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Dictamen : 383 - del 29/09/2020
29 de setiembre de 2020
C-383-2020
Ingeniero
Arturo Robles Coronas
Director Ejecutivo
Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos
respuesta sin número de consecutivo fechado 24 de julio de 2020.
En el oficio del 24 de julio de 2020 la Dirección Ejecutiva comunica el
acuerdo N° 05-18-2020 adoptado en la sesión celebrada el 13 de julio de 2020 de
la Junta Directiva de esa Corporación Profesional, mediante el cual se acordó
consultar varios aspectos relacionados con la posibilidad de llevar a cabo
sesiones virtuales por parte de Junta Directiva. En específico consulta:
·
¿Cuál es el criterio de
legalidad para efectos de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros
Agrónomos, sobre, si se puede sesionar de manera virtual?
·
¿Cuáles serían los parámetros
y requisitos que deben cumplirse para la legalidad de dichas sesiones? En virtud
de que la Ley N° 7221, Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, ni el
Reglamento lo proveen.
La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por correo
del 18 de marzo de 2020 sin número de consecutivo remitido por el Lic. Bernal Jiménez
Núñez de la asesoría legal externa. El asesor legal indica, citando los
artículos 45 de la Ley N° 7221 y 1 del Reglamento, que sobre la realización de
sesiones virtuales no hay regulación, sólo el Reglamente dice dónde y cómo se
debe realizar la sesión de la Junta Directiva. Agrega que por tratarse de un
reglamento de 1995 no contemplaba las formas modernas para reunirse de forma
virtual. Actualmente se está ante una situación de fuerza mayor que justifica
las sesiones virtuales. Considera que existe discrecionalidad para variar los
días de reunión por temas de urgencia nacional. Por esto, concluye que se puede
acordar realizar sesiones de forma virtual bajo el compromiso de que al
normalizarse la situación, se ratifiquen los acuerdos tomados de forma virtual,
teniendo el Decreto N° 42227 como norma no totalmente expresa pero habilitante
para tomar las acciones necesarias, pudiendo realizar la Junta Directiva de
forma excepcional las sesiones vía digital o virtual.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno
abordar los siguientes extremos: A)
La posibilidad de realizar Sesiones Virtuales es Excepcional; y B) Conclusión.
A.
LA POSIBILIDAD DE REALIZAR
SESIONES VIRTUALES ES EXCEPCIONAL.
Es innegable que la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos,
Ley N° 7221 del 12 de marzo de 1991, no ha previsto la posibilidad de que su
Junta Directiva, tampoco ningún otro de sus órganos colegiados, pueda sesionar
de forma virtual. Luego, debe indicarse que, en términos generales, la Ley
costarricense no ha previsto la posibilidad de que los órganos colegiados de la
administración pública puedan sesionar de forma virtual.
De seguido, se impone advertir que, por principio y conforme el artículo
268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo
de 1978, las sesiones de la Junta Directiva deben celebrarse, so pena de
nulidad absoluta del acto, en la sede del Colegio de Ingenieros Agrónomos. Sede
que por disposición del artículo 3 el Reglamento General a Ley Orgánica del
Colegio de Ingenieros Agrónomos, Decreto Nº 22688-MAG-MIRENEM se ha definido
que será en sus oficinas administrativas, reiterado en el artículo 1 del
“Reglamento para la Realización de Sesiones de Junta Directiva”, publicado en
La Gaceta N° 154 del 16 de agosto de 1995. La Ley tampoco ha contemplado la
posibilidad de que el Colegio pueda tener una sede virtual.
No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia
administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente
urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de
la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar
la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe
acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de
2020, la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por
su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer
dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por
consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto,
importa transcribir lo dicho recientemente en el dictamen C-131-2020:
“[…] es relevante advertir que ya en nuestra
jurisprudencia administrativa se ha subrayado que, bajo situaciones de
excepcionalidad y de evidente urgencia, es posible que los órganos colegiados
de las diversas instituciones, en orden de garantizar la continuidad y regularidad
del funcionamiento del ente a su cargo, pueden sesionar de forma virtual para
conocer los asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia, no sea
posible esperar a una sesión presencial. […].
