Opinión Jurídica : 132 - del 07/09/2020

7 de setiembre del 2020

OJ-132-2020

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CJ-21312-0902-2019, del 11 de setiembre de 2019, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Adición de un nuevo inciso j) al artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, n.° 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas. Potestad del Ministerio de Salud de autorizar la contratación temporal de profesionales especialistas ante situaciones de inopia comprobada que ponen en peligro la salud de la población”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 21312.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019 y la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020).

Aclaramos, asimismo, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración señala que el derecho a la salud se desprende del derecho a la vida contenido en el artículo 21 de la Constitución Política y del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Indica que la Sala Constitucional reconoció que el derecho a la salud es de naturaleza prestacional y que le corresponde al Estado tomar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio efectivo de ese derecho. Afirma que lo anterior incluye la posibilidad de tomar medidas de carácter legislativo que facultan a la Administración de salud a adoptar acciones que garanticen la continuidad del servicio público, especialmente en aquellos estados de necesidad que ameriten medidas urgentes para poder responder de manera efectiva a la demanda de salud existente.

Sostiene que el constituyente decidió que la prestación del servicio público de salud estuviera a cargo de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS). Indica que la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 8013-04, resolvió que “El artículo 73 de la Constitución Política, interpretado armónicamente con el artículo 50 ídem, consagra el Derecho de la Seguridad Social. Este derecho supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida...”.

Afirma que tanto la Constitución Política, como la jurisprudencia constitucional, exigen que el Estado garantice la salud de las personas, por lo cual, el legislador se ve obligado a promulgar leyes que otorguen herramientas a las instituciones públicas para que cumplan sus obligaciones constitucionales. Señala que el Estado costarricense ha hecho esfuerzos en temas relacionados con la salud de la población, pero no ha sido capaz de garantizar el acceso a la salud a todas las personas.

Indica que la CCSS ha tenido problemas para brindar, de manera efectiva, el servicio de salud, pues existe un faltante de médicos especialistas en la institución. Afirma que dicho faltante influye directamente en la atención médica y, en algunas ocasiones, se ve reflejado en los daños irreparables que se generan a la salud de las personas.

Sostiene que, en el año 2016, el Ministerio de Salud declaró la escasez de médicos especialistas, lo que llevó a que, por inopia, se contrataran médicos extranjeros con el objetivo de bajar los tiempos de espera de miles de asegurados, y de agilizar los procesos quirúrgicos en dieciséis centros médicos.

Expone que en el estudio de “Necesidades de Médicos especialistas según perfil epidemiológico en las tres redes de servicios de la CCSS, para el período 2013-2015” se determinó que para el año 2020 habría un déficit de ochocientos veintisiete médicos especialistas. Manifiesta que esos datos arrojan una realidad que impide al Estado costarricense garantizar el acceso a la salud y reducir las listas de espera que mantiene la CCSS.

Afirma que, por las razones expuestas, la CCSS y el Ministerio de Salud se han visto obligados a recurrir a profesionales extranjeros o nacionales graduados en otros países, los cuales, a la fecha, no se encuentran incorporados al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica. Indica que con esas contrataciones lo que se pretende es satisfacer las necesidades urgentes y apremiantes de servicios públicos de salud. Reconoce que se trata de una medida excepcional y temporal para atender situaciones de emergencia.

Señala que para que las instituciones públicas puedan contratar profesionales no incorporados al Colegio de Médicos y Cirujanos, necesitan la autorización de dicho ente, según lo establece su Ley Orgánica (n.° 3019 de 9 de agosto de 1962) y el artículo 6 de su Reglamento (decreto ejecutivo n.° 23110 del 22 de marzo de 1994), el cual señala que “La autorización será otorgada a juicio exclusivo de la Junta por un periodo no mayor de un año, pudiéndose renovar por periodos iguales a su vencimiento siempre a juicio de dicha Junta”.

Manifiesta que el ejercicio de esa competencia por parte del Colegio Profesional ha generado diferentes criterios en el Ministerio de Salud y en la CCCSS, pues en ocasiones el ente gremial ha denegado las autorizaciones para suplir el faltante de médicos especialistas. Indica que, en enero del 2019, el Colegio de Médicos y Cirujanos negó prorrogar el permiso a siete especialistas, lo que desmejoró el servicio en varias zonas del país.

Acusa que esa problemática no es nueva, pues desde el año 2016 los medios de comunicación informan que dicho Colegio rechaza inscripciones de especialistas extranjeros, pese a que el Ministerio de Salud había anunciado, en agosto de ese mismo año, el faltante de médicos especialistas.

Reconoce la competencia que tienen los Colegios Profesionales, por delegación expresa del Estado, para la supervisión y regulación del ejercicio profesional en Costa Rica; sin embargo, considera que el ejercicio de esa competencia no puede ser un obstáculo para que el Estado cumpla su obligación de proteger la salud de la población, máxime si existe una necesidad comprobada de contratar especialistas, aunque no estén colegiados.

Señala que de la sentencia n.° 12578-2010 del 23 de julio de 2010, emitida por la Sala Constitucional, se desprende que la competencia para regular y ordenar el ejercicio de las profesiones corresponde, en un primer momento, al Estado, quien la puede delegar, mediante ley, en los Colegios Profesionales. Afirma que, partiendo de ese razonamiento, es lógico que el Estado pueda asumir nuevamente dichas competencias mediante la promulgación de una ley.

Ante la situación expuesta, considera necesario reformar la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, n.° 5412 del 8 de noviembre de 1973, con la finalidad de garantizar el derecho a la vida y a la salud. Indica que lo que busca la iniciativa legislativa es permitir que las instituciones públicas contraten especialistas médicos en casos de necesidad por inopia declarada.

Propone que se autorice la contratación temporal de profesionales nacionales o extranjeros no incorporados al Colegio Profesional respectivo, mediante la declaración oficial de inopia por parte del Ministerio de Salud, siempre que exista una necesidad impostergable para atender la salud de la población y que la institución no haya podido suplir esa necesidad con profesionales incorporados al colegio correspondiente.

Explica que la propuesta legislativa mantiene el procedimiento de autorización por parte del Colegio Profesional para que proceda la contratación temporal de profesionales, con la diferencia de que se le impone un plazo de un mes al ente gremial para que se pronuncie al respecto. Indica que, si el Colegio Profesional no se pronuncia en ese plazo, o si la solicitud es denegada, el Estado asume la potestad, a través del Ministerio de Salud, como órgano rector de la materia, de apartarse del criterio del Colegio Profesional mediante una resolución debidamente motivada.

Expone que en caso de que se considere que la resolución emitida por el Ministerio de Salud apartándose del criterio del Colegio Profesional, no está bien fundamentada, el ordenamiento jurídico costarricense contempla los mecanismos de control de legalidad para revisar dicha resolución.

Reitera que el Estado no puede quedar “atado de manos” ante situaciones de urgencia que ponen en peligro la vida de la población y que deben ser atendidas con celeridad, anteponiendo el interés de la colectividad sobre cualquier otro interés sectorial o gremial.

Finalmente, reitera que es evidente que en Costa Rica existen serios problemas para suplir la falta de especialistas médicos, lo que genera largas listas de espera y citas médicas con fechas a muy largo plazo. Insiste en que esa situación provoca que el Estado incumpla su obligación de garantizar a la ciudadanía el acceso a los servicios de salud.

Concretamente, el proyecto propone, en su artículo único, adicionar un inciso j) al artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud y un transitorio único a esa misma norma. El texto completo de la adición y del transitorio que se propone es el siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un nuevo inciso j), corriéndose la numeración del inciso subsiguiente, al artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley N° 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas. El texto dirá:

Artículo 2- Son atribuciones del Ministerio:

(...)

j) Declarar la inopia en el país de médicos especialistas y otros profesionales de ciencias de la salud requeridos por la Caja Costarricense del Seguro Social u otras instituciones públicas y autorizar a estas instituciones la contratación temporal de profesionales nacionales o extranjeros no incorporados al colegio profesional respectivo, siempre que se demuestre: i) la existencia de una necesidad impostergable para atender la salud de la población; ii) que la institución no haya podido suplir esta necesidad con profesionales incorporados a dicho colegio pese a haber ofertado con esta finalidad; y iii) que el médico contratado bajo esta modalidad cumple con la idoneidad profesional requerida para el puesto. Una vez declarada la inopia, la institución interesada solicitará la autorización para la contratación temporal al colegio profesional respectivo. El Ministerio podrá otorgarla en caso de que dicho colegio no se pronuncie sobre la misma en el plazo de un mes, o cuando, habiendo sido denegada esta autorización, el Ministerio considere necesario apartarse del criterio del colegio, mediante resolución debidamente motivada, en razón del interés público que reviste la medida y la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social de toda la población. Estas autorizaciones se otorgarán por el plazo de un año, pudiendo ser prorrogadas por períodos iguales, en caso de que se demuestre que persisten las razones que motivaron su otorgamiento. El Poder Ejecutivo reglamentará los procedimientos para otorgar estas autorizaciones y los requisitos que solicitará el Ministerio para verificar la idoneidad de los profesionales contratados.

(...)

TRANSITORIO ÚNICO- El Poder Ejecutivo dictará el reglamento de esta Ley en el plazo improrrogable de tres meses a partir de su entrada en vigencia.

Rige a partir de su publicación.”

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Como quedó de manifiesto con lo indicado en el apartado anterior, el proyecto de ley en estudio pretende atribuir al Ministerio de Salud la competencia para que declare la inopia en el país por el faltante de médicos especialistas y otros profesionales en ciencias de la salud. Además, le confiere la potestad de autorizar la contratación temporal de profesionales, nacionales o extranjeros, que no se encuentren incorporados al Colegio Profesional respectivo.

La iniciativa mantiene a cargo del Colegio Profesional la potestad de otorgar, en un primer momento, la autorización para que proceda la contratación temporal del profesional no incorporado al Colegio; no obstante, se propone que ante la solicitud de autorización que realice una institución al ente gremial, éste deberá resolverla en el plazo de un mes. Transcurrido ese lapso sin que exista pronunciamiento, se encomienda al Ministerio de Salud que autorice la contratación.

En el caso de que el Colegio Profesional deniegue la autorización, se faculta al Ministerio de Salud para que, mediante resolución razonada, se aparte del criterio vertido por el ente gremial y autorice la contratación temporal del profesional.

Es importante advertir, en relación con el proyecto de ley que se nos consulta, que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación expresa del Estado, por lo que sus competencias y los destinatarios de éstas, deben estar claramente definidos en la ley.

Asimismo, dichos entes tienen una serie de obligaciones relacionadas con la protección de la colectividad, con la fiscalización del ejercicio profesional de sus miembros, con la comprobación de la calidad e idoneidad de los profesionales, etc.

En reiteradas oportunidades esta Procuraduría ha señalado que existe un interés público en fiscalizar el correcto desempeño de ciertas profesiones, y es por ello que el Estado otorga funciones públicas (potestades de imperio) a los Colegios Profesionales.

En las distintas leyes de creación de los Colegios Profesionales (especialmente de los que fiscalizan el ejercicio profesional en áreas de la salud) el legislador ha considerado necesario imponer la colegiatura como requisito obligatorio, pues esa sujeción especial a los poderes del Colegio es lo que le permite a éste aplicar las normas reguladoras de la profesión y ejercer la protección a la colectividad.

La potestad que tienen los Colegios Profesionales para la regulación del ejercicio profesional, como ya indicamos, es reconocida por el Estado y ha sido definida por la Sala Constitucional como una potestad que abarca el ámbito formal de revisión de los requisitos para autorizar el ejercicio profesional, incluyendo las especialidades, pues el establecimiento de los requisitos, valoraciones y verificación para la incorporación, son asuntos de carácter técnico. (Sentencia n.° 3147-2011 de las 9:36 horas del 11 de marzo del 2011).

En lo que concierne concretamente al proyecto de ley que nos ocupa, estima esta Procuraduría que el legislador está facultado para encomendar al Ministerio de Salud la declaratoria de inopia de los profesionales en ciencias de la salud que sean necesarios para la prestación de un servicio público eficiente.

Asimismo, en vista de que las competencias atribuidas a los Colegios Profesionales les fueron conferidas mediante normas de rango legal, nada obsta para que, por medio de disposiciones de ese mismo rango, se faculte al Ministerio de Salud para autorizar el ejercicio profesional a personas que no cuenten aún con el requisito de incorporación al Colegio Profesional respectivo. Lo anterior partiendo del hecho de que esas personas poseen ya la preparación académica y de cualquier otro tipo necesaria para el ejercicio profesional.

Debemos indicar, en todo caso, que el acto mediante el cual se autoriza el ejercicio profesional sin cumplir con el requisito de la incorporación debe ser un acto con una eficacia temporal limitada, lo que implica que la posibilidad de prórroga no puede tampoco ser indefinida. Lo anterior porque se parte del hecho de que la ausencia de incorporación al Colegio Profesional obedece a la imposibilidad de realizar el trámite respectivo dentro de los plazos normales dispuestos para ello, pero no a la falta de requisitos.

El proyecto de ley que se analiza establece que las autorizaciones a las que se ha venido haciendo referencia se otorgarán por el plazo de un año y que pueden ser prorrogadas por periodos iguales; no obstante, no establece límite a esas prórrogas. Lo anterior, a nuestro juicio, podría permitir que se exima a los profesionales de la obligación de gestionar su incorporación al Colegio respectivo, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a la imposibilidad del Colegio de evaluar la idoneidad de esos profesionales, de fiscalizarlos y de aplicar –cuando así se requiera− el régimen sancionatorio.

En esa línea, es preciso advertir que ejercer las profesiones relativas a las ciencias de la salud sin la incorporación al Colegio Profesional respectivo debe verse como una situación excepcional, que se justifica en un estado de necesidad originado en la ausencia de profesionales incorporados; sin embargo, el ejercicio profesional en tales condiciones no puede prolongarse por un plazo mayor al razonablemente requerido para gestionar la incorporación. Si se rebasa ese plazo, la norma que lo permite podría presentar problemas de constitucionalidad, por violación al principio de igualdad, ya que existiría un trato diferenciado en relación con aquellos profesionales nacionales o extranjeros que tienen grados académicos idénticos y a los cuales se les exige estar incorporados para el ejercicio válido de su profesión.

Por lo expuesto, sugerimos establecer un límite a la cantidad de prórrogas que sea posible otorgar para el ejercicio de profesiones relacionadas con ciencias de la salud cuando el profesional no se encuentre incorporado al Colegio Profesional respectivo.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que el proyecto de ley denominado “Adición de un nuevo inciso j) al artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, n.° 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas. Potestad del Ministerio de Salud de autorizar la contratación temporal de profesionales especialistas ante situaciones de inopia comprobada que ponen en peligro la salud de la población”, podría tener problemas de constitucionalidad al admitir que el Ministerio de Salud autorice la contratación indefinida de profesionales que no estén incorporados al Colegio Profesional respectivo.

Para corregir esa situación, se sugiere establecer un límite a la cantidad de prórrogas que podrían ser autorizadas. Por lo demás, la aprobación o no del proyecto es un asunto de política legislativa.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg