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Dictamen : 377 - del 24/09/2020
24 de
setiembre del 2020
C-377-2020
Señor
Yeiner Calderón
Umaña
Auditor Municipal
Municipalidad de Turrubares
S. O.
Estimado señor
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-004-2020
del 31 de enero último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada
con los cambios en la compensación económica por prohibición operados con la
entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.°
9635 del 3 de diciembre de 2018.
I.-
ALCANCES DE LA CONSULTA
Nos indica en la consulta
que el artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo
público distinto al empleo privado. Sostiene que el empleo público tiene dos
principios fundamentales que son: el ingreso por idoneidad comprobada y la
estabilidad en el cargo.
Señala que la idoneidad,
como requisito de ingreso, exige una serie de características que le permiten a
la persona desarrollar la función pública de manera eficiente. Agrega que el artículo 119 del Código
Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, (actualmente artículo 128)
hace referencia a la necesidad de que exista un concurso que compruebe la
idoneidad del oferente.
Agrega
que el artículo 128 del Código Municipal (actualmente artículo 137) establece
el procedimiento a seguir en caso de que se presente una vacante y deba ser
ocupada. Asimismo, señala que existe una prohibición impuesta legalmente para
aquellas personas que ocupen cargos públicos y deban dedicarse de forma
absoluta a los servicios y labores públicas encomendadas. Indica que todo funcionario público que
reciba el pago de compensación económica por prohibición tendrá la
imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en ámbitos ajenos a su
cargo.
Manifiesta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas modificó algunas normas del ordenamiento jurídico, entre las cuales se
encuentran las relacionadas con el porcentaje a pagar por la compensación
económica derivada de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Señala que dicha modificación carece de
retroactividad, ya que el artículo 56 de la ley n.° 9635 citada indicó que los
cambios efectuados no podrán ser aplicados de manera retroactiva en perjuicio
del funcionario o de sus derechos patrimoniales.
Agrega que el artículo 10 del decreto ejecutivo n.°
41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas,
Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, dispone que los nuevos
porcentajes de compensación
económica establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición no serán aplicados a los
funcionarios que estuvieran sujetos a un régimen de prohibición antes de la
publicación de la ley n.° 9635.
Partiendo de lo anterior, nos formula las
siguientes preguntas:
“1- Bajo el
supuesto que se realiza un concurso externo, antes de la entrada en vigor de la
Ley n° 9635, en el cual se publica, entre otras cosas, el salario base para
ocupar dicha vacante. Además, el incentivo por prohibición del 65% sobre ese
salario base. ¿Es procedente el pago del 65% por prohibición sobre el salario
base, a una persona que participa en un concurso externo antes de la entrada en
vigor de la ley n° 9635 y, cumple con las etapas de selección −incluso la
publicación de la terna− pero, su nombramiento se realiza posterior a la
publicación de la supra citada ley?
2- ¿Es
procedente seguir cancelando el porcentaje de prohibición correspondiente sobre
su salario base a un funcionario que, antes de la entrada en vigor de la ley n°
9635 se encontraba sujeto a un porcentaje de prohibición, pero, en un puesto de
manera interina y posterior a la publicación de la ley n° 9635 se nombra en
propiedad por medio de un concurso externo?”
Seguidamente nos
referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos plantea.
II.- COMPENSACIÓN
ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN APLICABLE A QUIEN PARTICIPÓ EN UN CONCURSO EXTERNO
QUE INICIÓ ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635, PERO QUE FUE
NOMBRADO DESPUÉS DE ESA FECHA
El ingreso al régimen de empleo público, de conformidad
con el artículo 192 de la Constitución Política, debe estar precedido por la
demostración de la idoneidad necesaria para ocupar el puesto, así como también
por el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos generalmente en los
manuales de puestos de cada institución, o en las disposiciones legales
respectivas.
El proceso de
reclutamiento y selección permite a la Administración comprobar si los
oferentes reúnen las características y los requisitos exigidos para ocupar un
cargo público. El artículo 128 del Código Municipal hace referencia a ese
proceso:
“Artículo 28.- Para ingresar al servicio
dentro del régimen municipal se requiere:
a) …
b) Determinar la
idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta
ley y sus reglamentos.”
Para abordar la consulta que
se nos formula debemos reiterar lo que hemos señalado en otros pronunciamientos
en el sentido de que “El procedimiento por excelencia para
la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad,
por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el
puesto y, por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los
mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.” (Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto de 2013).
En igual
sentido, la Sala Constitucional en su resolución n.° 5414-2002 del 31 de mayo
de 2002, precisó que “Se entiende por "Concurso" la
participación de varias personas en las pruebas que en cada caso considere
necesario efectuar el órgano competente del Estado o institución pública de que
se trate”. Y agregó que
en un concurso “… con lo que cuenta el
interesado es con una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta”.
Así las cosas, el concurso permite la comprobación
de los requisitos necesarios para acreditar la idoneidad de los oferentes, pues
por medio de éste la institución tiene la posibilidad de obtener parámetros
objetivos, así como una comparación equitativa de los participantes.
A pesar de lo anterior, el solo hecho de participar
en un concurso no brinda la seguridad a ningún participante de que va a obtener
el puesto, toda vez que esa participación únicamente otorga la expectativa de
ocupar el cargo sometido a concurso. Es a partir del nombramiento (que es un
acto declarativo de derechos y obligaciones) que el candidato escogido adquiere
la condición de funcionario público y será la normativa vigente en ese momento
la que le será aplicable a su relación de empleo.
Establecido lo anterior, interesa
transcribir ahora el artículo 9 del Reglamento
del título III de la ley n.° 9635 ya citado. Dicha norma hace referencia a la compensación
económica por prohibición aplicable a las personas que hayan sido nombrados en
la Administración Pública en un puesto sujeto a prohibición:
“Artículo
9.- Prohibición. Los porcentajes señalados
en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley
N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:
a) Los servidores
que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en
el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por
prohibición.
b) Los servidores que
previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen
de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los
requisitos legales respectivos.
c) Los servidores que
finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una
institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.
d)… (Derogado por el
artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).” (El
subrayado es nuestro).
La
norma recién transcrita ratifica la tesis de que la compensación económica por
prohibición aplicable a un funcionario que fue nombrado por primera vez en la
Administración Pública después de la entrada en vigencia de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es la que estableció el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, independientemente de la
fecha en que haya iniciado el concurso (o el proceso de reclutamiento y
selección) que culminó con dicho nombramiento.
III.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA APLICABLE A UN FUNCIONARIO QUE ANTES DE LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635 OCUPABA UN PUESTO INTERINO AFECTO A
PROHIBICIÓN Y QUE LUEGO FUE NOMBRADO EN PROPIEDAD, DE MANERA CONTÍNUA, EN UN
PUESTO TAMBIÉN AFECTO A PROHIBICIÓN
El artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas señala que los cambios en el
porcentaje de compensación económica por prohibición originados en la entrada
en vigencia de la ley n.° 9635 no son aplicables a los servidores que
antes de la entrada en vigencia de esa ley estuvieran sujetos a algún régimen
de prohibición, siempre que haya habido continuidad laboral. El texto de esa norma es el siguiente:
“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen
de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre
de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de
prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:
(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°
42163 del 20 de enero del 2020)
a) Los servidores
que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún
régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.
b)
Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en
vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de
3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de
la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de
1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato,
Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1°
del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
c)
Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se
labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el
artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de
octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún
régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que
exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo
2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”. (El subrayado no es del original).
Nótese que el
inciso a) de la disposición transcrita no distingue entre funcionarios
interinos y funcionarios en propiedad.
Por ello, a un servidor interino que estaba sujeto a algún régimen de
prohibición, y que luego es nombrado en un puesto en propiedad, también sujeto
a prohibición, no le son aplicables los porcentajes de compensación económica
dispuestos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, siempre que haya existido continuidad.
Cabe
señalar que esta Procuraduría, en su dictamen C-051-2020 del 14 de febrero del 2020, indicó que “El plazo
máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro,
o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una
relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se
refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.”
También es necesario
reiterar (tal como se indicó en el dictamen C-292-2020, del 20 de julio del
2020, dirigido al consultante) que de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con respecto a las
compensaciones económicas son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en
perjuicio del funcionario (interino o propietario) o sus derechos patrimoniales
adquiridos.
En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone
que el salario total de los servidores que se encuentren activos en las
instituciones contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos
adquiridos que ostenten. Tales
disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas
por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de
las cuales se encuentran las Municipalidades. (En el mismo sentido pueden
consultarse los dictámenes C-281-2019 del 1° de octubre de 2019, C-150-2020 del
24 de abril de 2020, C-159-2020 del 30 de abril de 2020 y C-182-2020 del 22 de
mayo de 2020).
III.-
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- La compensación económica por prohibición
aplicable a un funcionario que fue nombrado por primera vez en la
Administración Pública después de la entrada en vigencia de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es la que estableció el artículo 36
de la Ley de Salarios de la Administración Pública, independientemente de la
fecha en que haya iniciado el concurso (o el proceso de reclutamiento y
selección) que culminó con dicho nombramiento.
2.- A un servidor
interino que estaba sujeto a algún régimen de prohibición, y que luego es
nombrado en un puesto en propiedad, también sujeto a prohibición, no le son
aplicables los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo
36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, siempre que haya
existido continuidad.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya Mariela
Villavicencio Suárez
Procurador
Abogada de Procuraduría
JCMM/mvs/mmg
C-377-2020
MUNICIPALIDAD DE TURRUBARES. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS
PÚBLICAS. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR
PROHIBICIÓN. CONCURSO EXTERNO.
NOMBRAMIENTO. DERECHOS ADQUIRIDOS.
La Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares nos
planteó una consulta relacionada con los cambios en la compensación económica
por prohibición operados con la entrada en vigencia de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de
2018. Las consultas específicas que se nos formularon fueron las
siguientes:
“1- Bajo el
supuesto que se realiza un concurso externo, antes de la entrada en vigor de la
Ley n° 9635, en el cual se publica, entre otras cosas, el salario base para
ocupar dicha vacante. Además, el incentivo por prohibición del 65% sobre ese
salario base. ¿Es procedente el pago del 65% por prohibición sobre el salario
base, a una persona que participa en un concurso externo antes de la entrada en
vigor de la ley n° 9635 y, cumple con las etapas de selección −incluso la
publicación de la terna− pero, su nombramiento se realiza posterior a la
publicación de la supra citada ley?
2- ¿Es
procedente seguir cancelando el porcentaje de prohibición correspondiente sobre
su salario base a un funcionario que, antes de la entrada en vigor de la ley n°
9635 se encontraba sujeto a un porcentaje de prohibición, pero, en un puesto de
manera interina y posterior a la publicación de la ley n° 9635 se nombra en propiedad
por medio de un concurso externo?”
Esta
Procuraduría, en su dictamen C-377-2020, del 24 de setiembre del 2020, suscrito
por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio
Suárez, abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:
1.-
La compensación
económica por prohibición aplicable a un funcionario que fue nombrado por
primera vez en la Administración Pública después de la entrada en vigencia de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es la que estableció el
artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
independientemente de la fecha en que haya iniciado el concurso (o el proceso
de reclutamiento y selección) que culminó con dicho nombramiento.
2.- A un servidor interino que estaba sujeto a algún
régimen de prohibición, y que luego es nombrado en un puesto en propiedad,
también sujeto a prohibición, no le son aplicables los porcentajes de
compensación económica dispuestos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, siempre que haya existido continuidad.