(…)
“Por consiguiente, se debe entender que, aunque
la posibilidad de que los Concejos Municipales sesionen virtualmente en una
sede electrónica no se encuentra habilitada en forma expresa por la Ley, es
claro que, tratándose de un estado declarado de emergencia, y en aras de
cumplir y colaborar con lo que el Poder Ejecutivo disponga para atender esa
emergencia, sería procedente que aquel órgano colegiado pueda, de forma
excepcional, celebrar sus sesiones de forma virtual durante el lapso de tiempo
de la emergencia.” (Ver además dictámenes C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013
y C-298-2007 de 28 de agosto de 2007)
Luego, debe también señalarse que en el mismo dictamen C-131-2020 se ha
considerado procedente y oportuno que las administraciones públicas, en orden a
celebrar aquellas sesiones virtuales -que en ausencia de un desarrollo legal
aprobado tienen entonces un carácter excepcional-, puedan tener, por
consiguiente, la posibilidad de habilitar una sede electrónica o virtual,
entendida ésta como aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos
a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una
Administración Pública.
En este sentido, en el mismo dictamen C-131-2020 se indicó que el mismo
numeral 268 de la Ley General de la Administración Pública, pero en su párrafo
segundo, establece la posibilidad de que tratándose de razones de urgente
necesidad –lo cual comprende la urgencia administrativa pero tanto más los
estados de necesidad-, los órganos colegiados puedan sesionar fuera de la sede;
lo cual permite argumentar, con efectividad, que sería posible que aquellos
órganos, dado el caso, puedan sesionar en sedes virtuales, y por tanto sesionar
virtualmente, en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir,
desde ya, que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la
actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía,
simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de
urgente necesidad, la Administración debe procurar adaptarse, optimizando el
uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y con
satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos
electrónicos en la red virtual.
De otro extremo, conviene denotar que es evidente que, en virtud de una
declaratoria de emergencia, y por disposición específica del artículo 34 de la
Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N° 8488 de 22 de
noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo puede decretar restricciones sobre
habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en las regiones del
territorio nacional afectado por una emergencia. Restricciones que
eventualmente obligan y podrían incidir en el funcionamiento de la actividad de
los diversos órganos colegiados de la Administración Pública y particularmente
en la celebración de las sesiones presenciales de dichos órganos.
Igualmente, se impone precisar que, además, en virtud de lo dispuesto en
los numerales 169 y 367 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de
octubre de 1973, el Poder Ejecutivo puede emitir decretos que obliguen a las
personas, y muy especialmente a las instituciones públicas, lo cual incluye a
los colegios profesionales, a colaborar, en caso de epidemia, con las
autoridades de salud mediante la implementación de las medidas extraordinarias
que aquellas autoridades dicten. No se puede perder de vista que aquellas
mismas normas autorizan a las autoridades de salud a declarar cualquier área
del país como zona de control sanitario en orden a establecer medidas
extraordinarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia.
Por consiguiente, está fuera de toda duda que el Colegio de Ingenieros
Agrónomos se encuentra sujeto tanto a la Declaratoria de Emergencia Sanitaria
decretada por el Poder Ejecutivo en el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S de 16 de
marzo de 2020 y particularmente a las medidas sanitarias del Decreto Ejecutivo
N° 42221-S del 10 de marzo de 2020, las cuales ordenan la suspensión de las
actividades de concentración masiva de personas para evitar el surgimiento de
una cantidad muy elevada de cadenas de transmisión simultáneas del virus
denominado COVID-19 o que se pueden dar en un corto periodo, generadas de un
mismo evento de concentración de personas.
De seguido, cabe denotar que a pesar de que ni en el Decreto N°
42227-MP-S y tampoco en el Decreto N° 42221-S se ha contemplado una orden de
suspender las sesiones presenciales de las Juntas Directivas de las diversas
instituciones públicas – las cuales, por general son privadas y requieren la
concurrencia únicamente de sus miembros y el personal de apoyo -; lo cierto es
que las diversas instituciones públicas, incluidos los colegios profesionales,
se encuentran habilitados para decidir que sus juntas directivas tomen las
medidas necesarias para asegurar su continuidad, lo cual incluye la posibilidad
de que sesionen virtualmente si esto se considera necesario u oportuno vistas
las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo para atender la Emergencia
Sanitaria declarada.
En este sentido, cabe advertir que, como se dijo en el dictamen
C-178-2020 de 18 de mayo de 2020, la regulación constitucional del Estado de
Emergencia, supone que uno de los deberes fundamentales del Estado, durante la
emergencia, es garantizar el mantenimiento y funcionamiento de la estructura mínima
esencial de las instituciones públicas, pues de hecho la declaratoria del
Estado de Emergencia comprende, más bien, una serie de situaciones transitorias
y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los
servicios públicos adaptándose a situaciones de urgencia que hacen peligrar la
conservación del orden jurídico y social.
Así las cosas, es claro que existe un deber fundamental de la Junta
Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos de garantizar su propio
funcionamiento durante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional
Sanitaria –lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva
corporación profesional– y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas
adaptando la actividad del órgano colegiado que aseguren su continuidad. Entre estas medidas se puede incluir, como
ya se ha dicho, la posibilidad de que las sesiones de su Junta Directiva y de
otros órganos colegiados se realicen virtualmente.
Ahora bien, es relevante puntualizar que existen varias condiciones y
requisitos que se deben cumplir para que la Junta Directiva o los órganos
colegiados del Colegio de Ingenieros Agrónomos puedan sesionar válidamente de
forma virtual.
En este sentido, y conforme el artículo 52 de la Ley General de la
Administración Pública, ha de anotarse que, de previo a celebrar sus sesiones
virtuales, la Junta Directiva debe tomar
el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella
modalidad de sesión. Debe insistirse en que este acuerdo debe ser motivado,
aunque sea de forma sucinta, puesto que, como se ha explicado, la posibilidad
de celebrar sesiones virtuales es excepcional y debe responder a la existencia
de una urgencia administrativa o a la vigencia de un Estado de Emergencia
declarado.
De seguido, se reitera que la Junta Directiva debe establecer, en
armonía con el artículo 268.2 de la Ley General de la Administración Pública,
una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica
que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso
del Colegio de Ingenieros Agrónomos, y que debe
asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se
establezca. Asimismo, la sede electrónica debe disponer también de sistemas
que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras.
La creación de la sede electrónica es vital para el caso de que la
sesión virtual a realizar no sea ordinaria, sino que responda a una sesión
extraordinaria, pues en tal caso, el acto de convocatoria debe indicar, de
forma expresa e inequívoca, que la sesión se realizará de forma virtual y, por
consecuencia, debe advertir sobre el modo de ingresar a la sede electrónica y
participar en aquella sesión.
En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya reiterado
jurisprudencialmente en el dictamen C-131-2020 ya citado, en el sentido de que,
aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones
presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de
este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el
contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano;
y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que
permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los
principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.
Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y
particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten
recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe
garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al
principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de
los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada.
Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las
sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y
deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los
integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y
recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden
del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin
interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el
pago de la respectiva dieta por la sesión virtual (Ver el dictamen
C-131-2020 ya citado y el C-136-2020 de 15 de abril de 2020).
Además, cabe también reiterar lo dicho en la jurisprudencia
administrativa glosada en el sentido que debe existir una plena compatibilidad
entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión,
sea por los emisores y receptores, de tal forma que garantice la autenticidad e
integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.
Finalmente, se anota que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General
de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de
lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión
se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del
colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo
tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se
encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al
previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad
y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá
contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la
identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto
emitido por el miembro presente virtualmente.
B.
CONCLUSIÓN.
- Que existe un deber
fundamental de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos de
garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de una Emergencia
Sanitaria –lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva
corporación profesional– y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas
que adaptando la actividad del órgano colegiado aseguren su continuidad. Entre
estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que las
sesiones de su Junta Directiva y de otros órganos colegiados se realicen
virtualmente.
- Que en nuestra
jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y
de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos
colegiados de la Administración Pública puedan sesionar de forma virtual.
- Que existen
varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Junta
Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Ingenieros Agrónomos puedan
sesionar válidamente de forma virtual.
- Que, de previo
a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar el respectivo
acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de
sesión.
- Que la Junta
Directiva debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas
sesiones.
- Que no todo
mecanismo tecnológico es útil para celebrar válidamente sesiones virtuales,
debe ser uno que permita el contraste de las diversas opiniones durante la fase
de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la
utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video
y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los
principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en los términos
explicados en el dictamen.
- Que el acta que
se levante de la sesión virtual, debe expresar las circunstancias de lugar y
tiempo en que se ha celebrado, por lo cual debe constar en dicha acta cuál de
los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso
mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del
lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad y las razones por las
cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente,
los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de
miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro
presente virtualmente.
Atentos se suscriben;
Jorge Andrés
Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado
Asistente
JAOA/RWRS/hsc
C-383-2020
LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES. CONTINUIDAD
Y REGULARIDAD DEL ORGANO. EFECTOS ART.
33 Y 34 LEY N° 8488. CUMPLIMIENTO
FORMALIDADES COVNOCATORIA. DECLARATORIA DE EMERGENCIA NACIONAL POR EMERGENCIA
SANITARIA DECRETO N° 42227 (COVID-19). FUNCIONAMIENTO EXCEPCIONAL ORGANO COLEGIADO,
PRINCIPIOS DE LOS ORGANOS COLEGIADOS.
Mediante
oficio sin número de consecutivo fechado 24 de julio de 2020 la Dirección
Ejecutiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica nos consulta:
·
¿Cuál
es el criterio de legalidad para efectos de la Junta Directiva del Colegio de
Ingenieros Agrónomos, sobre, si se puede sesionar de manera virtual?
·
¿Cuáles
serían los parámetros y requisitos que deben cumplirse para la legalidad de
dichas sesiones? En virtud de que la Ley N° 7221, Ley Orgánica del Colegio de
Ingenieros Agrónomos, ni el Reglamento lo proveen.
La
Administración consultante adjunta el criterio legal por correo del 18 de marzo
de 2020 sin número de consecutivo de la Asesoría Legal Externa.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-383-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
-
Que existe un deber fundamental de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros
Agrónomos de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de una
Emergencia Sanitaria –lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la
respectiva corporación profesional– y una potestad, por consiguiente, para
tomar medidas que adaptando la actividad del órgano colegiado aseguren su continuidad.
Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de
que las sesiones de su Junta Directiva y de otros órganos colegiados se
realicen virtualmente.
-
Que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones
excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia,
los órganos colegiados de la Administración Pública puedan sesionar de forma
virtual.
-
Que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la
Junta Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Ingenieros Agrónomos
puedan sesionar válidamente de forma virtual.
-
Que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar
el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella
modalidad de sesión.
-
Que la Junta Directiva debe establecer una sede electrónica para la celebración
de dichas sesiones.
-
Que no todo mecanismo tecnológico es útil para celebrar válidamente sesiones
virtuales, debe ser uno que permita el contraste de las diversas opiniones
durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta
indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea
de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente
respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en los
términos explicados en el dictamen.
-
Que el acta que se levante de la sesión virtual, debe expresar las
circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual debe
constar en dicha acta cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en
forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la
presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la
compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma
indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige,
entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el
sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.