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Dictamen : 266 - del 09/07/2020
09 de julio de 2020
C-266-2020
Licenciado
Oscar Vargas Murillo
Auditor Interno
Consejo Nacional de Concesiones (CNC)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos respuesta al oficio
CNC-AI-OF-173-2018.
En el oficio CNC-AI-OF-173-2018 el
órgano auditor nos consulta:
I.
¿quién (sic) ocupe el cargo de
Secretario Técnico (Secretaria Técnica), puede participar como miembro de la
Junta Directiva o Consejo Directivo de otra entidad pública?
II.
¿podría participar el
Secretario Técnico (Secretaria Técnica), en la Junta Directiva o Consejo
Directiva de una entidad adscrita al mismo Ministerio?
La Auditoría Interna explica la Ley
N° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de Concesiones de Obras Públicos y
Servicios Públicos, creó el Consejo Nacional de Concesiones como un órgano de
desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
pero resulta de su interés la reforma parcial por la Ley N° 8643.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad
de las consultas de los auditores; B) La
Ley N° 8643 estableció una prohibición especial para el Secretario Técnico del
Consejo Nacional De Concesiones; y C) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido
planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los
auditores para consultar directamente a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla
general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en
principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por
reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de
julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma
directa.
Es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno,
N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de
consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se
otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los
auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto,
conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ-
033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos,
entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de
2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004,
Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de
mayo del 2004.)
(…)
Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario
le provee a los auditores internos consiste en que
éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su
labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho
también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los
auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio
estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que
la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen
orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen
C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de
reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo
6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se
transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los
dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de
2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que
tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las
competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos
ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce
su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías
internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto
que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a
la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de
fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En
similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009,
C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019,
entre otros).
De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría
Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté
aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que
nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría
(Dictámenes C-160-2020 del 30 de abril de 2020, C-118-2020 y C-120-2020 03 de
abril de 2020, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-153-2009 de 1° de junio de 2009
y C-042-2008 de 11 de febrero de 2008).
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe
responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el
auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés
directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los
auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la
República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el
ejercicio de las competencias de las auditorías internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar
a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta
premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia
con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado
es una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la
administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la
imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del
consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de
3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia
consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la
consulta. Ello porque no es dable
inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Asimismo, importa anotar que la duda
jurídica de la consulta, a pesar de debe
ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual
siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien
informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-172-2019 de 19 de junio de
2019:
“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se
indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de
trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y,
por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen
relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna.
Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual,
sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta
naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno,
determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas
afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de
criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la
Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9
de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24
de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de
interés:
“Artículo 24.— Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la
jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República
decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto,
citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de
2003:
(…)
En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas
permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal-
y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de
la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la
Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y
colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un
colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de
asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la
Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan
precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y
siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor
cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10
de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del
auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por
situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes
citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el
artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores
municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de
tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que
tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna,
el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la
República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley
General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se
recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano
Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este
tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar
seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas
objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables
al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva
de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a
ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En
virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten
en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio
de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la
consulta realizada por CNC-AI-OF-173-2018 en el tanto ha sido planteada en
términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, al referirse a
una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y
vinculada con el ejercicio de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible, esto por los motivos
que se expondrán en los apartados siguientes.
B.
LA LEY N° 8643 ESTABLECIÓ UNA
PROHIBICIÓN ESPECIAL PARA EL SECRETARIO TÉCNICO DEL CONSEJO NACIONAL DE
CONCESIONES.
Para preservar la eficiencia, efectividad, imparcialidad y objetividad
en la función pública el Legislador ha optado por instituir en nuestro Derecho
distintas normas de incompatibilidad que aplican a los funcionarios públicos y
que procuran fortalecer la prevención y combatir la corrupción en la función
pública, en la tutela de la imparcialidad ante el conflicto de intereses
(pro-integridad) reforzando la independencia de la gestión pública. Sobre el
particular, la Sala Constitucional ha explicado sobre el régimen de prohibición
en la función pública lo siguiente:
"IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando
como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una
incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar una incompatibilidad, ya que lo que se
pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y
simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de
Notario. Esta incompatibilidad es
insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y
así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda
desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto
cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia.
Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse
del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9º), del
principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la
administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad
(artículo191).- […] (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de
julio de 1995)” (El resaltado no corresponde al original) (Votos citados en nuestra
Opinión Jurídica OJ-003-1997 del 16 de enero de 1997).
En este sentido, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, Ley Nº 8422 del 06 de octubre de 2004 instaura
un régimen de prohibición e incompatibilidades general para garantizar que los
servidores públicos ejerzan sus funciones y presten sus servicios para la
satisfacción del interés público. Esto es coincidente con el deber de probidad
que manda a que toda actuación en la función pública ha de “[…] asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña […]” (Art. 3 ibídem).
Entre las normas de incompatibilidad, la Ley N.° 8422 de cita ha
establecido disposiciones que pretenden limitar la acumulación de diversos
cargos públicos en cabeza de una sola persona.
