Opinión Jurídica : 148 - del 23/09/2020

23 de septiembre de 2020

OJ-148-2020

Señora

Maureen Chacón Segura

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AL-CPAS-1536-2020 de 20 de agosto de 2020.

En el oficio AL-CPAS-1536-2020 de 20 de agosto de 2020 se nos comunicó el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de consultarnos el texto dictaminado del proyecto de Ley N.° 21578, “REFORMA A LA LEY DEL CONSEJO NACIONAL DE ENSEÑANZA SUPERIOR UNIVERSITARIA PRIVADA (CONESUP)".

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de septiembre de 1982. Sin embargo, también, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo (Primer Poder), ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por los señores diputados o las señoras diputados, en relación con determinados proyectos de ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (Véase Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: A) EN ORDEN A LA OBLIGACIÓN DE ACREDITARSE QUE SE IMPONDRÍA A LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS, B. EN RELACION CON EL REGIMEN SANCIONATORIO APLICABLE A LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS.

A. EN ORDEN A LA OBLIGACIÓN DE ACREDITARSE QUE SE IMPONDRÍA A LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS.

Ya en la Opinión Jurídica OJ-161-2019 de 12 de diciembre de 2019, este Órgano Superior Consultivo tuvo la oportunidad, por habérsenos consultado, de referirse al proyecto de Ley N.° 21578.

En la Opinión Jurídica OJ-161-2019, la Procuraduría General igual se refirió a las disposiciones de la iniciativa de Ley que impondrían a las universidades privadas, una obligación de acreditarse.

De seguido, importa denotar que en aquella Opinión Jurídica OJ-161-2019 se indicó que, aunque es claro que la Constitución le reconoce al Legislador una cierta discrecionalidad de configuración para regular el régimen jurídico de la acreditación de la educación superior privada - pues el artículo 79 de la Constitución le otorga al Estado una potestad fundamental de fiscalizar los centros de educación superior privada, lo cual comprende naturalmente la educación superior privada -, lo cierto es que aquella discrecionalidad del Legislador no es absoluta.

En efecto, tal y como se acotó en la ya citada Opinión Jurídica OJ-161-2019 en ejercicio de la potestad que le otorga el artículo 79 constitucional -y particularmente en orden a legislar sobre la acreditación universitaria-, el Legislador se encuentra sujeto, en virtud del principio de razonabilidad, al deber de respetar la igualdad, específicamente entre las universidades privadas y públicas. Se transcribe, en lo conducente, la OJ-161-2019:

“En este sentido, debemos advertir que aunque es claro que, en procura de promover la calidad académica, el Legislador tiene una cierta discrecionalidad de configuración para regular el régimen jurídico de la acreditación de la educación superior, lo cierto es que dicha libertad del Legislador no es absoluta.

Tal y como se acotó anteriormente, es indudable que el artículo 79 de la Constitución, le otorga al Estado una potestad fundamental de fiscalizar los centros de educación privada, lo cual comprende naturalmente la educación superior privada. Esta potestad comprende la posibilidad de que el Estado, dentro de los límites de la razonabilidad y la proporcionalidad, exijan a los establecimientos privados de enseñanza, los requisitos y garantías mínimas necesarias para asegurar la excelencia y calidad académica, por tanto es claro que el Legislador puede válidamente regular el régimen de acreditación aplicable a las universidades privadas e incluso puede establecer medidas ponderadas para que dichas instituciones procuren la calidad académica.

No obstante, se ha de puntualizar que en ejercicio de la potestad que le otorga el artículo 79 constitucional -y particularmente en orden a legislar sobre la acreditación universitaria-, el Legislador se encuentra sujeto, en virtud del principio de razonabilidad, al deber de respetar la igualdad, específicamente entre las universidades privadas y públicas. (En relación con la test de razonabilidad y la igualdad ver la sentencia de la Sala Constitucional Voto No. 732-01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001)”

Luego, debe advertirse que en la misma OJ-161-2019 se denotó que el hecho de que el proyecto de Ley que aquí se examina, pretenda someter a las universidades privadas a la obligación de acreditar sus carreras – obligación que no se impondría a las universidades públicas – eventualmente podría considerarse como un trato discriminatorio, pues colocaría una obligación de acreditarse exclusivamente sobre aquellas instituciones particulares, cosa que no sería exigible, por el contrario, a las instituciones estatales. Se transcribe, otra vez, la OJ-161-2019:

“Es decir que el proyecto de Ley sometería a las universidades privadas a un trato que podría reputarse como discriminatorio en relación con las universidades públicas, pues colocaría una obligación de acreditarse exclusivamente sobre aquellas instituciones particulares, cosa que no sería exigible, por el contrario, a las instituciones estatales.”

La posición adoptada en la Opinión OJ-161-2019 fue ampliada en la sesión ordinaria N°39 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales realizada el 20 de noviembre de 2019. En esta sesión, el señor Procurador General de la República explicó:

“nosotros pensamos que este artículo podría tener roces de constitucionalidad, y podría tener roces de constitucionalidad, en la medida en que es sólo para las universidades privadas. Plantea un tema asimétrico, con respecto a las universidades públicas, que no tendrían esta obligación, de acreditarse como institución o acreditar sus carreras…no es que estemos señalando aquí contundentemente, que eso sea inconstitucional, lo que quiero señalar, el peligro de esa inconstitucionalidad, el riesgo que se crea, y esto podría terminar en la Sala”

Ahora bien, revisado el texto del proyecto de Ley dictaminado de forma unánime y afirmativa el 28 de agosto de 2020, se denota que de acuerdo con el artículo 2 del proyecto de Ley se reformaría el artículo 5 de la Ley de creación del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, Ley N.° 6693 del 27 de noviembre de 1981 para establecer un régimen de acreditación obligatoria selectiva para las universidades privadas en todas sus sedes. De acuerdo con la reforma que se haría al artículo 5 de la Ley N.° 6693, las universidades privadas quedarían obligadas a acreditar las siguientes carreras: educación, tecnología de alimentos, salud, derecho, arquitectura, así como las carreras relacionadas a la ciencia, tecnología, ingenierías y matemáticas, según la clasificación internacional normalizada de la educación (Cine) de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco).

De conformidad con la misma reforma que se haría al artículo 5 de la Ley N.° 6693, las universidades estarían obligadas acreditar sus carreras y posgrados en el Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior (SINAES), o una agencia reconocida por este, en un período máximo de cinco años contados a partir de la entrada en vigencia de la eventual Ley.

De seguido, el proyecto de Ley contiene un artículo 5 bis que se adicionaría a la Ley N.° 6693 y que establecería que a partir del año décimo segundo, posterior a la entrada en vigor de lo que dispone el artículo 5 del actual proyecto de Ley, la acreditación de las carreras y posgrados impartidos por las universidades privadas en todas sus sedes sería obligatoria también en las carreras de ciencias sociales y del comportamiento, administración de empresas, ciencias de la comunicación y periodismo, ciencias naturales, economía, estadística, agricultura, silvicultura y veterinaria, trabajo social y orientación.

Es decir que el proyecto de Ley, aún en su versión ya dictaminada por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, retiene una serie de disposiciones cuya finalidad es establecer una obligación de las universidades privadas para acreditarse. Obligación cuyo incumplimiento podría acarrear sanciones tales como la suspensión temporal de la matrícula de estudiantes de primer ingreso en la carrera que debía ser acreditada o el cierre temporal o definitivo del plan de estudios del grado o posgrado que debía ser acreditado.

Debe insistirse en que, aunque el articulado del proyecto de Ley tal y como fue analizado en la Opinión Jurídica OJ-161-2019 ha sufrido modificaciones, lo cierto es que la iniciativa que ha sido dictaminada por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales igual contiene disposiciones que impondrían una obligación de las universidades privadas de acreditar determinadas carreras suyas. Obligación que sería exclusiva para dichas instituciones privadas de educación superior pero que no alcanzaría a las universidades públicas.

Así las cosas, lo procedente es reiterar las observaciones hechas por la Procuraduría General en su Opinión Jurídica OJ-161-2019 y en la sesión ordinaria N°39 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales realizada el 20 de noviembre de 2019 en el sentido de que el hecho de que se disponga que las universidades privadas tienen una obligación de acreditar sus carreras, y sin que dicha obligación se imponga a las universidades públicas, podría eventualmente implicar un tratamiento asimétrico con respecto a las instituciones de educación superior privada que podría acarrear un quebranto del principio de igualdad. Al respecto, cabe citar nuevamente el voto de la Sala Constitucional N.° 6840-2015 de las 11:31 horas del 13 de mayo de 2015 en el cual se ha indicado que los centros de educación superior privada tienen derecho a un trato paritario y sin discriminación. Valga indicar que en aquel voto, la Sala Constitucional encontró que imponerle requisitos y condiciones a las universidades privadas que las colocan en una relación de asimetría con las universidades públicas, constituía una violación al principio de igualdad y al derecho de igual protección por la Ley. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 6840-2015:

“De manera notoria este numeral deja ver como a las universidades privadas se les brinda un trato discriminatorio que no solo quebranta el principio (artículo 33 constitucional) sino también al derecho de igual protección por la ley (artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Tal como ha quedado patente en los considerandos precedentes, el constituyente quiso otorgarle a los centros de enseñanza superior universitaria, públicos o privados, un trato simétrico y paritario sin discriminaciones de ningún tipo (artículo 79 constitucional). La norma del reglamento impugnada ofrece un trato discriminatorio, por cuanto, para que una universidad privada pueda suscribir un convenio o acuerdo con la CCSS debe superar una serie de requisitos y condiciones que no le fueron impuestos, en su momento, a la Universidad de Costa Rica. En efecto, deben aportar un estudio de costos con los estudios técnicos respectivos y acreditar que en el mercado laboral hay una necesidad de un mayor número de especialistas. Lo anterior determina que, como un todo o considerado integralmente, el reglamento impugnado sea discriminatorio, por omisión, respecto de las universidades privadas que podrían estar en condiciones de ofrecer un posgrado en medicina.”

Cabe también insistir en lo explicado en la Opinión Jurídica OJ-161-2019 y en la sesión ordinaria N.° 39-2019 en el sentido de es pertinente puntualizar que, en todo caso, en un hipotético supuesto de que el Legislador pretendiera hacer la acreditación obligatoria también para las universidades públicas – lo cual no es el caso del proyecto de Ley -, sería necesario considerar que igualmente cabría dudar de la constitucionalidad una disposición de ese tipo. Esto en el tanto es claro que tal cosa violentaría la autonomía y la potestad de las universidades públicas de darse sus propios programas y aprobar sus propios planes de estudio.

B. EN RELACIOÓN CON EL REGIMEN SANCIONATORIO APLICABLE A LAS UNIVERSIDADES PRIVADAS

De otro extremo, cabe también reiterar lo también ya indicado en la Opinión Jurídica OJ-161-2019 en el sentido de que el proyecto de Ley incorporaría modificaciones importantes en el régimen sancionatorio a aplicar por parte del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada. Modificaciones que ajustarían más las sanciones a aplicar, procurando una mayor conformidad con los principios de proporcionalidad.

Así las cosas, cabe insistir en lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-161-2019 en el sentido de que se reformaría el artículo 17 de la Ley N.° 6693 para establecer un régimen de sanciones que habilitaría al Consejo para sancionar con suspensión temporal o cierre definitivo, aquellas carreras, facultades o centros de estudio donde se detecten las infracciones graves, sin que esto conlleve la suspensión de funcionamiento de todo el establecimiento universitario. La posibilidad de que se suspenda o cierre todo el establecimiento universitario quedaría reservada para las infracciones más graves. Así es claro que el proyecto de Ley ajustaría con mayor precisión el régimen sancionatorio al principio de proporcionalidad.

Ergo, es oportuno reiterar lo dicho también en la sesión ordinaria N°39 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales en el sentido de que la reforma al régimen sancionatorio es una de las innovaciones más positivas del proyecto de Ley. De un lado, porque fortalece las competencias del Consejo Nacional de la Educación Superior Privada pero también porque da mayor seguridad jurídica a las universidades privadas sujetas a aquel régimen sancionatorio.

Sin perjuicio de lo anterior, se impone notar que el artículo 18 del proyecto de Ley, naturalmente, que antes de imponerse cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 17 se deberá garantizar el derecho de defensa y el debido proceso a la universidad investigada. No obstante, debe notarse que el proyecto de Ley no ha previsto – no lo ha creado ni regulado - un procedimiento administrativo especial que deba sustanciarse para garantizar el debido proceso y derecho de defensa a las universidades privadas que eventualmente sean investigadas por posibles infracciones.

Luego, es menester señalar que la regulación del procedimiento administrativo para imponer actos administrativos de gravamen- sean actos que conlleven sanciones o que imponen limitaciones para el disfrute de libertades fundamentales-, está sometida al principio de reserva de Ley.

En este sentido, debe acotarse que es indudable que el procedimiento administrativo es un medio de protección de los derechos fundamentales, que tutela las libertades y derechos de las personas en sus relaciones con la administración pública en un sentido lato; por lo que la Constitución le ha otorgado, a través del artículo 11 de la Ley Fundamental, al Legislador la función inherente y exclusiva de regular tal procedimiento de tal forma que no solamente se procure que la administración tenga las potestades para alcanzar el respectivo cometido público, sino que de un modo tal que se asegure que las personas deban ser tratadas con dignidad en sus relaciones con la administración y que en el caso de que se les someta un procedimiento administrativo que tenga por objeto imponerles un acto de gravamen, puedan disfrutar de un debido proceso administrativo.

Luego, debe comprenderse que la garantía constitucional que reserva a la Ley, la regulación del instituto del procedimiento administrativo ablatorio, no es solo una garantía formal. Se entiende que por imperio del artículo 28 constitucional, y también del 41 de la misma norma fundamental, el Legislador debe regular tales procedimientos administrativos de un modo que se garantice, de forma efectiva, la aplicación, mutatis mutandi, de los principios del debido proceso desarrollados en su jurisprudencia. (Ver sentencia de la Sala Constitucional N.°5653-1993 de las 8:27 horas del 5 de noviembre de 1993)

Tal y como se ha desarrollado en otra sentencia de la Sala Constitucional, esta vez la N.° 4431-2011 de las 10:32 horas del 1 de abril de 2011, de acuerdo con el principio de reserva de Ley que rige en materia de procedimiento administrativo ablatorio, no solamente corresponde al Legislador regular dichos procedimientos, sino que debe hacerlo de un modo tal que éstos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa.

Valga denotar que ha sido en aquella misma sentencia N° 4431-2011, la Sala Constitucional explicó, con suficiente, el alcance del principio constitucional de reserva de Ley en materia de creación de procedimientos administrativos para imponer actos administrativos de gravamen.

“IV.- RESERVA DE LEY EN MATERIA DE CREACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA IMPONER ACTOS ADMINISTRATIVOS DE GRAVAMEN. Los procedimientos administrativos son el conjunto concatenado de actos que realiza un poder público para ejercer sus potestades públicas de manera eficiente y eficaz para el mejor cumplimiento y satisfacción del interés público con respeto de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados. En cuanto el ejercicio de las funciones administrativas de carácter formal puede concluir con el dictado de un acto administrativo de contenido ablatorio o de gravamen, resulta indispensable que la ley establezca las características esenciales del respectivo procedimiento a través del cual se van a dictar actos de imperio. Así, el artículo 59, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública recoge un principio de rancio abolengo en el Derecho Administrativo, en protección de los administrados y como garantía de principios constitucionales de primer orden como la interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica, conforme al cual “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio”. En cuanto los procedimientos administrativos deben estar diseñados y concebidos con las necesarias garantías para asegurar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales y humanos al debido proceso y la defensa, o limitación de tales derechos, también, debe estar establecida por la ley, según se desprende del principio de reserva de ley en materia del régimen de limitaciones de los derechos fundamentales consagrado en el artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, al preceptuar, explícitamente, que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”

Cabe subrayar que en la misma sentencia N.° 4431-2011 se indicó que la reserva de Ley en materia procedimientos administrativos ablatorios no implica que el Poder Ejecutivo no pueda emitir reglamentos que desarrollen la respectiva regulación legal, pero esa posibilidad existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo de forma tal que el respectivo reglamento se limite a desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, por imperio de la Constitución no resulta procedente que, por la vía reglamentaria, se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, o que limiten bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa. Se vuelve a citar la sentencia N.° 4431-2011:

“Empero, la consideración anterior, no significa que un poder público no pueda, por vía de un Reglamento Ejecutivo, desarrollar normas de carácter legal atinentes a un procedimiento administrativo determinado. Esa habilitación existe, siempre y cuando, la ley –en sentido formal y material- establezca los rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo y el respectivo reglamento se limite a desarrollarlos, complementarlos, aclararlos o precisarlos. Consecuentemente, no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental.”

En el mismo sentido que la sentencia N.° 4431-2011, se puede ver también de la Sala Constitucional las sentencias N.° 5211-2011 de las 16:05 del 16 de abril de 2011 y N.° 17791 – 2015 de las 12:00 horas del 11 de noviembre de 2015.

Ahora bien, debe insistirse en que aunque el artículo 18 establece que debe respetarse del debido proceso para aplicar las sanciones del artículo 17 del mismo proyecto de Ley, lo cierto es que la iniciativa de Ley no ha creado ni regulado un procedimiento administrativo especial que tenga por objeto garantizar el debido proceso. Razón por la cual debe entenderse para aplicar dichas sanciones, el Consejo Nacional de Educación Superior Privada deberá sustanciar el procedimiento administrativo ordinario previsto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública para garantizar el debido proceso administrativo. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 17791-2015 de la Sala Constitucional ya citado:

“VI.- Conclusión. En razón de lo expuesto, procede acoger la acción y disponer la nulidad del artículo 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Esto implica que, de conformidad con el numeral 93 de la Ley de la Contratación Administrativa, en tanto por ley especial no exista un procedimiento, que incluso podría ser sumario, para sancionar a particulares que garantice los principios del debido proceso, las administraciones públicas contratantes deberán observar y atenerse al procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

C. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21578.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc