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Dictamen : 379 - del 24/09/2020
24 de setiembre de 2020
C-379-2020
Señor
Enrique Garita Mora
Presidente de la Junta
Directiva
Colegio de Optometristas de
Costa Rica
Estimado señor:
Con aprobación del señor
Procurador General de la República nos referimos a su oficio COCR-064-Set-2020
de fecha 22 de setiembre de 2020, mediante el cual, atendiendo el acuerdo
67-2020 de la sesión ordinaria número 990 del 15 de septiembre 2020 de la Junta
Directiva, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:
“(1) ¿Si la asamblea general ordinaria puede
realizarse por canales virtuales, asimismo si las asambleas generales
extraordinarias que fuese necesario convocar pueden celebrase igualmente por
canales virtuales? (2) De poder celebrase esas asambleas en forma virtual:¿tal
realización está supeditada al tiempo de declaratoria de la emergencia
sanitaria por la pandemia del Covid 19, o levantada
la emergencia sanitaria puede concurrir la celebración de asambleas virtuales y
elegirse cargos de Junta Directiva de manera virtual?; (3).- ¿Qué elementos
debe contener la convocatoria, tratándose de una asamblea -ordinaria o
extraordinaria- virtual; debe señalarse el medio tecnológico a emplear,
específicamente, o basta con indicar en la convocatoria que los agremiados
pueden acceder con antelación -un plazo razonable- a un link y que deben
realizar proceso de registro previo?; (4).- ¿Podría estimarse que un proceso de
registro previo es un mecanismo de control legítimo para garantizar que
concurran agremiados con el derecho a participar de la asamblea
correspondiente? (5) ¿Es válido en virtud de la logística que podría implicar
una asamblea general virtual establecer “un corte”, sea que se fije una fecha
límite, verbigracia 24 horas antes de la celebración de la asamblea para que
los agremiados se registren, so pena de no poder participar de la asamblea, o
debe permitirse el registro incluso minutos antes o durante el curso de la
asamblea, en este último supuesto bajo el entendido de que quien se incorpora
tarde a la asamblea la toma en el estado en que se encuentre? (…) (6). - ¿Puede
el Colegio de Optometristas de Costa Rica acogerse a la Ley n.º 9866 en virtud
de la imposibilidad de celebrar sus asambleas por canales virtuales, debido por
ejemplo a no contar con los medios económicos para las contrataciones
correspondientes de proveedores que permitan el desarrollo de estas asambleas
virtuales y demás costos aparejados que implican? (…) (7).-
¿Puede la Junta Directiva del Colegio de Optometristas ante la imposibilidad de
realizar la asamblea general ordinaria, únicamente aprobar el presupuesto
formulado para el año económico siguiente y no podría aprobar la cuenta general
de gastos del año económico anterior, sobre qué otros extremos podría
intervenir la Junta Directica de manera excepcional, siendo habitualmente
competencias de la Asamblea General?”
I.
SOBRE LA COMPETENCIA
CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA
De conformidad con los
artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano
superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa
condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
Al respecto, en múltiples
ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma
Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la
función consultiva.
En virtud de ese análisis, se
han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean
planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en
genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté
pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un
asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión
concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que
no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a
un asunto judicial en trámite; b) Que
se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los
temas cuestionados, y c) Que la
consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008,
C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014,
C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019
del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).
Respecto al segundo requisito de admisibilidad, por ser
este de interés para el caso en concreto, el artículo 4° de nuestra Ley
Orgánica exige que el consultante aportar el criterio del asesor legal; señala
este numeral:
“Artículo
4º.—CONSULTAS: Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría
legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán
realizar la consulta directamente.” (El subrayado
no pertenece al original)
Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe
ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a
nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si
después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la
necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.
Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos
importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento
práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para
alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a
la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002
de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de
octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero
de 2020).
Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como
requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas
sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar
nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su
asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de
que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales
que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de
2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).
Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio,
podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor
legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que
sea materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse
razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea
la consulta; además, dicha justificación deberá
acompañarse de una certificación que acredite su dicho. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19
de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de
noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-225-2020 del 15 de
junio de 2020).
En consecuencia, para el adecuado
ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca
institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme-
plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico, en
términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto que esté
pendiente o deba ser resuelto por la Administración, y
adjunte el criterio de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra
Ley Orgánica.
II.
INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE
CONSULTA
En esta oportunidad, el
Presidente de la Junta Directiva del Colegio Optometristas de Costa Rica,
plantea una serie de interrogantes relacionadas con la posibilidad de celebrar
las asambleas –ordinarias y extraordinarias- de forma virtual.
Asimismo, en el escrito de
solicitud, se requiere dispensar el requisito de acompañar la opinión jurídica de la
asesoría legal exigido por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, ya que, según expone: “…en virtud de la apremiante situación
económica que enfrentamos, por la crisis generada a raíz de la emergencia
sanitaria por el Covid-19, no contamos de momento con los servicios de nuestro
asesor legal externo.”.
Al respecto, debemos señalar que
esta Procuraduría ha reconocido excepcionalmente la dispensa de este requisito
de admisibilidad, cuando el consultante justifique razonablemente la
imposibilidad de contar con ese tipo de asesoría. Dicha
justificación, además de razonable, deberá ser comprobable, es decir, la
Administración consultante deberá demostrar ante esta Procuraduría que no
cuenta con una asesoría legal propia, ni tampoco cuenta con los recursos
económicos para contratar un asesor legal externo que le brinde la asesoría que
requiere sobre el tema consultado.
En el caso en concreto, si bien
el Colegio Profesional consultante indica que están enfrentando una crisis
económica, debido a la emergencia por el Covid-19, lo cual les impide contratar
un asesor legal externo, lo cierto es que omite aportar la certificación del
órgano competente donde se acredite la falta de recursos en el presupuesto para
la contratación de un asesor legal externo. De la misma forma, el consultante
tampoco aportó ningún documento de respaldo para acreditar que el Colegio no
cuenta con una asesoría legal propia.
Por lo tanto, la consulta
resulta inadmisible y, en consecuencia, se procede con el archivo, advirtiendo
que, para ser atendida deberá presentarse nuevamente, cumpliendo con los
requisitos de admisibilidad correspondientes.
Sin perjuicio de lo anterior,
es relevante que el Colegio de Optometristas, tome nota que este Órgano
Superior Consultivo ha emitido diversos dictámenes que llevan relación con la
posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus
asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, de forma virtual. Al respecto, se
pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020,
C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020,
C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020
del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29
de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de
julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto
de 2020 y C-323-2020 del 20 de agosto de 2020. Por lo anterior, remitimos al
consultante a dichos criterios, que llevan relación con su cuestionamiento.
III. CONCLUSIÓN:
A partir de lo
expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en
tanto se omitió aportar el criterio legal exigido en el artículo 4 de nuestra
Ley Orgánica; además, tampoco se aportó prueba sobre la justificación de dicha
omisión. Conforme con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez Yolanda
Mora Madrigal
Procurador
Adjunto Abogada de la Procuraduría
JOA/YMM/hsc
C-379-2020
INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA. NO ADJUNTA PRUEBA PARA
JUSTIFICAR LA OMISIÓN DEL CRITERIO LEGAL
El señor
Enrique Garita Mora, Presidente de la Junta Directiva del Colegio de
Optometristas de Costa Rica, solicita criterio sobre lo siguiente:
“(1) ¿Si la asamblea general ordinaria puede
realizarse por canales virtuales, asimismo si las asambleas generales extraordinarias
que fuese necesario convocar pueden celebrase igualmente por canales virtuales?
(2) De poder celebrase esas asambleas en forma virtual:¿tal realización está
supeditada al tiempo de declaratoria de la emergencia sanitaria por la pandemia
del Covid 19, o levantada la emergencia sanitaria
puede concurrir la celebración de asambleas virtuales y elegirse cargos de
Junta Directiva de manera virtual?; (3).- ¿Qué elementos debe contener la
convocatoria, tratándose de una asamblea -ordinaria o extraordinaria- virtual;
debe señalarse el medio tecnológico a emplear, específicamente, o basta con
indicar en la convocatoria que los agremiados pueden acceder con antelación -un
plazo razonable- a un link y que deben realizar proceso de registro previo?;
(4).- ¿Podría estimarse que un proceso de registro previo es un mecanismo de
control legítimo para garantizar que concurran agremiados con el derecho a
participar de la asamblea correspondiente? (5) ¿Es válido en virtud de la
logística que podría implicar una asamblea general virtual establecer “un
corte”, sea que se fije una fecha límite, verbigracia 24 horas antes de la
celebración de la asamblea para que los agremiados se registren, so pena de no
poder participar de la asamblea, o debe permitirse el registro incluso minutos
antes o durante el curso de la asamblea, en este último supuesto bajo el
entendido de que quien se incorpora tarde a la asamblea la toma en el estado en
que se encuentre? (…) (6). - ¿Puede el Colegio de Optometristas de Costa Rica
acogerse a la Ley n.º 9866 en virtud de la imposibilidad de celebrar sus
asambleas por canales virtuales, debido por ejemplo a no contar con los medios
económicos para las contrataciones correspondientes de proveedores que permitan
el desarrollo de estas asambleas virtuales y demás costos aparejados que
implican? (…) (7).- ¿Puede la Junta Directiva del
Colegio de Optometristas ante la imposibilidad de realizar la asamblea general
ordinaria, únicamente aprobar el presupuesto formulado para el año económico
siguiente y no podría aprobar la cuenta general de gastos del año económico
anterior, sobre qué otros extremos podría intervenir la Junta Directica de
manera excepcional, siendo habitualmente competencias de la Asamblea General?”
Mediante dictamen C-379-2020 del 24 de setiembre de
2020, suscrito por Jorge Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto y Yolanda Mora
Madrigal, Abogada de la Procuraduría, se concluyó lo siguiente:
A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada
resulta inadmisible, en tanto se omitió aportar el criterio legal exigido en el
artículo 4 de nuestra Ley Orgánica; además, tampoco se aportó prueba sobre la
justificación de dicha omisión. Conforme con lo indicado en este dictamen, se
archiva la consulta.