Dictamen : 374 - del 21/09/2020

21 de setiembre de 2020

C-374-2020

Señor

Martín Antonio Reyes Salinas

Presidente

Concejo Municipal

Municipalidad de Nicoya

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio PCMN-001-09-2020 de 16 de setiembre de 2020.

Mediante oficio PCMN-001-09-2020 de 16 de setiembre de 2020, el Presidente del Concejo Municipal de Nicoya indica que de forma excepcional por la Emergencia Sanitaria declarada por la Pandemia ocasionada por Covid-19 requiere el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General respecto de una situación que afecta gravemente la Corporación Municipal de Nicoya.

De seguido explica en que consiste la situación que está afectando a la Municipalidad de Nicoya, indicando al respecto que desde la segunda semana de setiembre la Municipalidad de Nicoya se encuentra cerrada de manera preventiva por haber confirmado casos positivos de Covid-19 en funcionarios de la institución. Luego advierte que varios de los funcionarios que resultaron positivos por Covid-19 mantuvieron reuniones en el Concejo Municipal con los miembros de dicho Órgano Colegiado y que el día de hoy miércoles 16 de setiembre se confirmó el resultado positivo de uno de los Regidores Propietarios, lo que implica que gran parte del Concejo Municipal debe someterse a una cuarentena obligatoria.

Luego el consultante puntualiza su consulta indicando que requiere el criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo sobre los siguientes extremos:

- ¿Qué pasaría si por razones de fuerza mayor, entiéndase cuarentena por ser caso sospechoso o caso confirmado por Covid-19 se imposibilita el conocimiento de todos los puntos de una agenda programada para la sesión o si en su defecto no se realiza la Sesión del Concejo como medida preventiva al detectar posibles focos de contagio a lo interno de los miembros del Concejo Municipal, en el entendido de que las sesiones ordinarias, por disposición legal, deben efectuarse como mínimo una vez a la semana. (artículo 35 Código Municipal)?

- ¿Qué sucede con la correspondencia que no pueda ser conocida, en el entendido que puede haber solicitudes que cuenta con plazos legales para ser atendidos?

Se advierte que no se ha adjuntado el criterio legal de la asesoría jurídica institucional.

Ergo, la consulta es inadmisible.

A. LA CONSULTA NO ES ADMISIBLE. LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA NO EXIME A LA MUNICIPALIDAD DE CUMPLIR LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD CUYO CUMPLIMIENTO ES NECESARIO PARA CONSULTAR A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Lamentablemente, y aunque este Órgano Superior Consultivo, comprende las dificultades que actualmente atraviesa la Municipalidad de Nicoya, lo cierto es que la consulta no es admisible porque no ha sido formulada por un órgano jerárquico legitimado para consultar a la Procuraduría General y también por cuanto no se ha aportado el respectivo criterio de la Asesoría Jurídica Institucional.

Adviértase que la consulta presentada por oficio PCMN-001-09-2020 de 16 de setiembre de 2020 ha sido realizada, de forma individual, por el Presidente del Concejo Municipal de Nicoya pero sin contar con un acuerdo adoptado por el Concejo Municipal que él preside.

Luego, debe indicarse que ya en nuestra jurisprudencia administrativa se ha advertido que, si bien un Concejo Municipal se encuentra legitimado para consultar a la Procuraduría General, sus regidores, individualmente considerados, no tienen esa legitimación.

Al respecto se ha explicado que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es el órgano, como tal, el que tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo en ese sentido. Por lo tanto, los miembros del órgano, individualmente, al no representar la voluntad de éste, carecen de la posibilidad de legitimación.

Corolario de lo anterior, los regidores, individualmente considerados e incluyendo al regidor Presidente, no tienen legitimación para consultar directamente a la Procuraduría General sin que medie un acuerdo del Concejo Municipal. Al respecto, citamos el dictamen C-267-2018 de 22 de octubre de 2018:

“Y más concretamente, hemos indicado que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta. Entonces “los miembros del órgano, individualmente, al no representar la voluntad de éste, carecen de la posibilidad de legitimación. Es decir que si bien un Concejo Municipal se encuentra legitimado para consultar a la Procuraduría General, sus regidores, individualmente considerados, no tienen esa legitimación” (Dictamen No. C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014. En igual sentido Dictamen No. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001).

Así, nuevamente, es claro que la consulta formulada por oficio PCMN-001-09-2020 por haber sido formulada por el Presidente del Concejo, a título individual, y sin que medie un acuerdo del Concejo Municipal. Razón por la cual resulta inadmisible.

En todo caso cabe señalar que el consultante igual ha omitido aportar el criterio legal de su asesoría jurídica institucional que es requisito expresamente impuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De seguido, es importante advertir que si bien es claro que la declaratoria de un estado de emergencia implica la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria para que la administración pueda hacer frente, de forma eficaz, a una determinada emergencia – en salvaguarda de la vida y demás bienes esenciales de la población-, lo cierto es que un estado de emergencia no supone, de ninguna forma, que la administración se halle, en virtud de la misma emergencia, exenta de cumplir, de una forma generalizada, con los requisitos y condiciones que la Ley le impone para ejercer sus competencias. Particularmente si se trata de atribuciones que no están directa e intrínsecamente relacionadas con la atención de la emergencia. (Ver sentencia de la Sala Constitucional N.° 8420-2012 de las 9:05 horas del 22 de junio de 2012)

Corolario de lo anterior, aunque es claro que una declaratoria de emergencia supone la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria – para garantizar que la administración pueda proteger la vida y bienes esenciales de las personas y asegurar el principio de continuidad de la actividad administrativa -, lo cierto es que la declaratoria de emergencia nacional no supone que la administración, particularmente los gobiernos locales, se encuentren exentos de cumplir los requisitos de admisibilidad cuyo cumplimiento es necesario para poder consultar a la Procuraduría General.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, y con el ánimo de colaborar con el consultante, se ha estimado oportuno, sin embargo, indicarle que, actualmente, existe un corpus jurisprudencial que este Órgano Superior Consultivo ha elaborado en relación con la posibilidad excepcional de que los órganos colegiados de las distintas administraciones puedan celebrar de forma virtual sus sesiones, sean ordinarias o extraordinarias, cuando medie una situación de urgencia o un estado de emergencia así declarado por Decreto Ejecutivo. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020 y C-309-2020 del 04 de agosto de 2020.

Asimismo y siempre con el ánimo de colaborar, le indicamos que por ley N° 9842 del 27 de abril del 2020 se ha adicionado un artículo 37 bis al Código Municipal en virtud del cual las municipalidades han quedado facultadas para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley y se cumplan las condiciones y regulaciones previstas en aquel artículo 37 bis del Código Municipal.

“Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos

Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:

1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.

2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.

3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.

4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.

La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.

Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.

Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.

Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.”

B. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la consulta planteada por oficio PCMN-001-09-2020 de 16 de setiembre de 2020, no es admisible.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc