Dictamen : 168 - del 07/05/2020

07 de mayo de 2020

C-168-2020

Licenciado

Luis Francisco Calvo Solano

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago

Gerente General

S.D.

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio GG-213-2020 de 2 de abril de 2020.

En el oficio GG-213-2020 de 2 de abril de 2020 se nos consulta si en virtud de la desintegración de la Junta Directiva de la denominada Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, debido a la falta de designación de dos de los representantes del gobierno local, es procedente que, entonces, el órgano colegiado- pueda ejecutar, a través de la figura del funcionario de hecho, regulada en la Ley General de la Administración Pública, las competencias que le son exclusiva contempladas en el artículo No. 4 de la Ley No. 7799, Reforma a la Ley de Creación No. 3300, ante situaciones de urgencia con el fin de asegurar la operación de la institución y garantizar la continuidad del servicio público de suministro electricidad y el servicio de infocomunicaciones.

Para fundamentar su consulta, se indica que conforme al artículo No. 3 de la Ley No. 7799, la Junta Directiva debe estar integrada por 7 miembros, tres designados por el Poder Ejecutivo y cuatro nombrados por el Concejo de la Municipalidad de Cartago. Se advierte que, debido a determinadas circunstancias, y a pesar de la designación hecha por el Concejo Municipal, actualmente se encuentran todavía vacantes los cargos correspondientes a dos representantes de la Municipalidad. Se señala que aquel acuerdo municipal se encuentra impugnado ante el órgano jerárquico impropio, impugnación que se encuentra pendiente de trámite bajo el expediente N.° 20-001 145-1027-CA.

De seguido se subraya que la Junta Directiva tiene importantes competencias en materia presupuestaria, aprobación de informes financieros y aprobación de estudios de tarifas; competencias cuyo ejercicio se considera necesario para la continuidad en el funcionamiento de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.

Finalmente, se denota que es público y notario la situación de emergencia del país ante la situación de la pandemia a nivel mundial provocada por la enfermedad COVID-19, mediante el Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S del 16 de marzo del 2020 publicado en el Alcance No. 46 a La Gaceta No. 51 del 16 de marzo del 2020, el Poder Ejecutivo decretó la emergencia sanitaria provocada por dicha enfermedad. Las medidas tomadas por el Poder Ejecutivo para evitar los contagios y los efectos propiamente de la pandemia, está generando una desaceleración de la actividad industrial y comercial de las empresas instaladas en el área geográfica de cobertura de JASEC, lo cual implicará una disminución drástica en la factura por servicios eléctricos. Razón por la cual estima indispensable que la Junta sesione aun desintegrada para que el ente pueda tomar decisiones que le permitan adaptarse al nuevo entorno.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Asesoría Jurídica Institucional, GG-128-2020 de 30 de marzo de 2020, el cual concluye que conforme a lo contemplado en los artículos No. 115 al 118 de la Ley General de la Administración Pública, artículos No. 2, 4 y 13 de la Ley No. 7799, dictámenes de la Procuraduría General de la República No. 0-221-2005, C-227-2013 y C-261-2014, así como el Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S del 16 de marzo del 2020, se cuenta con fundamentos de hecho y de derecho para la aplicación de la figura de funcionario de hecho para que el órgano colegiado-hoy desintegrado- pueda tomar las decisiones oportunas y necesarias de carácter urgente para la continuidad de la prestación de servicio público conforme a su competencia.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes consideraciones: A. EN ORDEN A LA DESINTEGRACION DE UN ORGANO COLEGIADO POR FALTA DE NOMBRAMIENTO DE UNO DE SUS INTEGRANTES, y B. SOBRE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DEL SERVICIO ELECTRICO MUNICIPAL DE CARTAGO.

A. EN ORDEN A LA DESINTEGRACION DE UN ORGANO COLEGIADO POR FALTA DE NOMBRAMIENTO DE UNO DE SUS INTEGRANTES

En orden a que un órgano colegiado pueda válidamente actuar como tal y por tanto ejercer sus competencias, debe estar integrado, es decir, que todos los miembros del respectivo colegio deben haber sido debidamente nombrados mediante un acto de investidura válido y eficaz. Así, en la jurisprudencia administrativa se ha dicho que la existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena. (Ver los dictámenes C-362-2003 de 17 de noviembre de 2003, C-311-2011 de 13 de diciembre de 2011 y C-136-2013 de 17 de julio de 2013)

Por su claridad, se transcribe el dictamen C-362-2003:

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

Corolario de lo anterior, no podría considerarse que existe una correcta integración de un órgano colegiado en condiciones de vacancia. (Ver OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019)

Luego, es claro que el hecho de que un órgano colegiado se halle desintegrado provoca una disrupción del funcionamiento no solo del colegio, sino que, también, afecta la institución dentro de la cual éste se halle incardinado, muy particularmente si dicho órgano colegiado es el jerarca superior del ente.

Ahora bien, el hecho de que un órgano colegiado se encuentre desintegrado por la falta de un nombramiento válido y eficaz de alguno de sus miembros, no puede calificarse, per se, como un supuesto de estado de urgencia o emergencia en el tanto aquella omisión, sea la de nombrar al integrante faltante, no supone una situación de conmoción o calamidad grave y extraordinaria que amenace incluso la institucionalidad y las vidas de las personas y que justifique la adopción de medidas extraordinarias ajenas a la legalidad vigente (Sobre el concepto de estado de emergencia ver sentencia de la Sala Constitucional N.° 8420-2012 de las 9:05 horas del 22 de junio de 2005)

A pesar de lo anterior, en principio, y tal como lo apuntado la jurisprudencia administrativa, la falta de integración de un colegio administrativo por falta de nombramiento de uno de sus integrantes configuraría, más bien y por regla general, una especie de mera urgencia. Así, la desintegración del órgano colegiado supondría que se deban tomar medidas para satisfacer necesidades apremiantes. Esto particularmente en aquellos supuestos donde la desintegración del órgano colegiado supondría la interrupción del servicio público prestado por una determinada institución. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005:

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha tenido particular cuidado en diferenciar el estado de necesidad y urgencia de la mera urgencia. La mera urgencia sería la necesidad de satisfacer una necesidad apremiante (“la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma”, resolución de la Sala Constitucional N° 1369-2001 de 14:10 hrs. de 14 de febrero de 2001). El criterio mantenido desde la resolución 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992 es que la mera urgencia no autoriza desconocer el ordenamiento jurídico. En tratándose de la afectación de la prestación de los servicios se considera que la situación sólo configura un estado de necesidad y de urgencia, cuando se presentan hechos naturales que califican como fuerza mayor o caso fortuito (resolución N° 1369-2001 de 14:30 hrs. del 14 de febrero de 2001). Los problemas que pueda presentar un servicio público en virtud de la falta de inversión o bien, por la falta de prevención, aún cuando arriesguen la continuidad y la eficiencia del servicio no justifican una legalidad de excepción.

De seguido, es importante acotar que, tal y como se subrayó en la Opinión Jurídica OJ-57-2019 de 10 de junio de 2019, nuestra jurisprudencia administrativa ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto o el hecho de que no se haya nombrado oportunamente un integrante - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho para atender y satisfacer necesidades apremiantes. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución esté en riesgo de suspenderse, y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Se transcribe la OJ-57-2019:

No obstante lo anterior, cabe advertir que nuestra jurisprudencia ha admitido que un colegio que haya quedado desintegrado por causas sobrevinientes – p.e. la renuncia de un miembro sin que haya sido posible nombrar de forma oportuna su sustituto - pueda seguir funcionando, en situaciones excepcionales, bajo la figura del funcionario de hecho. En efecto, se ha aceptado que en aquellas situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas, los restantes miembros de un órgano colegiado desintegrado pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Se transcribe el dictamen C-227-2013 de 16 de octubre de 2013:

“Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d) También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.”

Finalmente, debe advertirse que salvo norma legal especial en contrario, la regla, contemplada en los numerales 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública, es que el acuerdo mediante el cual se nombre a un integrante de un órgano colegiado, no requiere ser publicado para ser eficaz, pues basta su comunicación a los interesados para que surta sus efectos jurídicos. Se transcribe lo dicho en el dictamen C-41-2008 de 8 de febrero de 2008:

“Lo anterior implica que a falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros, los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de 2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006), el acuerdo respectivo de suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos correspondientes.”

Debe insistirse. Ante una situación de urgencia administrativa es posible que, en atención a la salvaguarda y protección del interés público, un órgano colegiado, a pesar de estar desintegrado, puede seguir actuando como funcionario de hecho, pero única y exclusivamente para decidir aquellos asuntos ordinarios que, obviamente, le corresponda resolver dentro de su competencia y que sean, sin embargo, apremiantes; sea, que se trata de aquellos asuntos que sean estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio público.

Finalmente, debe acotarse que aunque la desintegración de un órgano colegiado por la falta de un nombramiento válido y eficaz de alguno de sus miembros, no puede calificarse, per se, como un supuesto de estado de urgencia o emergencia, lo cierto es que puede darse el eventual supuesto de que un órgano colegiado se desintegre por imposibilidad de nombrar a sus miembros debido a circunstancias extraordinarias derivadas de un estado de emergencia declarado por el Poder Ejecutivo, verbigracia, imposibilidad de realizar la asamblea general necesaria para el nombramiento de una Junta Directiva de un colegio profesional. Al respecto, debe advertirse que nuestra jurisprudencia ha admitido que, en tales casos, el órgano colegiado igual pueda seguir funcionando como órgano de hecho para atender los asuntos apremiantes de la institución, sean aquellos estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio público durante la emergencia. (Ver dictamen C-100-2020 de 30 de marzo de 2020)

B. SOBRE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DEL SERVICIO ELECTRICO MUNICIPAL DE CARTAGO.

En el oficio GG-213-2020 de 2 de abril de 2020 se nos consulta si, en virtud de la desintegración de la Junta Directiva de la denominada Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, debido a la falta de designación de dos de los representantes del gobierno local, es procedente que el órgano colegiado pueda ejecutar, a través de la figura del funcionario de hecho regulada en la Ley General de la Administración Pública, las competencias que le son exclusivas y que están contempladas en el artículo No. 4 de la Ley No. 7799 de 30 de abril de 1998, Reforma a la Ley de Creación No. 3300, ante situaciones de urgencia y con el fin de asegurar la operación de la institución y garantizar la continuidad del servicio público de suministro electricidad así como el de infocomunicaciones.

Al respecto, importa advertir de que, de acuerdo con la Ley N.° 7799 de 30 de abril de 1998, la Junta Directiva de aquel ente está integrada por siete miembros, cuatro nombrados directamente por el Concejo Municipal del cantón Central de la provincia de Cartago y los otros tres representantes serán designados por el Poder Ejecutivo. La Ley N.° 7799 no ha previsto la figura de los suplentes.

Ahora bien, ante la eventual situación fáctica de aquella Junta Directiva quede desintegrada por falta de nombramiento de uno o más de los representantes municipales, lo cierto es que debe entenderse que dicho órgano colegiado no puede funcionar normalmente, pues como se ha explicado con suficiencia, la debida integración del colegio es presupuesto material necesario para que este funcione y ejerza sus competencias. Competencias que, en el caso de la Junta Directiva de la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, están previstas en el artículo 4 de la Ley N.° 7799.

No obstante, debe advertirse que, por las mismas competencias que debe cumplir aquella Junta Directiva; y que comprenden la materia presupuestaria, el nombramiento de los funcionarios de nivel gerencial, la supervisión del servicio público, y la aprobación de los proyectos tarifarios de dicho servicio; es obvio que el hecho de que la Junta Directiva no pueda funcionar por falta de integración, podría implicar una situación de urgencia administrativa, pues la inercia del colegio podría implicar una disrupción del servicio público con daño al interés público y a los intereses legítimos de los abonados al servicio público de la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.

Así las cosas, debe indicarse que, ante el imperativo de atender y satisfacer necesidades apremiantes derivadas de lo que podría ser la paralización del servicio público de la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, debe admitirse que su Junta Directiva pueda, eventualmente, seguir funcionando aun desintegrada, como órgano de hecho, pero única y exclusivamente para decidir aquellos asuntos ordinarios, que obviamente le corresponda resolver dentro de su competencia, y que sean, sin embargo, apremiantes, sea que se trata de aquellos asuntos que sean estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio público, y hasta el momento en que los nombramientos faltantes sean realizados de forma válida y eficaz.

Finalmente, debe acotarse que el hecho de que la emergencia declarada por Decreto Ejecutivo No. 42227-MP-S del 16 de marzo del 2020 esté presuntamente generando una desaceleración de la actividad industrial y comercial de las empresas instaladas en el área geográfica de cobertura de Junta, lo cual implicaría una disminución drástica en la factura por servicios eléctricos, no sería causal suficiente para justificar que el órgano colegiado pueda seguir funcionando como órgano de hecho, salvo como se ha analizado en el citado dictamen C-100-2020 que dicha emergencia sea el motivo por el cual no ha podido ser integrada la Junta Directiva.

C. CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que ante el supuesto de que la Junta Directiva de la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago se desintegre por falta de nombramiento de uno o más de sus miembros, y de cara al imperativo de atender y satisfacer necesidades apremiantes derivadas de lo que podría ser la paralización del servicio público de la Junta, debe admitirse que su Junta Directiva pueda eventualmente seguir funcionando, aun desintegrada, como órgano de hecho, pero únicamente y exclusivamente para decidir aquellos asuntos ordinarios, que obviamente le corresponda resolver dentro de su competencia, y que sean, sin embargo, apremiantes, sea que se trate de aquellos asuntos que sean estrictamente necesarios para garantizar la continuidad del servicio público. Esto hasta el momento en que los nombramientos faltantes sean realizados de forma válida y eficaz.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/rrs/dsa

C-168-2020

EN ORDEN A LA DESINTEGRACION DE UN ORGANO COLEGIADO POR FALTA DE NOMBRAMIENTO DE UNO DE SUS INTEGRANTES. SOBRE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DEL SERVICIO ELÉCTRICO MUNICIPAL DE CARTAGO. FUNCIONARIO DE HECHO.

Mediante memorial GG-213-2020 de 2 de abril de 2020 la Gerencia General de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago Gerente General nos consulta si en virtud de la desintegración de la Junta Directiva de la denominada Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, debido a la falta de designación de dos de los representantes del gobierno local, es procedente que, entonces, el órgano colegiado- pueda ejecutar, a través de la figura del funcionario de hecho, regulada en la Ley General de la Administración Pública, las competencias que le son exclusiva contempladas en el artículo No. 4 de la Ley No. 7799, Reforma a la Ley de Creación No. 3300, ante situaciones de urgencia con el fin de asegurar la operación de la institución y garantizar la continuidad del servicio público de suministro electricidad y el servicio de infocomunicaciones.

La Administración consultante adjunta el criterio legal por oficio GG-128-2020 de 30 de marzo de 2020 de la Asesoría Jurídica.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen C-168-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye lo siguiente: