Opinión Jurídica : 147 - del 23/09/2020

23 de septiembre de 2020

OJ-147-2020

Señor

Gustavo Alonso Viales Villegas

Presidente

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-21441-CPSN-OFI-0147-2019 del 09 de setiembre de 2019.

En oficio AL-21441-CPSN-OFI-0147-2019 se nos somete a consulta el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 21.441 denominado “Ley para sancionar la introducción ilegal de los combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos (Anteriormente denominado) Ley para combatir el trasiego ilegal de combustible”.

Es importante subrayar que la versión del proyecto de ley sometido a consulta corresponde al texto sustitutivo actualizado al 26 de mayo de 2020.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la admisibilidad de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados; B) El proyecto de Ley carece, en principio, de efecto útil.

A. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura:

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020.

B. EL PROYECTO DE LEY CARECE, EN PRINCIPIO, DE EFECTO ÚTIL.

El Proyecto de Ley N° 21.441 tiene como finalidad proteger el monopolio público sobre la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas. Monopolio de Derecho constituido a favor del Estado mediante Ley N° 7356 de 24 de agosto de 1993. El artículo 1 de la Ley N.° 7356 ha prescrito:

“Artículo 1º- La importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado.”

En su jurisprudencia, la Sala Constitucional ha indicado que el monopolio público sobre los hidrocarburos, creado por el Legislador ordinario, se justifica no sólo en razones de orden económico – que legitiman el monopolio considerando que los hidrocarburos son parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productiva – sino también en razones relacionadas con la seguridad pública pues implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, puede resultar blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, el voto de la Sala Constitucional N° 7044 -1996 de las diez horas nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis:

“[…] la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país.

(…)

VII.- En el caso en estudio el monopolio a favor del Estado, de las actividades de importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles derivados del petróleo, asfaltos y naftas, no excede los límites constitucionales de lo razonable, ni tampoco resulta desproporcionado, así como tampoco se presenta como totalmente desapegado al fin perseguido. Lo anterior resulta así en vista de que -en virtud de la importancia de los bienes que han sido monopolizados- es lógico y admisible (en una palabra: razonable) que el Estado tenga y ejercite la posibilidad de asumir su control -tal y como lo ha hecho- sin que eso implique una transgresión grave a la libertad de comercio en general, que torne inconstitucional lo actuado. Y ello porque como bien se señaló, puede resultar peligroso o inadecuado en ciertas situaciones, dejar librado a las fuerzas del mercado o en manos de particulares, ciertos bienes reconocidos como claves para el país, de manera que si -porque así lo consideró una mayoría calificada del parlamento- decide proteger tales, especialmente esos bienes, el monopolio decretado resulta, (entre otras medidas posibles) proporcionado y adecuado al fin perseguido. […]” (Criterio jurisprudencial reiterado por 2000-05532 de las las quince horas con cinco minutos del cinco de julio del dos mil, ambos de la Sala Constitucional).

De seguido, importa advertir que, conforme la misma Ley N. 7356, la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. actúa como único y exclusivo concesionario encargado de administrar el monopolio público sobre los hidrocarburos. Esto en el tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado. Se transcribe el artículo 2 de aquella Ley N.° 7356

Artículo 2º- El Estado concede la administración de ese monopolio a la empresa pública Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE S.A.), para el desempeño de las actividades descritas en el artículo anterior, en tanto su capital accionario pertenezca en su totalidad al Estado.

Al respecto, resulta oportuno transcribir lo dicho en el dictamen C-069-1999 de 9 de abril de 1999;

“De modo que a partir de esa Ley, las facultades de importar, refinar y distribuir al mayoreo el petróleo y sus derivados pasan de la Refinadora al Estado, que las asume en forma monopolística. Por lo que sólo el Estado puede decidir -resulta obvio que a través de una ley- sobre esas actividades Y es con base en esas potestades que el Estado ha decidido conceder la administración de ese monopolio a la Refinadora, a condición de que su capital social pertenezca en su totalidad al Estado. Puede decirse que, con base en esa Ley, la situación de RECOPE es la de una concesionaria y el objeto de esa concesión es el de administrar el monopolio estatal.”

Ahora bien, se debe insistir en que el proyecto de Ley que nos ocupa, sea el N.° 21441 pretende proteger el monopolio público creado también por el Legislador ordinario sobre la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas.

En este sentido, el artículo 2 del proyecto de Ley indicaría, de forma expresa, que, en virtud de que la Refinadora Costarricense de Petróleo es la única y exclusiva concesionaria que administra el monopolio del Estado en la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, toda introducción al territorio nacional de petróleo o sus derivados, es ilegal.

ARTICULO 2.-Prohibición general

La importación exclusiva de hidrocarburos le corresponde a RECOPE como empresa pública que administra el monopolio del Estado en la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, por lo tanto, toda introducción al territorio nacional realizada por un tercero no autorizado por la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) es ilegal, por lo que, toda persona física o jurídica queda sujeta a la sanción establecida en esta ley y en cualquier otra norma vigente.

Luego, llama la atención que el artículo 2, recién transcrito, pretende establecer una “prohibición general” que impida a terceros – distintos a la Refinadora Pública que es la única y exclusiva concesionaria administradora del monopolio – introducir petróleo o sus derivados, al territorio nacional.

En este orden de ideas, conviene decir que la “prohibición general” que pretende establecer el artículo 2 de la iniciativa de Ley ya se encuentra vigente en Costa Rica pues, por lo menos desde la aprobación y promulgación de la Ley N.° 7356 ya existe en Costa Rica un monopolio de Derecho, creado por el Legislador ordinario, que ya impide, por definición, que terceros puedan importar, refinar o distribuir al mayoreo petróleo o sus derivados. Tómese nota de que la sola creación del monopolio público por el Legislador ordinario supone que el Estado ha tomado control de aquellas actividades relacionadas con la importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles lo cual torna ilícito que terceros no autorizados realicen estas actividades. Se transcribe, otra vez, el voto N° 7044 -1996:

“VII.- En el caso en estudio el monopolio a favor del Estado, de las actividades de importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles derivados del petróleo, asfaltos y naftas, no excede los límites constitucionales de lo razonable, ni tampoco resulta desproporcionado, así como tampoco se presenta como totalmente desapegado al fin perseguido. Lo anterior resulta así en vista de que -en virtud de la importancia de los bienes que han sido monopolizados- es lógico y admisible (en una palabra:razonable) que el Estado tenga y ejercite la posibilidad de asumir su control -tal y como lo ha hecho- sin que eso implique una transgresión grave a la libertad de comercio en general, que torne inconstitucional lo actuado2.”

Es decir que cabe cuestionar si la “prohibición general” del artículo 2 del proyecto de Ley tiene un efecto útil.

De seguido, cabe advertir que el proyecto de Ley sí pretendería que se apruebe el delito de “Introducción ilegal de combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos” sancionando con pena de prisión a quien introduzca al país, por cualquier vía, combustibles, sus derivados o mezclas de hidrocarburos de países extranjeros, de forma ilegal o sin la debida autorización de RECOPE o del Ministerio de Ambiente y Energía. Se transcribe el artículo 4 del proyecto de Ley:

“ARTICULO 4.- Introducción ilegal de combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos.

Se impondrá la pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión a quien introduzca al país, por cualquier vía, combustibles, sus derivados o mezclas de hidrocarburos de países extranjeros, de forma ilegal o sin la debida autorización de RECOPE o del Ministerio de Ambiente y Energía.

Se exceptúan de la aplicación de esta norma los vehículos automotores que ingresen al país con las regulaciones aduaneras y fitosanitarias solicitadas por el Estado costarricense que contengan en su tanque de combustible el que hubieran cargado para su tránsito, operación y funcionamiento.”

Cabe, sin embargo, cuestionarse también el efecto útil de esta disposición del proyecto de Ley.

En este sentido, se impone denotar que mediante la reciente Ley N.° 9852 de 16 de junio de 2020, se ha incorporado en el ordenamiento jurídico el delito de transporte y distribución ilegal de combustibles, derivados del petróleo y sus mezclas:

ARTÍCULO 7-Transporte y distribución ilegal de combustibles derivados del petróleo o sus mezclas. Se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años, a quien, en el territorio nacional, introduzca, transporte o distribuya combustibles derivados del petróleo o sus mezclas de forma ilegal o sin la debida autorización de Recope o del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae).

La misma crítica, la carencia de efecto útil, debe hacerse al artículo 8 del proyecto de Ley que establecería que correspondería a la Refinadora Costarricense de Petróleo, el determinar los mecanismos de trazabilidad y marcaje de los combustibles derivados del petróleo para identificar su origen lícito o ilícito.

En este orden de ideas, conviene apuntar que el artículo 19 de la misma Ley N.° 9852 de 16 de junio de 2020 ya establece que la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope) es la encargada de determinar los mecanismos de trazabilidad, otros mecanismos técnicos y mareaje de los combustibles que por la Ley 6588, Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), de 30 de julio de 1981, correspondan a su monopolio, para identificar su origen lícito o ilícito.

“ARTÍCULO 19-Marcadores y trazabilidad. La Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope) será la encargada de determinar los mecanismos de trazabilidad, otros mecanismos técnicos y mareaje de los combustibles que por la Ley 6588, Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), de 30 de julio de 1981, correspondan a su monopolio, para identificar su origen lícito o ilícito.

C. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21.441.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado de Procuraduría

JAOA/RWRS/hsc