secretario.
3. Es deber-responsabilidad del Concejo Municipal como jerarca del
Secretario vigilar y adoptar las medidas necesarias para su corrección y
eventualmente ejercer la potestad sancionatoria sobre este. En caso de haber atraso
en la elaboración de las actas, el Concejo Municipal debe tomar de inmediato
las medidas de control interno necesarias para la transcripción y aprobación de
las actas del órgano colegiado para su aprobación en la sesión más próxima
posible, al amparo de la Ley General de Control Interno. La transcripción y
aprobación un acta atrasada debe respetar un estricto orden cronológico, por
seguridad jurídica.
4. Para determinar la procedencia del pago de horas extras a favor del
Secretario del Concejo Municipal, tiene que obedecer a causas excepcionales,
temporales, imprevisibles e inimputables al funcionario. La labor de poner al
día las actas atrasadas del Concejo Municipal debe realizarse en la sede del
órgano, sea en las instalaciones de la Municipalidad.
5. La firmeza del acuerdo que aprueba el presupuesto municipal debe ser
declarada expresamente, sea al momento de conocer el acta para aprobación, o en
la misma sesión en que se conoce con una votación de dos terceras partes de la
totalidad de los miembros del Concejo, al tenor de los artículos 42, 45 y 48
del Código Municipal. El acuerdo que aprueba el presupuesto, en el tanto no sea
declarado en firme, le cabe el recurso interno de revisión que ostenta los
regidores, previsto en el artículo 27.c del Código Municipal en concordancia
con el artículo 55 de la Ley General de la Administración Pública.