Opinión Jurídica : 143 - del 23/09/2020

23 de setiembre, 2020

OJ-143-2020

Señora

Silvia Hernández Sánchez

Diputada Presidenta de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Me refiero al atento oficio N. HAC-407-2020 de 7 de setiembre de 2020, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el Proyecto de Ley intitulado, “MODIFICACIÓN DEL INCISO C) DEL ARTÍCULO 52 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, LEY N° 7558 DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS”, Expediente N°21.915.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

A-. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley tiene como objeto precisar el alcance de la reforma introducida al artículo 52, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, mediante la Ley 9893 de 3 de abril de 2020, intitulada “Entrega del Fondo de Capitalización Laboral a los trabajadores afectados por crisis económica”.

Como un mecanismo dirigido a asegurar la liquidez necesaria para la citada entrega a los trabajadores, la Ley 9893 dispuso que el Banco Central podía adquirir en el mercado secundario los títulos valores del Gobierno Central que formaren parte de la cartera de las operadoras de pensiones complementarias. Medida que recomendó el Banco Central en razón de que la mayoría de los recursos del Fondo de Capitalización Laboral está colocado en valores del Gobierno Central. Valores que tendrían que ser vendidos por las Operadoras de Pensiones en caso de requerir liquidez ante una oleada de solicitudes de retiro. A efecto de evitar pérdidas de dinero ante una baja en el precio del mercado de dichos valores, se permite al Banco Central comprar, vender y conservar, como inversión, títulos valores del Gobierno Central, en el mercado secundario.

Ahora se pretende precisar la reforma ante la preocupación de que por esa vía el Banco Central financie indirectamente al Gobierno, emitiendo inorgánicamente y propiciando un aumento en la inflación y la irresponsabilidad fiscal. Precisión consistente en establecer que la facultad otorgada por el artículo 52, inciso c) solo podría ser ejercida ante situaciones de emergencia, una vez declarado el estado de emergencia conforme lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y solo para satisfacer las necesidades de las operadoras de pensiones.

De previo a referirnos al artículo único que propone el proyecto de ley, corresponde hacer referencia a la posición de la Procuraduría General de la República respecto del texto aprobado por la Ley 9839.

B-. CRITERIO DE LA PROCURADURIA EN RELACION CON LA FACULTAD DEL BANCO CENTRAL DE COMPRAR VALORES DEL GOBIERNO

La Procuraduría General de la República se refirió a la reforma introducida por la Ley 9839 de cita ante una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra su texto. Si bien aquí no existe un cuestionamiento de constitucionalidad como motivo para propiciar una reforma al artículo 52, inciso c), consideramos importante señalar la posición institucional en orden a la potestad del Banco Central de Costa Rica de adquirir o vender en el mercado secundario valores del Gobierno Central.

En la Acción de Inconstitucionalidad N. 20-006816-0007-CO informó la Procuraduría General de la República ante la Sala Constitucional:

“Como Autoridad Monetaria, el Banco Central dirige la política monetaria y cambiaria del país, cuyo objetivo fundamental es mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional. Esa dirección de la política monetaria es una responsabilidad primaria que le incumbe como banca central (ver al respecto, nuestro dictamen C-050-2018, del 13 de marzo). En coherencia con ese objetivo, el Banco Central tomas las acciones necesarias para conseguir tasas bajas y estables de inflación, con los consiguientes efectos positivos sobre el bienestar de la población, al resguardar su poder de compra, especialmente de aquellos segmentos de más bajos ingresos que no cuentan con la oportunidad de protegerse del impacto de los altos precios provocados por la inflación.

Con lo cual, si nos atenemos a los argumentos del accionante y a sus predicciones, la potestad regulada por el artículo 52.c de la Ley Orgánica del Banco Central sería de suyo incompatible con el objetivo principal de dicha entidad y, por añadidura, irrazonable, por provocar una inflación desmedida, entre otros efectos económicos adversos.

Sin embargo, el planteamiento que hace el recurrente es de naturaleza eminentemente hipotética y si bien, las compras de valores del Gobierno en el mercado secundario podrían generar los efectos nocivos que señala si es utilizado indebidamente, sobre todo, si es usado a contrapelo del objetivo de contener la inflación; pero, lo cierto es que, de igual forma puede influir en mejorar la transmisión de la política monetaria, al facilitar la concesión de créditos a la economía.

En ese sentido, interesa destacar la posición del Fondo Monetario Internacional externada en prensa,[1] en la que recomendaba en el contexto de desaceleración económica mundial en que nos hallamos, que para facilitar la recuperación y contrarrestar los “shocks” futuros, las autoridades costarricenses deberían mantener una política monetaria acomodaticia, flexibilidad cambiaria y salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, proporcionando liquidez a los mercados.

En ese contexto, la medida impugnada no puede tacharse como irrazonable desde un punto de vista técnico si cumple con los cometidos encomendados al Banco Central, especialmente, los dirigidos a garantizar la estabilidad monetaria y la promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.

A este respecto, puede verse la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 11 de diciembre de 2018 (asunto C‑493/17), que determinó la validez y la conformidad con el principio de proporcionalidad de la Decisión del Banco Central Europeo de establecer un Programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (PSPP), a ser implementado por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), que podía incluir bonos soberanos de los Estados miembros, siendo uno de los cuestionamientos que se le hizo en contra, la conculcación al artículo 123 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, al alegarse que servía para financiar el déficit presupuestario de estos, lo que fue desestimado por dicho Tribunal a partir del siguiente razonamiento:

“Sobre el artículo 123 TFUE, apartado 1

101 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad de la Decisión 2015/774 con el artículo 123 TFUE, apartado 1.

102 Según el texto del artículo 123 TFUE, apartado 1, esta disposición prohíbe al BCE y a los bancos centrales de los Estados miembros la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos a las autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda.

103 De lo anterior se deriva que dicha disposición prohíbe toda asistencia financiera del SEBC a un Estado miembro, sin excluir no obstante, con carácter general, la facultad del SEBC de comprar a los acreedores de dicho Estado títulos previamente emitidos por este último (sentencias de 27 de noviembre de 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, apartado 132, y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 95).

104 Por lo que respecta a la Decisión 2015/774, procede señalar que, en el marco del PSPP, el SEBC no está facultado para adquirir bonos directamente a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros, sino exclusivamente de modo indirecto en los mercados secundarios. La intervención del SEBC que prevé el PSPP no puede equipararse, por tanto, a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro.

105 No obstante, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 123 TFUE, apartado 1, impone dos límites adicionales al SEBC cuando adopta un programa de adquisición de bonos emitidos por autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros.

106 Por un lado, el SEBC no está facultado para adquirir bonos en los mercados secundarios en condiciones que confieran a su intervención, en la práctica, un efecto equivalente al de la adquisición directa de bonos a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU: C:2015:400, apartado 97).

107 Por otro lado, el SEBC debe adoptar garantías suficientes para conciliar su intervención con la prohibición de la financiación monetaria prevista en el artículo 123 TFUE, de modo que tal programa no sea capaz de neutralizar en los Estados miembros beneficiarios la incitación a aplicar una sana política presupuestaria, que es el objetivo de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartados 100 a 102 y 109).

108 Las garantías que el SEBC debe prever para que se respeten estos dos límites dependen tanto de las características propias del programa en cuestión como del contexto económico en el que se inscriben la adopción y la aplicación de dicho programa. Llegado el caso, el Tribunal de Justicia debe poder verificar si estas garantías son suficientes, cuando se ponga en entredicho que lo sean.” (El subrayado y la negrita no son del texto original).

El fallo transcrito, que es muestra de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia en ese punto en particular, es valioso porque ayuda a clarificar que la intervención de los Bancos Centrales no puede equipararse a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro; lo que, dicho sea de paso, también prohíbe la Ley Orgánica del Banco Central en su artículo 59, letra a), al prohibirle tajantemente: “Otorgar financiamiento al Gobierno de la República o instituciones públicas, salvo lo establecido en esta ley.”

También es ilustrativo porque evidencia que la adquisición de títulos mobiliarios – y entre estos, los bonos del Gobierno – en el mercado secundario es un instrumento propio de las funciones asignadas a los bancos centrales, al que se recurre sobre todo en circunstancias como las actuales de iliquidez de la economía.

Por consiguiente, la medida regulada por la letra c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central, con la reforma hecha por el artículo 4 de la Ley n.°9839, dista de poder ser considerada como irrazonable desde un punto de vista técnico.

En todo caso, a criterio de este órgano asesor de la Sala, para que el principio invocado por el recurrente pudiera tener la virtud de anular una Ley de la República, la falta de razonabilidad técnica debe poder constatarse de forma manifiesta u ostensible si no se cuenta con un criterio objetivo o técnico que la acredite, aparte del dicho del accionante.

En la especie, quien mejor para aportar ese criterio de razonabilidad técnica que el propio Banco Central y para aclarar si la potestad conferida supuso una desnaturalización de sus funciones esenciales. De toda suerte que, como así quedó demostrado del estudio del expediente legislativo n.°21.874, fue el Banco Central quien la sugirió, no con un propósito de financiar al Gobierno, al ser consciente, como así lo expresa el oficio suscrito por su Presidente Ejecutivo, de las altas tasas de inflación e hiperinflación que lleva asociadas el hacerlo, sino para cubrir los requerimientos de liquidez de los agentes económicos, aclarando al mismo tiempo, de que no se trataba en modo alguno de una propuesta novedosa, ya que el texto anterior del inciso c) del artículo 52 de repetida cita, contemplaba la adquisición de títulos mobiliarios de toda clase (ver puntos vi y ix de los antecedentes legislativos).

A mayor abundamiento, debe recordarse que el Banco Central juega un papel sumamente relevante en el mantenimiento del orden público económico, lo que lo legitima mejor que nadie para determinar la razonabilidad técnica de todo instrumento o herramienta que cumpla con dicho fin, según fue analizado por esa Sala Constitucional en el citado voto n.° 2014-7938:

“De ese modo, el concepto de orden público económico viene a compendiar todas las normas jurídicas destinadas a establecer y organizar la actividad económica de la sociedad y entre ellas se encuentra –sin duda alguna- las relativas al régimen monetario a cargo del Banco Central de Costa Rica, que inciden en toda la actividad económica del país y son por ende de la mayor importancia para el mantenimiento del orden público…

De las citas anteriores se colige la existencia de una competencia del Banco Central de Costa Rica, para regular –y eventualmente intervenir- en el mercado cambiario, así como la posibilidad -en el supuesto de que tenga que realizar tal intervención-, para definir los límites de su actuación, lo que incluye, la fijación de lineamientos que reglamenten su participación directa mediante la compra y/o venta de divisas, con el objetivo de mantener la estabilidad del sistema (ver sentencia 2000-00728 de las 14 horas 03 minutos del 21 de enero del 2000). Sin duda lo anterior está en línea con los objetivos principales del Banco Central que le fijan un papel relevante en el mantenimiento del orden público económico a través –entre otros- del logro de la estabilidad en el valor interno y externo de la moneda nacional; el aseguramiento de la convertibilidad, y la moderación de las tendencias inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario.” (El subrayado no es del original).

El fallo anterior es relevante, además, porque no pone reparos a que sea el mismo Banco Central el que defina los límites de su actuación, desestimando así el argumento del recurrente de que la autorización contenida en la disposición impugnada no establece más límites que los se auto imponga la Junta Directiva, consenso a lo interno de dicho órgano que, cabe agregar, no siempre es fácil de conseguir; máxime, si la norma recurrida exige contar con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros”.

Es así como para la Procuraduría General de la República la compra y venta de valores del Gobierno Central en el mercado secundario es parte de las facultades que le corresponden al Banco Central de Costa Rica como Autoridad Monetaria del país. Facultad que, al igual que el resto de las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico, está enmarcada en los fines y principios que rigen su accionar como autoridad monetaria y Ente Emisor. En particular, se trata de decisiones que deben responder a criterios técnicos y a la independencia que como Autoridad Monetaria le corresponde en el país en procura de la estabilidad monetaria y promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.

C-. ANALISIS DEL ARTÍCULO UNICO

Conforme se indicó anteriormente, con este proyecto se pretende que:

1-.El Banco Central solo pueda adquirir valores del Gobierno Central como inversión y una vez declarada la emergencia con base en el artículo 29 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y por todo el período de vigencia del estado de emergencia.

Cabría afirmar, entonces, que la facultad del Banco Central de invertir en valores del Gobierno sería excepcional, en tanto es concebida como una de las medidas que las autoridades públicas pueden adoptar ante un estado de emergencia nacional declarado.

Es de advertir que si pretende que esa sea su naturaleza debería plantearse si la regulación es propia del inciso c) del artículo 52 o si, por el contrario, debería contemplarse en otro inciso, en su caso, en otro artículo que no sea el 52. En último término, si como parte del régimen de excepción que autoriza la declaratoria de emergencia, debería establecerse en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.

Notamos en efecto, que el artículo 52 se inscribe dentro de las operaciones de crédito que puede realizar normalmente el Banco Central, con sujeción a las disposiciones establecidas al respecto. Todas las operaciones que se autorizan en dicho artículo, incluso la compra de letras de tesoro, son operaciones que pueden ser realizadas en situaciones normales, no sujetas a una declaratoria de emergencia.

Cabe recordar que uno de los efectos propios de la declaratoria de emergencia es el establecimiento de un régimen de excepción en los términos de los artículos 30 a 32 de la Ley de Emergencias. Disponer que la compra, venta e inversión de los valores del Gobierno solo puede hacerse luego de declarada la emergencia, es establecer dicha compra como una operación extraordinaria, parte del régimen de excepcionalidad que autoriza la emergencia. Por lo que lo más apropiado es que esté regulada en otra disposición que no sea el inciso c) del artículo 52.

2-. Por otra parte, se propone establecer que la facultad del Banco Central puede ser ejercida durante todo el período de vigencia de la emergencia. Estado que cesa cuando se cumplan las fases de la emergencia, según lo dispone el artículo 37 de la Ley 8488 de 22 de noviembre de 2005. Si bien no se establece un plazo determinado, se ha interpretado que la declaratoria de emergencia tiene un plazo de cinco años, aun cuando estén pendientes de ejecución parte de las obras necesarias para revertir los daños causados por la emergencia. Interpretación que se funda en el artículo 30 de la Ley, que dispone que la fase de reconstrucción debe ser concluida en un plazo máximo de cinco años. Como consecuencia de esa disposición, el Reglamento a la Ley preceptúa en su artículo 26 que, concluido el plazo de cinco años para ejecutar la fase de reconstrucción, la Comisión Nacional de Emergencia “deberá recomendar al Poder Ejecutivo la declaratoria de cesación del estado de emergencia”.

De aprobarse el presente proyecto de ley, el Banco Central podría ejercer la facultad de comprar y vender valores del Gobierno Central desde la vigencia del decreto que declara la emergencia y hasta la declaratoria del cese del estado de emergencia. Plazo que puede ser de cinco años.

3-. El texto del proyecto propuesto permitiría considerar que se pretende reformar el artículo 52, inciso c) con un alcance general, aun cuando se limite su ejercicio a un estado de emergencia declarado. Con lo que el Banco Central podría recurrir a esta facultad ante cualquier declaratoria del estado de emergencia. Empero, esa conclusión resulta discutible porque luego de delimitar cuándo se puede ejercer la facultad, se indica que esta es para atender las necesidades extraordinarias de liquidez de las operadoras de pensiones. El adverbio “solamente” no deja lugar a dudas en cuanto a que ante otro estado de emergencia declarado le estaría prohibido al Banco Central recurrir a este mecanismo. Y ello aun cuando la economía haga frente a una falta de liquidez que afecte el orden público económico.

Puede afirmarse, entonces, que el objeto de regulación es simplemente atribuir una facultad para que se dé respuesta a una posible situación de iliquidez de las operadoras de pensiones. Consecuentemente, pareciera que la regulación es más propia del texto de la Ley 9839, ya sea por adición de otro artículo, sea mediante una disposición transitoria. No en la Ley 7558 porque no se trataría de una de las facultades propias del Banco Central en materia de créditos e inversiones como parte de su naturaleza de banca central del país.

4-. Debe señalarse que si bien consideramos que el Banco Central tiene la potestad de comprar, vender en el mercado secundario y mantener como inversiones valores del Gobierno Central, no encuentra la Procuraduría que la restricción que el proyecto de ley N. 21.915 propone a esa facultad, presente algún problema de constitucionalidad. Por el contrario, autorizar o no esta regulación es un problema de conveniencia y oportunidad.

CONCLUSION:

En relación con el proyecto de Ley N. 21.915, la Procuraduría General de la República considera que:

1-. El proyecto no presenta problemas de constitucionalidad.

2-. La aprobación o no del proyecto es parte de la potestad legislativa exclusiva de la Asamblea Legislativa. No obstante, dados los problemas de técnica legislativa apuntados, recomendamos su corrección.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

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