Para el cumplimiento de lo anterior, el artículo 17 de la Ley N° 8422
prevé como norma general una prohibición para ocupar simultáneamente cargos
públicos remunerados, con la excepción que el mismo literal hace:
“Artículo
17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las
entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado
salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones
de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de
las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes
presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de
Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así
declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante
los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres
meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos
similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.
Para que los funcionarios públicos realicen
trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se
requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización
impedirá el pago o la remuneración.
Igualmente, ningún funcionario público, durante
el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor
ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o
extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por
desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad
para el cual ejerce su cargo.
Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de
la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas
directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y
empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria
entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.
Quienes, sin ser funcionarios públicos
integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos
colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública,
podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no
exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se
requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos
colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública,
deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.
Los regidores y las regidoras municipales,
propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y
suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas
miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no
se regirán por las disposiciones anteriores.”
El artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública citado anteriormente prohíbe a los funcionarios
públicos ocupar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, este
numeral admite excepcionalmente poder ocupar un puesto en juntas directivas o
de otros órganos colegiados en el tanto no exista superposición horaria. El
artículo 17 citado vela porque la ocupación simultánea de puestos públicos no
conlleve a un enriquecimiento o lucro de la función pública y un exceso en el
uso de los recursos públicos.
Luego, si bien la regla general contenida en el artículo 17 de la Ley N°
8422 permite que, en ciertos supuestos, un mismo funcionario público integre
hasta 3 juntas directivos u órganos colegiados; lo cierto es que, tratándose
del Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, existe una norma
especial, prevista en la Ley N.° 7762 de 14 de abril de 1998, Ley General de
Concesiones de Obras Públicos y Servicios Públicos, que prohíbe, del todo, que dicho funcionario ocupe otro cargo dentro
de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de
las horas laborales.
En efecto, con la promulgación Ley N° 8643 del 30 de junio de 2008,
denominada “Modificación parcial de la Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos, N° 7762 – y que es posterior a la Ley N.°
8422, el Legislador reformó no sólo ciertas competencias sustantivas del
Consejo Nacional de Concesiones; sino que además fortaleció la estructura
administrativa de sus dependencias, reforma que alcanzó el cargo de Secretario
Técnico del Consejo. A través del artículo 1 de la Ley N° 8643 se reformó y
adicionó el artículo 10 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con
Servicios Públicos, Ley N° 7762 del 14 de abril de 1998, estableciendo un
régimen de prohibición al Secretario Técnico, literal vigente que dice:
“Artículo 10.- Secretaria
técnica o secretario técnico
1) El superior administrativo de la Secretaría Técnica del Consejo
Nacional de Concesiones será el secretario técnico o la secretaria técnica; su
nombramiento lo hará el Consejo mediante un concurso de antecedentes, realizado
por el procedimiento definido en el Reglamento de esta Ley. Será una persona
funcionaria excluida del Régimen del Servicio Civil.
2) Podrá asistir a las sesiones del Consejo, con voz, pero sin derecho a
voto.
3) La remoción del cargo de quien ocupe la Secretaría Técnica deberá
efectuarse por resolución razonada.
4) La secretaria técnica o el
secretario técnico deberá desempeñar su labor a tiempo completo, sin ejercer
ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto
la enseñanza y fuera de las horas laborales.” (El resaltado es nuestro)
De acuerdo con el artículo 10 inciso 4) de la Ley General de Concesión
de Obras Públicas con Servicios Públicos el cargo de Secretario Técnico del
Concejo es un cargo de dedicación a tiempo completo, estando impedido
expresamente de ocupar otro cargo en la “Administración Pública”. Al decretar
la ley una prohibición para ocupar otro cargo en la “Administración Pública”, hemos de entender que abarca tanto el
Estado y los demás entes públicos, conforme la doctrina encerrada en el
artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227. De esta
manera, el artículo 10 inciso 4) de la
Ley N° 7762 impone una incompatibilidad más amplia que la prevista en el
artículo 17 de la Ley N° 8422, por cuanto quien asuma el cargo de
Secretario Técnico del Concejo está impedido para ocupar cualquier otro cargo
en el sector público, independientemente si se trata de cargos gerenciales o de
jerarquía, como miembro de un órgano colegiado o unipersonal, o aun en puestos
de funcionario ordinario (no jerarca).
Asimismo, cabe insistir que la Ley N° 8422 es anterior a la prohibición
introducida por ley N° 8643, por lo que por criterio de temporalidad está
última prevalece.
La prohibición establecida en la Ley N° 7762 por reforma de la Ley N°
8643 tiene como fin evitar que el Secretario Técnico destine su tiempo a otras
actividades que eventualmente colisionen o vayan en detrimento de la labor
principal llamada a desempeñar; la reforma introducida por la Ley N° 8643
ordena a este funcionario a dedicarse exclusivamente y de lleno a las funciones
que dentro del Consejo Nacional de Concesiones le corresponden. Le corresponde
al Secretario Técnico dirigir la Secretaría Técnica, órgano técnico cuya
función sustancial es la ejecución, fiscalización y colaboración de los actos y
decisiones del Consejo Nacional de Concesiones (Art. 10 de la Ley N° 7762), por
tanto, el Secretario tiene la obligación legal de velar y garantizar porque
dicho órgano cumpla con las competencias sustanciales del quehacer diario del
Consejo Nacional de Concesiones para la ejecución de concesiones públicas (Art.
9 de la Ley N° 7762).
Así las cosas, resulta claro que la prohibición establecida en el
artículo 10 de la Ley N° 7762, como norma especial impide al Secretario Técnico
del Consejo Nacional de Concesiones de participar como miembro de la Junta
Directiva o Consejo Directivo de otro órgano adscrito al Ministerio de Obras
Públicas y Transportes o externo a ese Ministerio. La ley impone una
incompatibilidad para ejercer el cargo de Secretario Técnico del Consejo con
otro puesto en la función pública, esto con el fin para “desempeñar su labor a tiempo
completo” en la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones.
Por último, es menester señalar que en el caso del Secretario Técnico
del Consejo la ley prevé como única excepción a la prohibición la enseñanza,
misma que advertimos, puede ser ejercida fuera de la jornada ordinaria y no
haya conflicto de intereses, recordando que sobre todo funcionario público pesa
un deber de probidad instituido en el artículo 3 de la Ley N° 8422.
C.
CONCLUSION.
1. Que con la promulgación Ley N°
8643 del 30 de junio de 2008, denominada “Modificación parcial de la Ley
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762”, el
legislador estableció un régimen de prohibición especial para el cargo del
Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, incompatibilidad que
impide a este quien ocupe este cargo asumir otro en la Administración Pública,
prohibición que abarca tanto el Estado y los demás entes públicos al ser Administración
Pública conforme la doctrina encerrada en el artículo 1 de la Ley General de la
Administración Pública, Ley N° 6227.
2. Que de conformidad con el
artículo 10 de la Ley N° 7762 reformado por la Ley N° 8643, la prohibición
establecida para el cargo de Secretario Técnico del Consejo no admite
desempeñar otro cargo en la función pública, independientemente si se trata
como miembro de un órgano colegiado o unipersonal, en puesto de funcionario
ordinario (no jerarquía), sea remunerado o no, estando impedido de participar
como miembro de la Junta Directiva o Consejo Directivo de otro órgano adscrito
al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o externo a ese Ministerio.
Asimismo, la única excepción prevista en la ley es la enseñanza, que de
ejercerla deberá ser fuera de la jornada ordinaria, sin superposición horaria y
no haya conflicto de intereses.
Atentos se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo
Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
JAOA/rwrs/dsa
C-266-2020
EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS
AUDITORES. LA LEY N° 8643 ESTABLECIÓ UNA PROHIBICIÓN ESPECIAL PARA EL
SECRETARIO TÉCNICO DEL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES.DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE
CARGOS PÚBLICOS; PROBIDAD.
Mediante
memorial oficio CNC-AI-OF-173-2018 del 30 de julio de 2019 la Auditoría Interna
Auditor Interno Consejo Nacional de Concesiones (CNC) nos consulta:
I.
¿quién
(sic) ocupe el cargo de Secretario Técnico (Secretaria Técnica), puede
participar como miembro de la Junta Directiva o Consejo Directivo de otra
entidad pública?
II.
¿podría
participar el Secretario Técnico (Secretaria Técnica), en la Junta Directiva o
Consejo Directiva de una entidad adscrita al mismo Ministerio?
El
órgano fiscalizador interno plantea la consulta al amparo de lo dispuesto por
el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que
autoriza a los auditores internos para consultar directamente a este órgano.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante el dictamen
C-266-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic.
Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen lo siguiente:
1.
Que con la promulgación Ley N° 8643 del 30
de junio de 2008, denominada “Modificación parcial de la Ley General de
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762”, el legislador
estableció un régimen de prohibición especial para el cargo del Secretario
Técnico del Consejo Nacional de Concesiones, incompatibilidad que impide a este
quien ocupe este cargo asumir otro en la Administración Pública, prohibición
que abarca tanto el Estado y los demás entes públicos al ser Administración
Pública conforme la doctrina encerrada en el artículo 1 de la Ley General de la
Administración Pública, Ley N° 6227.
2.
Que de conformidad con el artículo 10 de la
Ley N° 7762 reformado por la Ley N° 8643, la prohibición establecida para el
cargo de Secretario Técnico del Consejo no admite desempeñar otro cargo en la
función pública, independientemente si se trata como miembro de un órgano
colegiado o unipersonal, en puesto de funcionario ordinario (no jerarquía), sea
remunerado o no, estando impedido de participar como miembro de la Junta
Directiva o Consejo Directivo de otro órgano adscrito al Ministerio de Obras
Públicas y Transportes o externo a ese Ministerio. Asimismo, la única excepción
prevista en la ley es la enseñanza, que de ejercerla deberá ser fuera de la
jornada ordinaria, sin superposición horaria y no haya conflicto de intereses.